III SA/Gl 512/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Specjalista Beata Kujawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2019 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach decyzją z [...] r. nr [...] po rozpoznaniu odwołania skarżącego A Sp. z o.o. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z [...] r. nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w kwocie 24.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Przedstawiając przebieg postępowania administracyjnego organ wyjaśnił, że 23 kwietnia 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przy udziale funkcjonariuszy CBŚ przeprowadzili kontrolę na stacji paliw "[...]", znajdującej się w C., należącej do skarżącej spółki. W trakcie kontroli w lokalu stwierdzono dwa urządzenia typu terminal internetowy o nazwie CSANI MONEY TRANSFERS, przypominające automaty do gier. Na monitorach wyświetlane były wizualizacje bębnowe oznaczone symbolami stosowanymi w bębnowych automatach hazardowych. Na urządzeniach przeprowadzono eksperyment, w wyniku którego ustalono, że gry dostępne na tych urządzeniach wyczerpują znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Kontrolującym okazana została umowa dzierżawy zawarta pomiędzy stroną jako wydzierżawiającym a B Sp. z o.o. jako dzierżawcą, na dzierżawę 2 m2 powierzchni lokalu w celu "zainstalowania wolno stojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz rządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów. Kiosk i urządzenie będą służyły do pośrednictwa pieniężnego, w tym przekazów realizowanych do i od brokera instrumentów finansowych CSANI com lub innego brokera". Czynsz dzierżawny wynosił 40% od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z tytułu przedmiotu dzierżawy, tj. od sumy zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych, przy czym za przychód rozumie się różnicę pomiędzy sumą wpłat i wypłat zrealizowanych przez urządzenie za przekazy od i do brokera instrumentów finansowych. W umowie wskazano też loginy do obu urządzeń. Nadto wydzierżawiający zobowiązał się w imieniu własnym, jak i zatrudnionych pracowników do "uczestnictwa w egzekwowaniu wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy i oświadczył, że zapoznał się z założeniami wewnętrznej procedury obowiązującej w tym zakresie. W tych ramach zobowiązał się do: - identyfikowania podejrzanych zachowań klientów kiosku, sprawdzania ich tożsamości i raportowania tej tożsamości i transakcji dokonanych przez takich klientów, - analogicznych czynności w odniesieniu do klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 1 000 Euro, - weryfikowanie wieku osób korzystających z kiosku, aby były to tylko osoby pełnoletnie. Wydzierżawiający zobowiązał się też do powiadamiania dzierżawcy o ewentualnych włamaniach i istotnych uszkodzeniach urządzeń. Dysponował także kluczem do włączania i wyłączania urządzenia. W wyniku podjętych czynności stwierdzono, że po uruchomieniu urządzenia na ekranie wyświetlana była platforma inwestycyjna z widoczną na pierwszym planie wizualizacją bębnową przypominającą gry na automatach wysokohazardowych jak również na automatach o niskich wygranych. W celu rozegrania gier urządzenie zakredytowano monetą 5 zł. Rozegranie gier (zakręcenie bębnów widocznych na ekranie oraz ich zatrzymanie) następowało w wyniku przyciśnięcia nieoznaczonego przycisku. W toku rozgrywania kolejnych gier osoba prowadząca grę eksperymentalną uzyskiwała wygrane pieniężne w kwocie 1 zł, 3 zł, 6 zł, z czego część została przelana na licznik "credit" a 5 zł zostało wypłaconych bezpośrednio przez automat. Po wyłączeniu urządzenia za pomocą udostępnionego klucza i jego powtórnym włączeniu, na ekranie ukazały się ikony dot. doładowania telefonu, kantoru, korzystania z Internetu, przelewów, jednak ikony doładowań i kantoru były nieaktywne. Kontrolujący przeprowadzili gry bez wcześniejszego logowania się do brokera oraz bez obstawiania opcji gry na zwyżkę czy też zniżkę kursu walut. Analogiczny przebieg miał eksperyment przeprowadzony na drugim z urządzeń z tą różnicą, że zatrzymanie bębnów następowało automatycznie, przez program sterujący grami. Szczegółowy opis eksperymentu zawiera protokół z czynności kontrolnych (karta 3 i nast.). Na podstawie gier eksperymentalnych funkcjonariusze stwierdzili, że gry są urządzane przez sieć Internet, mają charakter losowy, gdyż dobór konfiguracji symboli jest przypadkowy, odbywają się na urządzeniach elektronicznych i występują w nich wygrane pieniężne i rzeczowe, a organizowanie gier następuje w celach komercyjnych. Sposobem prowadzenia gier i zastosowaną wizualizacją w postaci kręcących się bębnów badane urządzenia nie różnią się od typowych automatów hazardowych. Symbole graficzne widoczne na bębnach są podobne do oznaczeń stosowanych w grach na automatach. Gry urządzane były w lokalu, który nie jest kasynem gry. Po przeprowadzeniu postępowania, organ pierwszoinstancyjny decyzją z [...] r., wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch urządzeniach. W odwołaniu od tej decyzji strona wniosła o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie, zarzucając naruszenie przepisów: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzający" i uznanie wydzierżawiającego za urządzającego gry w sytuacji, gdy tylko wydzierżawił on część powierzchni lokalu; 2. błąd w ustaleniach faktycznych przez przyjęcie, że odwołujący się jest podmiotem urządzającym gry poza kasynem. Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy utrzymał w mocy ww. rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że gry dostępne na kwestionowanym automacie spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., na co wskazują ustalenia dokonane w toku eksperymentu przeprowadzonego przez organ I instancji (wygrane rzeczowe, brak wpływu osoby grającej na konfigurację, w jakiej zatrzymają się bębny i jaki układ utworzą znajdujące się na nich symbole). Następnie organ przywołał treść art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., akcentując, że podmiotem urządzającym grę, będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. W oparciu o tę definicję zaznaczył, że za urządzającego grę na automacie poza kasynem gry został uznany skarżący, który aktywnie uczestniczył w urządzaniu gier. Z przesłuchania pracownika stacji wynika bowiem, że automaty były uruchamiane kodem przez obsługę stacji. Kod polegał na wykonaniu szeregu czynności na ekranie automatu w ustalonej kolejności. Gdy brakło pieniędzy w urządzeniu, klient dawał pracownikom stacji wydruk, który przekazywali oni serwisantowi Wojtkowi, a on zostawiał klientowi pieniądze. Odbywało się to przez "wieszanie pieniędzy i wydruków na wewnętrznej ścianie magazynu". Pracownicy stacji włączali i wyłączali urządzenia z sieci, posiadali klucze do ich wyłączania i resetowania, znali także kody do obu urządzeń. Na tej podstawie organ stwierdził, że skarżąca nie tylko wynajęła część powierzchni lokalu, ale że także aktywnie uczestniczyła w organizowaniu gier na przedmiotowych urządzeniach. Ponadto czynsz dzierżawny uzależniony był od wysokości przychodu z ich eksploatacji. Tym samym strona przyjęła część ryzyka gospodarczego z działalności polegającej na organizacji gier, wobec czego wypełniła definicję "urządzającego" gry. Zatem, działając zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dniu przeprowadzenia kontroli, prawidłowo wymierzono stronie karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł - jako podmiotowi urządzającemu gry na dwóch automatach poza kasynem gry. Odnosząc się szczegółowo do zarzutów odwołania, organ stwierdził, że są one niezasadne. W skardze do sądu administracyjnego strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania oraz wstrzymanie wykonania decyzji i zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie: 1. przepisów prawa materialnego, tj: a) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez: a) błędną i rozszerzającą wykładnię pojęcia "urządzający" i uznanie wydzierżawiającego za urządzającego gry w sytuacji, gdy tylko wydzierżawił on część powierzchni lokalu a rozszerzająca wykładnia przepisów w prawie publicznym jest wykluczona; b) uznanie, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry poza kasynem i że mają one charakter hazardowy w sytuacji, gdy jedynie wydzierżawił część lokalu innemu podmiotowi, który urządzał w nim konkurs wiedzy i nie może z tego powodu ponosić odpowiedzialności jako podmiot urządzający gry. 2. przepisów postępowania, tj: a) art. 233 § 1 pkt 1 O.p. poprzez utrzymanie w mocy decyzji I instancji mimo, że zasługiwała ona na uchylenie w całości; b) art. 2a O.p. poprzez rozstrzygnięcie niedających się usunąć wątpliwości co do treści przepisów prawa na niekorzyść skarżącego oraz posługiwanie się wykładniami językowymi i słownikowymi, które nie mają statusu aktów prawnych. 3. błąd w ustaleniach faktycznych przez przyjęcie, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry poza kasynem. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że opisane na wstępie dwa urządzenia – terminale internetowe o nazwie CSANI MONEY TRANSFER stanowiące przedmiot postępowania, zainstalowane były na stacji benzynowej skarżącego i że lokal ten nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Jak wynika z cytowanego już art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w sprawach kar za urządzanie gier na automatach istotne znaczenie ma ustalenie charakteru gier oraz podmiotu, który je urządza. Odnośnie pierwszej kwestii Sąd stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone niewadliwie przez organy administracji postępowanie pozwoliło na ustalenie, że gry na ujawnionych w trakcie kontroli urządzeniach posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na automatach o wygrane pieniężne rzeczowe, w których oferowane gry zawierają element losowości. W przypadku obu urządzeń uzyskano wygrane, za które grający mógł prowadzić dalsze pojedyncze gry bez konieczności ponownego zakredytowania automatu pieniędzmi, czyli uzyskano wygrane rzeczowe, zdefiniowane w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, urządzenia dokonały także wypłat gotówkowych. Mimo określenia spornych terminali w umowie dzierżawy mianem "kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów" "służącego do pośrednictwa pieniężnego" były to w istocie urządzenia umożliwiające rozgrywanie do gier na automatach w rozumieniu u.g.h. skoro grający pozbawiony był wpływu na wynik gry, a w przypadku jednego z terminali symulacje obracających się bębnów zatrzymywały się wg schematu wynikającego z programu gry i nawet ten element był niezależny od osoby grającej (nie mówiąc już o braku możliwości wpływu na uzyskaną konfigurację symboli). Nie zmienia charakteru spornych urządzeń jako automatów do gry fakt, że były to terminale internetowe, które – hipotetycznie – mogły służyć również innym celom. Pojęcie "automatu do gier" należy interpretować w znaczeniu funkcjonalnym. Istotne bowiem jest, czy urządzenie wyposażone jest w możliwość rozgrywania gier hazardowych w rozumieniu u.g.h. Skoro posiada takie funkcje, jest automatem do gier, którego legalna eksploatacja możliwa jest jedynie w kasynie mimo, że możliwe jest również inne jego wykorzystanie. W zakresie owych innych możliwości korzystania z urządzenia zauważyć jednak należy, że w trakcie eksperymentu ustalono, że ikony dotyczące doładowania telefonu i kantoru były nieaktywne. Co do drugiego elementu, tj. podmiotu, któremu można przypisać przymiot urządzającego gry strona twierdzi, że błędnie przypisano jej tę cechę, albowiem tylko wydzierżawiła powierzchnię i nie pod automat do gier hazardowych, lecz dla konkursu wiedzy. Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że z umowy dzierżawy nie wynika, aby skarżąca udostępniła jedynie powierzchnię lokalu w celu instalacji urządzenia. Wręcz przeciwnie – zarówno z tej umowy, jak i zeznań pracownika wynika, że podejmowała ona przez swych pracowników szereg aktywnych działań związanych z obsługą urządzenia. Z przesłuchania pracownika stacji wynika bowiem, że automaty były uruchamiane kodem przez obsługę stacji. Kod polegał na wykonaniu szeregu czynności na ekranie automatu w ustalonej kolejności. Gdy brakło pieniędzy w urządzeniu, klient dawał pracownikom stacji wydruk, który przekazywali oni serwisantowi W., a on zostawiał klientowi pieniądze. Odbywało się to przez "wieszanie pieniędzy i wydruków na wewnętrznej ścianie magazynu". Pracownicy stacji włączali i wyłączali urządzenie z sieci, posiadali klucze do wyłączania i resetowania urządzeń, znali także kody (loginy) do obu urządzeń. Wydzierżawiający zobowiązał się też do powiadamiania dzierżawcy o ewentualnych włamaniach i istotnych uszkodzeniach urządzeń. Na szczególne podkreślenie zasługuje fakt, że – zgodnie z umową - czynsz dzierżawny wynosił 40% od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z tytułu przedmiotu dzierżawy, tj. od sumy zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych, przy czym za przychód rozumie się różnicę pomiędzy sumą wpłat i wypłat zrealizowanych przez urządzenie za przekazy od i do brokera instrumentów finansowych. Oznacza to z jednej strony, że wynagrodzenie z tytułu umowy dzierżawy było wprost uzależnione od wyników osiąganych z działalności automatów, a nie z umowy najmu i że strona przejęła w ten sposób część ryzyka ekonomicznego związanego z prowadzoną działalnością. Z drugiej strony nie sposób nie zauważyć, że taka konstrukcja wynagrodzenia sprawiała, że skarżący był zainteresowany skalą przedsięwzięcia polegającego na organizacji gier, gdyż wprost rzutowało to na wysokość otrzymywanego przez niego wynagrodzenia. W jego interesie zatem było kontunuowanie działalności i jak największa jej skala oraz bezawaryjne działanie urządzeń. Te okoliczności – w ocenie Sądu - wskazują raczej, że urządzanie gier – wbrew określeniu zawartej umowy jako umowy dzierżawy – w istocie było raczej wspólnym przedsięwzięciem skarżącej, która zapewniła lokal i bieżącą obsługę urządzeń przez pracowników stacji (włączanie i wyłączanie, otwieranie przy użyciu kluczy serwisowych, pośrednictwo w wypłacie wygranych, gdy zabrakło pieniędzy w urządzeniu, informowanie o uszkodzeniach terminali czy włamaniach) oraz właściciela urządzeń, którzy wspólnie partycypowali w zyskach z urządzeń w proporcji 40% dla skarżącej i 60% dla spółki B. Wobec ustaleń faktycznych organów obu instancji, które Sąd uznał za prawidłowe i znajdujące oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym, zasadne było zarówno uznanie urządzenia za automat do gier, jak i skarżącego za urządzającego gry, a działalność taka wykonywana poza kasynem podlega karze w wysokości 12 000 zł od każdego urządzenia, o czym zasadnie orzekły organ obu instancji. Organ II instancji nie dopuścił się zatem zarzucanego mu w skardze błędnego uznania strony za urządzającego gry i rozszerzającej wykładni tego pojęcia, jak i naruszenia art. 233 § 1 O.p. poprzez utrzymanie w mocy decyzji, która winna być uchylona. Z uwagi na powyższe nie mogły odnieść skutku te spośród zarzutów skargi, które odnosiły się do wadliwego uznania skarżącego za podmiot urządzający gry, podczas gdy rzekomo jedynie zawarł on umowę dzierżawy części lokalu. W kwestii naruszenia art. 2a O.p. Sąd zauważa, że stanowi on, że niedające się usunąć wątpliwości co do treści przepisów prawa nie mogą być interpretowane na niekorzyść strony. Sąd stwierdza jednak, że – wbrew zarzutowi skargi - organy obu instancji zasady tej nie naruszyły, jako że przepisy u.g.h. w omawianym zakresie są jasne i nie nastręczają wątpliwości interpretacyjnych, sam skarżący zresztą nie wykazał na czym ewentualnie miałyby one polegać. Co do braku świadomości strony, że przedmiotowe urządzenia mogą zostać zakwalifikowane jako urządzania do gier zauważyć trzeba, że odpowiedzialność administracyjna – inaczej niż karna – ma charakter obiektywny i niezależny od winy, tak więc aktualizuje się nawet wówczas, gdy strona nie ma świadomości swego nielegalnego działania. Kontynuując analizę kwestii dopuszczalności wymierzenia kary administracyjnej za urządzanie gier hazardowych na zasadach niezgodnych z u.g.h. wskazać trzeba, że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów 16 maja 2016 r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, o treści: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.). Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjętą w składzie 7 sędziów NSA i posiada ogólną moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.- dalej zwana: p.p.s.a.). Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w w/w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale. Powołany art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Powołaną wyżej uchwałą z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie bez znaczenie pozostaje fakt poddania notyfikacji nowelizacji ustawy o grach hazardowych z 15 czerwca 2015r., która weszła w życie 3 września 2015 r. Obejmowała ona również art. 14 ust. 1, którego nowe brzmienie w istocie nie zmieniło regulacji obowiązującej uprzednio. W uzasadnieniu powyższej uchwały NSA jednoznacznie wskazał, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wyjaśnił także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Administracyjna kara pieniężna stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Karze pieniężnej podlega przy tym zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika, że ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 u.g.h., a po drugie ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Zatem, gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Jak zaznaczył NSA w w/w uchwale, fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 19 lipca 2012 r. (Fortuna i inni) takiego przepisu jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (złagodzeniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach. Takie stanowisko wyraził także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, w którym stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. Nie można także pominąć, że TSUE w wyroku z 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 u.g.h. za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Dodał dalej, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem, przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (podobnie wyrok z 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji TSUE stwierdził jednoznacznie, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34. Dodać można, że w rozpoznawanej sprawie organ odwoławczy orzekał już po 1 kwietnia 2017 r., kiedy brzmienie art. 2 i art. 89 u.g.h. uległo istotnej zmianie. Z dniem 1 kwietnia 2017 r. art. 89 u.g.h. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88 – zwanej dalej "ustawą nowelizującą"). Przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. stanowił, że: "1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. 2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. Znowelizowany art. 89, obowiązujący od 1 kwietnia 2017 r., otrzymał brzmienie: "Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia; 2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry; 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g; 6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia; 7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa. 2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe. 4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi: a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu, b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia, c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi: a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł, b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł; 3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu; 4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł; 5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek; 6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł; 7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł; 8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł. 5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe". Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu ustawy u.g.h. przewidziano w art. 6 i 7 ww. ustawy nowelizującej. W myśl art. 6 ustawy nowelizującej, postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. Z powyższego wynika, że ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla stanów faktycznych zaistniałych na podstawie art. 89 u.g.h. w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r., a rozstrzyganych ostatecznie po tym terminie. W takim przypadku rozważenia wymaga zastosowanie jednej z trzech zasad: po pierwsze - zasady bezpośredniego działania prawa (nowe prawo od momentu wejścia w życie reguluje także wszelkie zdarzenia z przeszłości); po drugie - zasady dalszego obowiązywania dawnego prawa, zgodnie z którą prawo to mimo wejścia w życie nowych regulacji ma zastosowanie do zdarzeń, które wystąpiły w przeszłości; po trzecie - zasady wyboru prawa, zgodnie z którą wybór reżimu prawnego mającego zastosowanie do zdarzeń zaistniałych przed wejściem w życie nowego prawa pozostawia się zainteresowanym podmiotom (J. Mikołajewicz, Prawo intertemporalne. Zagadnienia teoretycznoprawne, Poznań 2000, s. 62 oraz m.in. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 31 stycznia 2005 r. P 9/04 OTK-A 2005/1/9 i uchwała NSA z 10 kwietnia 2006 r, l OPS 1/06, ONSAiWSA 2006/3/71). Zdaniem Sądu, ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą, zgodnie z zasadą tempus regit actum. Sąd podziela pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z 17 października 2012 r. sygn. akt II GSK 1354/11, według którego zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji art. 89 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez stronę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany u.g.h. W tym stanie rzeczy rozstrzyganie przez organ sprawy w oparciu o dawne przepisy obowiązujące w czasie, gdy strona dopuściła się naruszenia prawa – było prawidłowe. Nie można przy tym pominąć i tego, że znowelizowane przepisy zaostrzyły wymiar kary pieniężnej (obecnie wynosi ona 100.000 zł). Zastosowanie retroaktywne nowych przepisów – niezależnie od argumentów już wyżej wskazanych – naruszałoby zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. W tym stanie rzeczy organ odwoławczy prawidłowo zastosował - obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa - regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Mając na uwadze powyższe, w oparciu o art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r. poz. 1302, dalej p.p.s.a.) Sąd oddalił skargę.