III SA/Gl 525/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Protokolant St. sekr. sąd. Beata Kujawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (cofnięcie rejestracji automatu do gier o niskich wygranych) 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, iż zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 757 zł (słownie: siedemset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. , po rozpatrzeniu odwołania "A" sp. z o.o. w N. , utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. nr [...] z dnia [...] r. cofającą rejestrację automatu do gier o niskich wygranych FINAL FOUR NEW o numerze fabrycznym [...] i poświadczeniu rejestracji nr [...] . Jako podstawę prawną niniejszej decyzji wskazał art. 233.§ 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., dalej O.p.), art. 8, art. 23a ust. 7 i art. 129 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.), art. 11 ust. 2 i art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779). Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym. Naczelnik Urzędu Celnego w B. pismem z dnia [...] r. został powiadomiony przez Referat Dochodzeniowo Śledczy Urzędu Celnego w R. , iż automat do gier typu FINAL FOUR NEW zarejestrowany jako automat do prowadzenia gier o niskich wygranych nr [...] , użytkowany w lokalu "B" " w W. przez Spółkę "A" umożliwia prowadzenie gry i osiąganie wyższych wygranych niż dopuszczone prawem. Do zawiadomienia dołączono dokumenty potwierdzające jego treść, w tym opinię biegłego sądowego z dnia [...] r. dotyczącą spornego automatu oraz protokół kontroli w ramach której przeprowadzono w dniu 18 grudnia 2009 r. eksperyment polegający na przeprowadzeniu na tymże automacie gry, która wykazała możliwość ustalenia za udział w jednej grze stawki w wysokości do 20 punktów kredytowych czyli 4,00 zł. Jest to stawka wyższa niż równowartość 0,07 EUR czyli przekraczająca limit zakreślony ustawą. Postanowieniem z dnia [...] r. wszczęto z urzędu postępowanie w celu określenia zgodności stanu rzeczywistego automatu do gier o niskich wygranych FINAL FOUR NEW z warunkami rejestracji. Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w B. cofnął rejestrację automatu do gier o niskich wygranych FINAL FOUR NEW nr fabryczny [...] , posiadający poświadczenie rejestracji [...] z dnia [...] r., gdyż automat ten nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych określonych przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W uzasadnieniu wskazano, że od dnia [...] r. działalność gospodarcza w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach o niskich wygranych uregulowana została przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zgodnie z art. 144 tej ustawy utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, z wyjątkiem art. 14, (...) art. 16 pkt 2,(..). Natomiast art. 129 tej ustawy stanowi, że działalność w zakresie m.in. gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Ustawa ta w art. 16 ust. 2 zawierała delegację dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych do określenia w drodze rozporządzenia szczegółowych warunków dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunków przyznania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia i użytkowania takich automatów lub urządzeń. Jest to rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.), które reguluje m.in. warunki dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunki przyznawania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania takich automatów lub urządzeń. Stosownie zaś do treści § 7 tego rozporządzenia warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia przez upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych jednostkę badającą. Badanie poprzedzające rejestrację polega na sprawdzeniu czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia określone warunki i wymogi. Zgodnie natomiast z § 8a rozporządzenia, po przeprowadzeniu badania jednostka rejestracyjna wydaje opinię techniczną, a w przypadku pozytywnej opinii na wniosek podmiotu urządzającego gry wyznaczony naczelnik urzędu celnego dokonuje rejestracji automatu. Również tenże naczelnik, stosownie do § 14 ust. 5 w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów z warunkami rejestracji cofa rejestrację automatu. Przenosząc powyższe regulacje na stan faktyczny sprawy organ celny wskazał, że przeprowadzona kontrola automatu wykazała, że automat został zarejestrowany na podstawie opinii technicznej nr [...] z dnia [...] r., która określała wartość jednego punktu kredytowego na 0,20 zł a maksymalną wygraną na 250 pkt odpowiadającą kwocie 50,00 zł. Eksperyment wykazał, że na przedmiotowym automacie istnieje możliwość gry za stawkę 20 punktów kredytowych, a więc za 4,00 zł. Wynik eksperymentu został potwierdzony opinią biegłego z dnia [...] r., w której stwierdzono, że badany automat umożliwia pobranie przez grającego punktów z licznika BANK a stawka w jednej grze może być wyższa od 0,07 EUR, stawka za 1 pkt = 0,20 zł, wartość maksymalnej stawki z licznika BANK wynosi 20 pkt, wartość maksymalnej stawki z licznika KREDYT wynosi 2 pkt, maksymalna wygrana dla gier prowadzonych z licznika BANK, składa się z części bezpośredniej (max 250 pkt); jednorazowa wartość w grze nie może przekroczyć równowartość 15 EUR. W odwołaniu pełnomocnik Spółki wniósł o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania; względnie o uchylenie tej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Zarzucił: naruszenie art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych oraz § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez jego bezzasadne niezastosowanie w sytuacji, gdy wątpliwości organu celnego wywołane okolicznościami sprawy nakazywały bezwzględne jego zastosowanie. Przeprowadzenie badania kontrolnego automatu w jednostce badającej jest obligatoryjne w procedurze cofnięcia rejestracji, gdyż tylko nowa, szczególnie kwalifikowana opinia techniczna jest wystarczająca do zanegowania dokumentu urzędowego posiadającego tę samą rangę, czyli opinii poprzedzającej rejestrację urządzenia. Obiektywnie istniejąca trudność w postaci jawnej niechęci Jednostek Badających do wykonywania badan kontrolnych automatów do gier nie zwalnia organu celnego z obowiązku przeprowadzenia takiego dowodu. Podniesiono także naruszenie podstawowych zasad prowadzenia postępowania podatkowego - zasady pogłębiania zaufania obywateli do organu i administracji publicznej oraz pogłębiania świadomości i kultury prawnej obywateli, poprzez zupełnie dowolne, pozbawione jakiegokolwiek uzasadnienia materialnego, czyli całkowicie bezpodstawne zanegowanie wydanego wcześniej, prawomocnego orzeczenia, to jest poświadczenia rejestracji; zasady trwałości prawomocnej decyzji administracyjnej, poprzez dowolne zanegowanie wcześniej zapadłego, prawomocnego rozstrzygnięcia administracyjnego, mimo, że stan faktyczny i prawny od czasu wydania pierwszego, zanegowanego orzeczenia nie uległ zmianie, wobec czego zaskarżana decyzja jest niedopuszczalną próbą odmiennego rozstrzygnięcia sprawy już raz prawomocnie i ostatecznie załatwionej. Zażądano uzupełnienie postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym poprzez zarządzenie wykonania badania kontrolnego przedmiotowego automatu do gier w trybie § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r., gdyż automat przeszedł całą procedurę badań przedrejestracyjnych i po uzyskaniu pozytywnej opinii z badania technicznego uzyskał poświadczenie rejestracji wydane przez Ministra Finansów. Ani kontrola automatu przeprowadzona przez funkcjonariuszy celnych ani opinia biegłego sądowego nie ujawniła, zdaniem Strony, żadnych nowych okoliczności nieznanych w dniu rejestracji. Zatem brak jest niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji. Minister Finansów dokonując aktu poświadczenia rejestracji, wiedział o możliwej w tym automacie kontynuacji gry i uznał ją za całkowicie zgodną z prawem. Nadto organ I instancji dowolnie i bezzasadnie pominął obowiązek konieczności przeprowadzenia, w każdej sytuacji budzącej wątpliwości organu, obligatoryjnych badań kontrolnych automatu do gier o niskich wygranych przez jednostki badające, które są ze swej istoty szczególnie kwalifikowanymi fachowcami, dysponującymi zweryfikowaną wiedzą specjalistycz-ną. Dlatego też, zdaniem Strony, zanegowanie opinii wydanej przez jednostkę badającą wymaga przeciwdowodu, co najmniej takiej samej rangi i niedopusz-czalnym jest zastępowanie owej opinii weryfikującej jakimkolwiek innym dowodem. W dniu 29 kwietnia 2011 r. Spółka zawnioskowała o przeprowadzenie dowodu z badania kontrolnego spornego automatu w trybie § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2001 r.; Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z dnia [...] r. odmówił uwzględnienia tego wniosku. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej nie podzielił zasadności argumentów odwołania i utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wskazał, że w dniu 31 października 2009 r. weszła w życie nowa ustawa o służbie celnej, która na mocy art. 197 pkt 11 przeniosła kompetencje dyrektorów izb skarbowych w sprawie udzielania zezwoleń na prowadzenie m.in. gier na automatach o niskich wygranych na dyrektorów izb celnych przeprowadzono kontrole prawidłowości przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych oraz zgodności tej działalności z udzielonym zezwoleniem. Organ I instancji przeprowadzili kontrolę automatu o niskich wygranych FINAL FOUR NEW i w wyniku eksperymentu stwierdzono możliwość zawierania zakładów za stawkę 20 pkt kredytowych, co stanowi równowartość 4,00 zł, czyli wyższą niż określona w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wyniki eksperymentu potwierdziła opinia biegłego sądowego z dnia 19 lipca 2010 r. Dalej organ powołał się na art. 129 ust. 1 u.g.h., oraz przepisy § 7 i § 8 rozporządzenia z 2003 r. Odnosząc się do zarzutów odwołania podkreślił, że w niniejszej sprawie zarówno przeprowadzony eksperyment na przedmiotowym automacie do gier, jak również wszczęte postępowanie oraz wydana decyzja I instancji cofająca rejestrację automatu zostały wydane pod rządami rozporządzenia z 2003 r. W sprawie koniecznym było bowiem zbadanie wystąpienia niezgodności stanu rzeczywistego z warunkami rejestracji. Naczelnik Urzędu Celnego w R. zaś nie kwestionował w protokole kontroli opinii technicznej jednostki certyfikującej, ani poświadczenia rejestracji, lecz potwierdził zaistniałe zdarzenie. Dlatego też w sprawie przesłanka "wątpliwości" nie występuje. Organ I instancji potwierdził bowiem zdarzenie stwierdzające możliwość obstawienia stawki wyższej w jednej grze niż dopuszczalna przepisami prawa, co zostało także potwierdzone badaniem biegłego sądowego, który w swojej opinii stwierdził, że oprócz możliwości obstawienia stawki wyższej niż dopuszczalna. Wobec powyższego za całkowicie bezzasadny uznano zarzut, iż organ I instancji przekroczył granice swobodnej oceny dowodów i dokonał całkowicie dowolnej oceny, stwierdzając, że stan rzeczywisty automatów jest niezgodny z warunkami rejestracji. Nadto organ odwoławczy powołał się na włączone do postępowania dokumenty otrzymane z Prokuratury Apelacyjnej w B. , które wskazują na szereg nieprawidłowości skutkujących wadliwym trybem badania automatów wykonywanych przez Politechnikę [...] ; przedstawiono obieg dokumentacji związanej z badaniami automatów w Politechnice [...] , który był niezgodny z przepisami prawa, gdyż faktycznie doszło do wystawienia opinii technicznej bez żadnych badań. Przytoczono zeznania osób przeprowadzających badania. Przywołano także pisma Ministerstwa Finansów, w których poruszono kwestie właściwej rejestracji automatów do gier o niskich wygranych, a także warunków technicznych, jakie powinny one spełniać. Dyrektor Izby Celnej odniósł się również do zarzutów naruszenia prawa procesowego uznając je za niezasadne. Na poparcie stanowiska powołał się na konkretne orzecznictwo i zaakcentował, że niedopuszczalnym jest wywodzenie, że tylko biegły z jednostki badającej, wskazanej przez Ministra Finansów, jest kompetentny do wyrażania opinii w przedmiotowej sprawie. Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem organu odwoławczego skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Wnosząc o uchylenie decyzji obu instancji, umorzenie postępowania i zasądzenie kosztów. Zarzuciła rażące naruszeniem przepisów art. 129 ust. 3 i art. 144 u.g.h poprzez ich niezastosowanie; naruszenie art. 129 ust. 3 i § 14 ust. 5 rozporządzenia poprzez cofnięcie rejestracji mimo braku podstaw; naruszenie art. 23 b i zaakcentowano brak dowodu w postaci badania przez specjalistyczną jednostkę skoro organ miał wątpliwości co do rzetelności badania poprzedzającego rejestrację automatu; naruszenie art. 23 a ust. 7 u.g.h. poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i wywody uzasadnienia decyzji oparte na normie z § 14 ust. 5 rozporządzenia. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi podtrzymując dotychczasowe stanowisko i odnosząc się do każdego zarzutu podniesionego w skardze. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Na wstępie należy wskazać, iż zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowoadministracyjnym podlega prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność wykładni tych przepisów. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - j.t. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 dalej powoływana jako p.p.s.a.) Nadto sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną ( art. 134 § 1 ppsa). Na wstępie należy zauważyć, że stan prawny sprawy obowiązujący na dzień wydania zaskarżonej decyzji kształtował się następująco. Zgodnie z art. 129 u.g.h. obowiązującym od 1 stycznia 2010 r. (podkreślenie i pogrubienie Sądu): 1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. 2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. 3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Przepisy rozporządzenia z 2003 r., będące podstawą orzekania przez Organ pierwszej instancji, obowiązywały do dnia 10 kwietnia 2012 r. Z tym dniem weszło w życie rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r. poz. 312, zwane dalej rozporządzeniem z 2012 r.) wydane na podstawie przepisu art. 23d u.g.h. (Minister właściwy do spraw finansów publicznych określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowe warunki rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, uwzględniając ochronę interesów uczestników gier i zabezpieczenie wykonywania zobowiązań wobec budżetu państwa). Przepis ten, stanowiący delegację do wydania nowego rozporządzenia wykonawczego, obowiązywał od dnia 14 lipca 2011 r. na mocy ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 778, zwaną dalej ustawą zmieniającą). Stosownie do art. 16 ustawy zmieniającej (pogrubienia i podkreślenia Sądu): Dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 15d ust. 1, art. 16 pkt 2 i 3 oraz art. 22 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.) zachowują moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 15b ust. 5, art. 17 ust. 6, art. 23d oraz art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1, jednak nie dłużej niż przez okres 9 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Poza tym stosownie do przepisu przejściowego art. 14 ustawy zmieniającej: Do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h. dodanym ustawą zmieniającą: 7. Naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Natomiast stosownie do art. 23b u.g.h. dodanego ustawą zmieniającą: 1. Na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. 2. W żądaniu, o którym mowa w ust. 1, wskazuje się automat lub urządzenie do gier podlegające badaniu sprawdzającemu, jednostkę badającą przeprowadzającą badanie oraz podmiot, któremu automat lub urządzenie ma być przekazane w celu przeprowadzenia badania, i termin tego przekazania. 3. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia. 4. Koszty badań sprawdzających nie powinny przekraczać średnich stawek stosowanych za dany rodzaj badania. 5. W przypadku potwierdzenia w wyniku badania sprawdzającego, że automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, koszty badania sprawdzającego obciążają podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie. Mając na uwadze przepisy przejściowe art. 14 i art. 16 ustawy zmieniającej do niniejszego postępowania administracyjnego na etapie odwołania od dnia 14 lipca 2011 r. należało stosować ustawę o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą w tym art. 23a ust. 7 i art. 23b u.g.h. oraz w pozostałym zakresie przepisy rozporządzenia z 2003 r. (do dnia 9 kwietnia 2012 r.), a od dnia 10 kwietnia 2012 r. przepisy rozporządzenia z 2012 r. Oznacza to, że organ odwoławczy na moment wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu winien dokonać ponownej oceny okoliczności faktycznych sprawy w świetle obowiązujących wówczas stosownych regulacji prawnych w zakresie prawa materialnego jak i procesowego, tj. między innymi z zastosowaniem: - art. 129 ust. 3 u.g.h. definiującego grę na automatach o niskich wygranych oraz określającego wartość jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze, - art. 23a ust. 7 u.g.h. wskazującego na przesłankę cofnięcia rejestracji, tj. nie spełnienie warunków określonych w ustawie, - art. 23b u.g.h. określającego warunki badania sprawdzającego. Z treści art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. wynika, że do działalności podjętej pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3 u.g.h. Oznacza to, że materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach powinien być ten przepis, a nie przepis art. 2 ust. 2b u.g.z.w. (zob. wyrok NSA z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1262/11, dostępny na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Natomiast badając relację pomiędzy ustawowym zwrotem wynikającym z art. 23a ust. 7 u.g.h.: "zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie" oraz zwrotem z § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r.: "w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji", ze względu na to, że przepisy te obowiązywały równolegle w okresie od 14 lipca 2011 r. do 9 kwietnia 2012 r. i że organ odwoławczy w swojej decyzji powoływał się na te regulacje, należy podzielić pogląd, że "warunki rejestracji" mieszczą się w szerszym pojęciu "warunków określonych w ustawie", a to oznacza, że stwierdzona niezgodność stanu rzeczywistego automatu do gier z warunkami rejestracji jest równoczesnym stwierdzeniem, że nie spełnia on warunków określonych w ustawie. Chodzi tutaj o obiektywny stan rzeczy, który zaistniał już w chwili rejestracji automatu, jak również ten, który powstał po rejestracji (zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 13 listopada 2012 r., III SA/Gl 1089/12, LEX nr 1229055). Poza tym tut. Sąd w wyroku z dnia 10 maja 2013 r. o sygn. akt. III SA/Gl 352/13 porównując brzmienie art. 23a ust. 7 i art. 23b ust. 1 u.g.h. z poprzednio obowiązującą regulacją § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia z 2003 r. (dotychczas w orzecznictwie tut. Sądu przyjmowano, że § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. wskazuje jedynie na możliwość przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą i wiąże się z uprawnieniem organu odmiennie, niż to wynikało ze stanowiska NSA wyrażonego w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11) doszedł do wniosku, że prawodawca dopiero od dnia 14 lipca 2011 r. ustanawiając podobne przesłanki cofnięcia rejestracji ("nie spełnia warunków określonych w ustawie") i przeprowadzenia badania sprawdzającego na żądanie naczelnika urzędu celnego po dokonaniu rejestracji automatu ("uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie"), wprowadził możliwość poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez uprawnioną jednostkę badającą tylko w tym przypadku, czyli gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie. Przy czym, zdaniem Sądu, w nowym stanie prawnym, gdzie podstawą cofnięcia rejestracji jest rzeczywiste wystąpienie sytuacji nie spełnienia warunków określonych w ustawie (art. 23a ust. 7 u.g.h.), a nie tylko uzasadnione podejrzenie, że tak może być, można wskazać generalnie na trzy grupy stanów faktycznych, których wystąpienie będzie wywoływało trzy różne obowiązki procesowe w postępowaniu o cofnięcie rejestracji. Pierwsza grupa, będzie obejmowała te przypadki, gdy organ będzie miał tylko podejrzenie nie spełnienia przez dany automat warunków określonych w ustawie, czyli pewne informacje nie poparte do końca przekonującymi dowodami. Wówczas winien podjąć, takie działania, które doprowadzą do tego, że w oparciu o zebrane dowody będzie można stwierdzić, że podejrzenia te już są, co najmniej uzasadnione. W drugim przypadku, organ właśnie będzie mógł wskazać na dowody świadczące o tym, że występuje już uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie. Jeśli to nastąpi organ będzie mógł, na podstawie szczególnego przepisu procesowego, jakim jest art. 23b ust. 1 u.g.h., jedynie skierować pisemne żądanie do podmiotu eksploatującego taki automat o poddanie automatu badaniu sprawdzającemu przez właściwą jednostkę. Z przepisu tego nie wynika obowiązek organu kierowania takiego żądania do właściwego podmiotu eksploatującego automat. Obowiązek poddania badaniu występuje tylko po stronie tego podmiotu, jeśli żądanie takie zostanie zgłoszone. Obowiązek ten usankcjonowany jest tylko karą porządkową na podstawie art. 262 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., która może aktualnie wynosić do 2.800 zł (zob. obwieszczenie Ministra Finansów z dnia 8 sierpnia 2012 r., M.P. z 2012 r., poz. 584). Jeśliby przyjąć, że opinia techniczna jednostki badającej sporządzona w trybie art. 23b u.g.h. byłaby konieczna w każdej sprawie cofnięcia rejestracji jako jedyny dokument świadczący o niespełnieniu określonych warunków ustawy, to niewykonanie obowiązku przez podmiotu eksploatujący automat, który jest stroną takiego postępowania, stanowiłoby przeszkodę procesową do wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji uzależnioną od woli samej strony. Nakładana kara porządkowa mogłaby być niewystarczającą sankcją w tej sytuacji, ponieważ w stosunku do automatu, co do którego występowałoby tylko uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie, jeszcze nie można byłoby cofnąć rejestracji, a sam automat miałby cały czas status automatu zarejestrowanego. Dopiero decyzja ostateczna o cofnięciu rejestracji, czyli decyzja organu pierwszej instancji, od której nie wniesiono odwołania lub decyzja organu odwoławczego, zmieniłaby ten stan. Natomiast, jeśli dojdzie do takiego badania, wówczas jednostka badająca potwierdzi lub nie wystąpienie sytuacji naruszenia określonych warunków. Taka opinia techniczna będzie dowodem w sprawie i organ powinien ją uwzględnić w toczącym się postępowaniu. W trzecim przypadku, sam organ będzie mógł przeprowadzić postępowanie dowodowe na zasadach ogólnych w tym w oparciu o opinię specjalistów, bez skorzystania z możliwości wynikającej z powyższego przepisu szczególnego, i wykazywać dopuszczalnymi środkami dowodowymi, że rzeczywiście wystąpiło naruszenie warunków określonych w ustawie. Skład orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela powyższy pogląd, a wobec zaistniałych okoliczności sprawy i zarzutów zgłoszonych przez stronę skarżącą uznał, że wydane decyzje są przedwczesne. Koniecznym jest bowiem jednoznaczne zweryfikowanie twierdzeń strony skarżącej w kontekście prawidło-wości działania przedmiotowego automatu, zgodnie z treścią zapisów opinii technicznej i jego certyfikatu rejestracyjnego. Dopiero ustalenie tych kluczowych dla niniejszej sprawy kwestii pozwoli na jednoznaczne ustalenie stanu faktycznego sprawy i jej prawidłowe rozstrzygnięcie. W sytuacji więc gdy okazało się, że przedmiotowy automat nie spełnia wymogów ustawowych, ale nie jest to wynik ingerencji osób trzecich skutkujący zmianą jego właściwości i parametrów gry to wówczas organ nie miał umocowania aby stwierdzić, że naruszony został art. 129 ust. 3 u.g.h. i orzec o cofnięciu rejestracji automatu w trybie art. 23a ust. 7 u.g.h. jedynie w oparciu o zebrany materiał dowodowy. W tym zakresie tylko bowiem jednostka badająca - upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniająca warunki, o których mowa w art. 23 f ustawy - może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem. Dlatego też oparcie przez organy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie w tym zakresie na innych dowodach, było wadliwe. Reasumując powyższe należy stwierdzić, że w sytuacji stwierdzenia, że działania Spółki były zgodne z udzielonym certyfikatem rejestracyjnym i brak było zewnętrznej ingerencji w parametry automatu - to wówczas organ rozstrzygający sprawę jest zobowiązany, przed wydaniem ponownej decyzji, do przeprowadzenia dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej poprzez żądanie przeprowadzenia badania sprawdzającego przez podmiot eksploatujący przedmiotowy automat w trybie art. 23b ust. 1 u.g.h. Zauważyć również należy, że w wyroku z 29 listopada 2011 r. o sygn. akt II GSK 1031/11 Naczelny Sąd Administracyjny wyraził pogląd, że wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zarządzić przeprowadzenie na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą; w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier (§ 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych). Jednak te dwa ustępy § 14 należy interpretować łącznie i w powiązaniu z § 7 i 8 rozporządzenia. Oznacza to, że stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, w zakresie objętym badaniem jednostki badającej poprzedzającym rejestrację, jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej. Konsekwentnie więc zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej. Reasumując więc należało stwierdzić, że przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało konieczność dokonania przez organ odwoławczy dodatkowych ustaleń niezbędnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Wskazane zatem uchybienia powodują, że organ powinien ponownie przeanalizować i uzupełnić materiał dowodowy z uwzględnieniem stanowiska zawartego niniejszym uzasadnieniu i we wskazywanym wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. W tym stanie rzeczy działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Sąd postanowił jak w sentencji. O kosztach orzeczono stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 powyższej ustawy.