III SA/Gl 529/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. Sp. k. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Katowicach na rzecz strony skarżącej kwotę 5.537 zł (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z dnia [...] r., nr [...] wymierzającą "A" Sp. z o.o. Sp.k. w C. karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł. za urządzanie gier na automacie Hot Spot o numerach [...] poza kasynem gry. Organ jako podstawę prawną rozstrzygnięcia powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 dalej: O.p.) oraz art. 2 ust. 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej: u.g.h.). W uzasadnieniu decyzji organ przywołał następujący stan faktyczny sprawy. Wskazał, że w wyniku przeprowadzonej w dniu 31 marca 2015 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych ustalono, że w lokalu [... ]mieszczącym się w Z. , ul. [...] , gdzie działalność gospodarczą prowadziła "A" sp. z o.o. Sp.k., urządzane są gry na automatach. Kontrolujący sporządzili dokumentację w postaci protokołów: kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych; z przeprowadzonych czynności kontrolnych w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach; z oględzin przeprowadzonych w kontrolowanym lokalu; opis czynności przeprowadzonych w drodze eksperymentu, polegającego na przeprowadzeniu gier kontrolnych na stwierdzonym podczas kontroli urządzeniu. Gry kontrolne przeprowadzone na automatach Hot Spot należącym do Spółki wykazały, że automaty są urządzeniami elektronicznymi do gier, na których można uzyskać wygrane rzeczowe, a gra organizowana jest w celach komercyjnych i na charakter losowy. Czynności kontrolne utrwalone zostały za pomocą aparatu cyfrowego. W związku z dokonanymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego w R. postanowieniem z dnia [...] r. wszczął z urzędu wobec Spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zaś 27 sierpnia 2015r. wydał decyzję wymierzającą Spółce karę pieniężną w wysokości 24.000 zł. za urządzanie gier na automatach Hot Spot poza kasynem gry. Kwestionując prawidłowość rozstrzygnięcia Spółka złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania w sprawie ewentualne uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik sprawy: - art. 122, art. 180 § 1 i art. 187 § 1 O.p., które to naruszenia miały wpływ na wynik sprawy, tj. błędne i niepełne zebranie, rozpatrzenie i ocena materiału dowodowego w niniejszej sprawie w skutek powyższego : uznanie jedynie na podstawie eksperymentu, iż zatrzymane urządzenia są automatami do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych albowiem gry na urządzeniu o nazwie Hot Spot nr [...] są grami zawierającymi element losowości podczas gdy zdaniem skarżącej wynik gry jest uzależniony od umiejętności, zręczności i wiedzy grającego co zostało de facto stwierdzone w czasie przeprowadzonego eksperymentu, nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego i uznanie, iż przedmiotowe urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jedynie na podstawie eksperymentu funkcjonariuszy UC, którzy nie posiadają specjalistycznej wiedzy dotyczącej funkcjonowania urządzeń, brak zweryfikowania charakteru wszystkich gier na w/w urządzeniach i wybiórcze dokonanie ich wyboru w czasie eksperymentu, wydanie zaskarżonej decyzji bez uprzedniego rozpatrzenia kwestii incydentalnej, tj. brak rozpatrzenia kwestii zawieszenia niniejszego postępowania podczas gdy postanowienie o odmowie zawieszenia postępowania, które zostało zaskarżone zażaleniem nie zostało jeszcze rozpoznane, a wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej czyli zakończenie postępowania głównego nie może nastąpić przed zakończeniem postępowania incydentalnego, - art. 197 O.p. poprzez wymierzenie kary pieniężnej na podstawie ustaleń poczynionych wyłącznie na podstawie eksperymentu podczas gdy stwierdzenie czy przedmiotowe urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych tj. czy gry zawierają element losowości może być ustalone wyłącznie przez podmiot posiadający w tym względzie odpowiednią wiedzę i wiadomości specjalne, - art. 120 i art. 127 O.p. w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji bez uprzedniego rozpatrzenia kwestii incydentalnej, tj. brak rozpatrzenia kwestii zawieszenia niniejszego postępowania podczas gdy postanowienie o odmowie zawieszenia postępowania, które zostało zaskarżone zażaleniem nie zostało jeszcze rozpoznane, a wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej czyli zakończenie postępowania głównego nie może nastąpić przed zakończeniem postępowania incydentalnego. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie prawa materialnego tj.: - art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 , ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez ich zastosowanie i uznanie, iż urządzenia były przeznaczone do urządzania gier na automatach w rozumieniu ustawy podczas gdy prowadzona przez właściciela urządzeń działalność gospodarcza nie jest koncesjonowana ani w żaden sposób reglamentowana, albowiem art. 6 ust. 1 i art. 14 ust 1 ustawy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie zostały notyfikowane do Komisji Europejskiej więc nie mogą być stosowane przez organy podatkowe i być podstawą do nakładania kar pieniężnych, - art. 2 ust. 3 ustawy poprzez ich błędną wykładnię albowiem gry na urządzeniu o nazwie Hot Spot nr [...] nie zwierają elementu losowości albowiem według skarżącej wynik gry jest uzależniony od umiejętności, zręczności i wiedzy grającego, co zostało de facto stwierdzone w czasie przeprowadzonego eksperymentu. W uzasadnieniu odwołania Strona wskazała, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment jest niewystarczający do ustalenia charakteru gier urządzanych na badanym urządzeniu. Wbrew twierdzeniom organu wynik gry jest uzależniony od umiejętności, zręczności i wiedzy grającego, który ma możliwość wyboru kart, znaków graficznych, cyfr. Urządzenia są urządzeniami elektronicznymi jednakże do gier zręcznościowych, a ostatecznej ich oceny winna dokonać specjalistyczna jednostka badająca. Ustawa o grach hazardowych jest niezgodna z prawem unijnym w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, gdyż zawiera przepisy techniczne i nie może być stosowana ze względu na brak notyfikacji. Skoro wykluczone jest stosowanie przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., który TSUE uznał wprost za przepis techniczny to brak jest również możliwości stosowania art. 6 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt u.g.h., które stanowią podstawę nałożenia kary. Dyrektor Izby Celnej w K. , rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji, powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu. Organ odwoławczy stwierdził, że poza sporem było określenie osoby urządzającej gry na spornych automatach, co wynikało oznaczeń znajdujących się na automatach Hot Spot, a była nim Spółka. Bezspornym, według organu odwoławczego, był również fakt nieposiadania przez Spółkę określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Kolejnym istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej przez organ było ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Powołano się na przeprowadzony eksperyment, w trakcie którego funkcjonariusze ustalili przebieg gry szczegółowo opisany w zaskarżonej decyzji. Organ podkreślił, że rozpoczęcie gry wymagało zakredytowania automatu (wrzutnik monet-5 zł, akceptor banknotów - 10zł, 20zł, 50zł, 100zł, 200zł) Automaty zakredytowano kwotą 5 zł uzyskując 50 pkt na liczniku Credit. Na ekranie wyświetliły się aplikacje 5 gier. Wybrano jedną z gier American Poker II, a naciśnięcie klawisza Start spowodowało odwrócenie 5 kart na ekranie od lewej do prawej. Każdorazowe naciśnięcie przycisku start powodowało zmianę stanu licznika punktów. Po rozegraniu paru gier zmieniono stawkę za grę i rodzaj rozgrywanej gry, co znajdowało odzwierciedlenie na liczniku, podobnie jak wygrane. Gry zakończono po zgraniu licznika punktów do zera. Mając na uwadze powyższe organ w kwestii pojęcia losowego charakteru gier odwołał się do utrwalonego orzecznictwa sądowego. Podkreślił, że wstawienie automatów do ogólnie dostępnego lokalu o charakterze komercyjnym, jak również uzależnienie działania automatu od zakredytowania go określoną kwotą pieniędzy stwierdzono, iż gry na spornym automacie były urządzane w celach komercyjnych, a to daje podstawę do stwierdzenia, iż oceniane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż spełnia przesłanki określone w przepisach powołanej ustawy. W konsekwencji cytując wyroki TSUE i sądów krajowych uznano zasadność nałożonej kary. Organ odwołał się również do wyroków Trybunału Konstytucyjnego w sprawach P 32/12 i P 4/14. Odnośnie naruszenia kompetencji Ministra Finansów co do możliwości oceny charakteru gry organ odwoławczy stwierdził, że ustawa o grach hazardowych (art. 2 ust. 3-5) zawiera definicję gier, wskazując na cechy charakterystyczne, a zatem organy celne w oparciu o zebrany materiał dowodowy są w stanie stwierdzić jaki charakter ma dana gra. Jedynie w przypadku wątpliwości co do charakteru gry organ celny może wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie tej kwestii. Podkreślono, że spółka nie skorzystała z uprawnień z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. i nie wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w przedmiocie charakteru organizowanych gier. W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organ celny był w stanie stwierdzić, że gry na badanym urządzeniu były grami spełniającymi definicję z art. 2 ust. 5 u.g.h. Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu w zakresie odmowy przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez stronę organ odwoławczy wskazał, powołując się na art. 188 O.p., że przeprowadzenie dowodu jest zasadne gdy okoliczności sprawy nie są wyjaśnione w sposób dostateczny innymi dowodami już istniejącymi w sprawie. W niniejszej sprawie charakter gier został, w ocenie organu, dostatecznie wyjaśniony dowodami dopuszczonymi przez organ, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Odnosząc się do argumentacji zawartej w piśmie strony z dnia 29 stycznia 2016r. wskazano, że kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekana na podstawie art. 107 k.k.s., a nadto podkreślono odmienne zasady tej odpowiedzialności tj. odpowiedzialność karna oparta na zasadzie winy oraz odpowiedzialność administracyjna oparta na naruszeniu prawa. Pismem z dnia 12 kwietnia 2016r. strona wniosła skargę na powyższą decyzję domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji i zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik sprawy : - art. 122, art. 180 § 1 i art. 187 § 1 O.p., które to naruszenia miały wpływ na wynik sprawy, tj. błędne i niepełne zebranie, rozpatrzenie i ocena materiału dowodowego w niniejszej sprawie i wskutek powyższego : uznanie jedynie na podstawie eksperymentu, iż zatrzymane urządzenia są automatami do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych albowiem gry na urządzeniach o nazwie Hot Spot nr [...] i Hot Spot nr [...] mają charakter losowy podczas gdy zdaniem skarżącego wynik gry uzależniony jest od umiejętności, zręczności i wiedzy grającego co zostało de facto stwierdzone w czasie przeprowadzonego eksperymentu, nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego i uznanie, iż przedmiotowe urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jedynie na podstawie eksperymentu funkcjonariuszy UC, którzy nie posiadają specjalistycznej wiedzy dotyczącej funkcjonowania urządzeń, brak zweryfikowania charakteru wszystkich gier na urządzeniach i wybiórcze dokonanie ich wyboru w czasie eksperymentu, uznanie, iż gry na przedmiotowych urządzeniach są grami w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gry mają charakter losowy podczas gdy z ustaleń poczynionych w trakcie eksperymentu wynika, iż w czasie gry można uzyskać wygrana w postaci punktów kredytowych, za które można przedłużyć grę bez konieczności wpłaty stawki – wygrana rzeczowa, a zatem treść uzasadnienia decyzji jest wewnętrznie sprzeczna albowiem art. 2 ust. 5 ustawy dotyczy gier na automatach, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej kub rzeczowej, - art. 120 O.p. w zw. z art. 210 § 1 pkt 4 O.p. poprzez brak wskazania podstawy prawnej zaskarżonej decyzji tj. art. 14 ust. 1 u.g.h., który z uwagi na blankietowy charakter art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. powinien być podstawą do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, - art. 210 § 1 pkt 6 w zw. z art. 210 § 4 O.p. poprzez brak w zaskarżonej decyzji uzasadnienia, które spełnia wymogi ujęte w art. 210 § 4 O.p., a tym samym pominięcie istotnego elementu decyzji albowiem w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji organu II instancji wskazuje iż: - kontrola została przeprowadzona przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w K. w lokalu [... ]w S. (str. 3) podczas gdy została przeprowadzona przez funkcjonariuszy UC w R. w lokalu [... ]w Z. , - gracz może grać w czasie wykupionego czasu gry zarówno na punkty, który to uzyskał za wykupienie czasu gry jak i punkty zdobyte w poszczególnych grach w ramach wykupionego czasu (str. 6 decyzji) podczas gdy zatrzymane urządzenia nie zawierają w/w/ cechy i nie stwierdzono takich cech w wyniku przeprowadzonego eksperymentu, a zatem istnieje prawdopodobieństwo graniczące z pewnością, iż treść uzasadnienia decyzji została skopiowana z innej sprawy, a tym samym organ II Instancji nie rozpatrzył odwołania skarżącej i pominął podnoszone przez skarżącą zarzuty, - art. 197 O.p. poprzez wymierzenie kary pieniężnej na podstawie ustaleń poczynionych wyłącznie na podstawie eksperymentu podczas gdy stwierdzenie czy przedmiotowe urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych tj. czy gry mają charakter losowy lub zawierają element losowości może być ustalone wyłącznie przed podmiot posiadający w tym względzie odpowiednia wiedzę i wiadomości specjalne. Ponadto zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. - art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez: - uznanie, iż przedmiotowe urządzenia były przeznaczone do urządzania gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych podczas gdy prowadzona przez skarżącą działalność gospodarcza nie jest koncesjonowana ani w żaden sposób reglamentowana albowiem art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie zostały notyfikowane do Komisji Europejskiej więc nie mogą być stosowane przez organy podatkowe w stosunku do przedsiębiorców i być podstawą do nakładania kar pieniężnych, - pominięcie, iż Sąd Rejonowy III Wydział Karny w R. postanowieniem z dnia 19 listopada 2015r. wydanym w sprawie o sygn. akt [...] uchylił postanowienie o uznaniu zatrzymanych urządzeń za dowód rzeczowy nakazał zwrot ich na rzecz skarżącej oraz potwierdził stanowisko skarżącej w zakresie bezskuteczności nie notyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, - art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 1201) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez nałożenie na skarżącą kary pieniężnej podczas gdy z w/w normy prawnej wynika, iż podmioty prowadzące działalność na dotychczasowych zasadach – a zatem skarżąca- mają obowiązek dostosować się do nowych przepisów – w tym do znowelizowanego i notyfikowanego do KE art. 14 ustawy - do dnia 1 lipca 2016r., co z kolei wyklucza nakładanie kar na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na blankietowy charakter w/w/ normy prawnej, - art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez uznanie, iż gry na przedmiotowych urządzeniach mają charakter losowy podczas gdy z ustaleń poczynionych w trakcie eksperymentu wynika, iż w czasie gry można uzyskać wygrana w postaci punktów kredytowych, za które można przedłużyć grę bez konieczności wpłaty stawki – wygrana rzeczowa, a zatem treść uzasadnienia decyzji jest wewnętrznie sprzeczna albowiem art. 2 ust5 ustawy dotyczy gier na automatach, których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. W uzasadnieniu skargi strona skarżąca w całości podtrzymała prezentowane w sprawie stanowisko i towarzyszącą mu argumentacje prawną. Podkreślono, że wewnętrznie sprzeczne uzasadnienie zaskarżonej decyzji przejawia się we wskazaniu jako podstawy prawnej wydanej decyzji art. 2 ust. 5 u.g.h. podczas gdy eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych wykazał, że gry oferują wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał prezentowane stanowisko w sprawie. W uzasadnieniu swego stanowiska organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z regulacja art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 1201) strony objęte są okresem dostosowawczym do 1 lipca 2016 r. jednakże uregulowana te dotyczą jedynie podmiotów, które prowadziły legalną działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, a Skarżąca takiej koncesji lub zezwolenia nie posiadała. Nie zasługują w ocenie organu na uwzględnienie zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania, a uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada wymogom prawa. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga okazała się zasadna, choć nie wszystkie argumenty podniesione w skardze zasługują na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga zasługiwała na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty w niej podniesione okazały się zasadne. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzeń Hot Spot jako automatów podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na tym urządzeniu poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych. Ocena ta winna być uzupełniona o odniesienie się do art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej oraz na uregulowania okresu dostosowawczego do dnia 1 lipca 2016r. Przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 4 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Powyższe rozważania mają w pełni zastosowanie w niniejszej sprawie. W szczególności w zakresie w jakim dotyczą właściwej oceny wagi przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu na zakwestionowanych automatach. Jednakże warunkiem przyjęcia za podstawę faktyczną wydania decyzji w sprawie jest kwestia właściwej prawnej oceny ustaleń eksperymentu, a w konsekwencji subsumcji tegoż stanu faktycznego do jasno określonej przez organ normy prawa materialnego. Zaskarżona decyzja z nie spełnia tegoż warunku. W pierwszym rzędzie należy wskazać, że organ odwoławczy w ślad za organem pierwszej instancji jako podstawę prawną rozstrzygnięcia powołał art. 2 ust. 5 u.g.h. ( grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy). Podkreślenia wymaga, ze podczas gry kontrolnej funkcjonariusze celni stwierdzili w badanych urządzeniach gry o cechach określonych w art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. tj. American Poker II, ale równocześnie stwierdzono i rozegrano eksperyment w grze Ultra Hot przedstawiającą trzy stylizowane bębny z symbolami owoców i przedmiotów. Ustalenia odnośnie tej grupy gier nie znalazły odniesienia w ocenie prawnej dokonanej przez organ, a skarżącą zasadnie wskazała, że gry uwidocznione w opisie eksperymentu pozwalają na wygrane rzeczowe, czego nie opisuje art. 2 ust. 5 u.g.h. W tym zakresie postępowanie wymaga poczynienia ponownych ustaleń i dokonania ich oceny prawnej, co winno być przedmiotem postępowania przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Powyższe wskazania nie niwelują znaczenia dowodowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu i możliwości ustalenia na jego podstawie stanu faktycznego sprawy. Eksperyment ten może pozwolić również na ustalenie czy wynik gry jest uzależniony od umiejętności, zręczności i wiedzy gracza, a do tej przesłanki konsekwentnie odwoływał się skarżący. W opisanym wyżej zakresie mają również zastosowanie wywody powołanej uchwały NSA w kwestii braku konieczności powołania opinii biegłego czy też instytutu badawczego dla oceny charakteru urządzanych gier. Nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 O.p., zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, dowodem w sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna). Materialnoprawną podstawę do jego przeprowadzenia stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej, zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Nie zasługuje natomiast na uwzględnienie zarzut skargi w postaci nieprzeprowadzenia w trakcie eksperymentu wszystkich dostępnych na badanym automacie gier. W ocenie Sądu przeprowadzone gry mogą pozwolić organowi celnemu na stwierdzenie ich charakteru w stopniu wymaganym przez przepisy ustawy o grach hazardowych, które nie nakładają obowiązku oceny wszystkich dostępnych gier. Natomiast na pełną akceptacje zasługują te argumenty strony skarżącej, które odnoszą się do błędnego określenia miejsca dokonania kontroli w lokalu [...] w Z. (str. 3 decyzji), a w konsekwencji naruszenia art. 210 § 1 pkt 6 w zw. z art. 210 § 4 O.p. Uzasadnienie faktyczne decyzji winno zawierać w szczególności wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, którym dał wiarę, oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności, uzasadnienie prawne zaś zawiera wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa. Treść decyzji winna być spójna i nie budzić wątpliwości adresata co do okoliczności w niej wskazanych, a zarzuty podnoszone przez skarżącą spółkę w tym zakresie są uzasadnione. Podkreślenia również wymaga, że powołane w skardze postanowienie Sądu Rejonowego w R. w sprawie [...] nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a to wobec treści powołanej wyżej uchwały NSA. Uchwała z 16 maja 2016r. jest tzw. uchwałą abstrakcyjną; podjętą w składzie 7 sędziów NSA w następstwie wniesionego pytania prawnego na podstawie art. 264 § 2 p.p.s.a.; ma moc wiążącą w oparciu o art. 269 p.p.s.a. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, a pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA. Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w powołanej uchwale. Tym bardziej, że uchwała ta stanowi zwieńczenie dotychczasowego orzecznictwa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, które w całości zasługuje na podtrzymanie w tym w kontekście orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12 i P 4/14. Odnośnie zarzutu pominięcia okresu dostosowawczego opisanego w skardze należało stwierdzić, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Z treści art. 4 ustawy nowelizującej wynika, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Powołany przepis ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność w zakresie m.in. gier na automatach w ramach posiadanej koncesji, której to skarżąca nie posiada. Powołany przepis nie ma zatem zastosowania w przedmiotowej sprawie. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. skargę uwzględnił, a o kosztach orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.