III SA/Gl 541/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Protokolant Specjalista Ewa Olender, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2019 r. sprawy ze skargi J. Z. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej W Katowicach (dalej DIAS), po rozpatrzeniu odwołań J. Z. oraz J. S. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia [...] r., znak [...] wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w kwocie 24.000 zł: uchylił decyzję organu I instancji w części dotyczącej J. S. i umorzył postępowanie w tym zakresie; utrzymał w mocy w pozostałej części tj. w stosunku do J. Z. (dalej też jako: Strona, Skarżący). W podstawie powołał art. 233 §1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 800; ze zm.; dalej u.g.h.), oraz ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. j. Dz. U. z 2018r. poz. 165; ze zm.; dalej o.p.). Natomiast w uzasadnieniu przywołał stan faktyczny sprawy i przedstawił argumentację prawną. Wskazał, że 30 sierpnia 2011 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili kontrolę urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w lokalu o nazwie "A" w L. przy pl. [...]. W trakcie kontroli stwierdzono m in. dwa włączone i gotowe do gry urządzenie elektroniczne o nazwie: terminal "Internet Kiosk" bez oznaczeń numerycznych; automat o nazwach Magie Games II NG oznaczony numerem[...]. Przeprowadzony eksperyment procesowy, pozwolił na ustalenie, że gry na wymienionych wyżej urządzeniach wyczerpują znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., gdyż są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W związku z ustaleniami kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w C. postanowieniem z dnia [ r. wszczął z urzędu wobec J. S. i J. Z. postępowanie w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, a decyzją z dnia [...] r., wymierzył obu w/w karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Od powyższej decyzji Strona złożyła odwołanie wnosząc o jej uchylenie i zarzucając naruszenie: 1. przepisów prawa procesowego, które miały istotny wpływ na wydanie postanowienia, a konkretnie art. 247 § 1 pkt 4) o.p. poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo, iż w stosunku do odwołującej toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co może oznaczać ukaranie dwa razy za ten sam czyn, 2. przepisów prawa materialnego, a konkretnie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo, że wobec braku notyfikacji, jako przepis techniczny nie może być stosowany, a dodatkowo stan faktyczny w odniesieniu do odwołującej nie spełnione przesłanek do jego zastosowania. Również J. S., złożył odwołanie wnosząc o uchylenie tej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Zarzucił: • rażący błąd w ustaleniach faktycznych, poprzez przyjęcie, że urządzał gry na automatach w lokalu, o którym mowa w zaskarżonej decyzji, • naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 180 §1, art. 187, art. 229 o.p. poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z opinii biegłego grafologa, dowodu z przesłuchania J. S. na okoliczność ustalenia czy J. S. podpisał umowę najmu dotyczącą wstawienia automatu do lokalu, • naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007r. zwany Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2009r. Nr 203, poz.1569) oraz naruszenie art.2, art.31 ust.3 w zw. z art.22 poz.61, art.7 Konstytucji RP, poprzez wydanie tej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje, • obrazę art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22,art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów niezgodnych z Konstytucją, • naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, a to art. 201 § 1 pkt 2 o.p. poprzez niezawieszenie postępowania w sytuacji, w której rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez sąd (Trybunał Konstytucyjny). Po rozpatrzeniu w trybie odwoławczym sprawy DIAS uchylił decyzję organu I instancji w części dotyczącej J. S. i umorzył postępowanie w tym zakresie; utrzymał w mocy w pozostałej części tj. w stosunku do Strony. W uzasadnieniu powołując się na przepisy ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948; ze zm.) wykazano właściwość DIAS jako organu właściwego w spornej sprawie oraz wyjaśniono zastosowanie przepisów prawa materialnego – u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dniu zaistnienia zdarzenia, tj. w dniu przeprowadzenia kontroli, podczas której stwierdzono urządzenie gier na automatach poza kasynem gry. Podkreślono, że ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, a zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000,- zł. od każdego automatu. Istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz spełnianie przez dane urządzenie wymogów automatu do gry w rozumieniu ustawy - są trzy zasadnicze elementy, których zaistnienie określa czynność podlegającą karze pieniężnej za urządzanie gier na automatach bez zezwolenia poza kasynem gry: wykazanie, że urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, element komercji i charakter losowy lub element losowości. Analizując zebrany w sprawie materiał dowodowy DIAS stwierdził, że szczególnie protokół z kontroli oraz przeprowadzony eksperyment dawały podstawę do stwierdzenia, iż gry prowadzone na urządzeniach zawierały element losowości; naciśnięcie klawisza "graj zręcznościowe" powodowało szybkie wprowadzenie w ruch bębnów imitowanych na ekranie monitora kolorowymi symbolami (lub odwrócenie kart w grze poker), a bębny zatrzymywały się samoczynnie bez ingerencji grającego; gry na ww. urządzeniach są grami o wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę czy też rozpoczęcie nowej gry; na automacie Magic Games II NG oznaczonym numerem [...] zainstalowana była gra American Poker II, która zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. zdefiniowana jest jako gra losowa; gry na automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokal nie posiadał takiego statusu. Losowy charakter gier potwierdził również biegły sądowy R. R., w sporządzonej w dniu 26 marca 2013 r. opinii dotyczącej automatów. Wobec powyższego skoro urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. jest osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry DIAS przeanalizował jakie określone uprawnienia oraz obowiązki związane z obsługą automatów do gier posiadała każda ze stron objęta decyzją organu I instancji, w której organ ten uznał, że podmiotem który urządzał gry na spornych automatach poza kasynem gry, tj. w lokalu o nazwie "A" w L. przy pl. [...], byli J. S. oraz J. S. i wymierzył im karę pieniężną w kwocie 24.000 zł. Naczelnik Urzędu Celnego w C. stwierdził bowiem, że ze znajdującej się w aktach sprawy umowy najmu nr [...] i [...] zawartych w dniu [...] r. wynika, że spółka z o.o. "B" wynajęła od J. Z. powierzchnię w lokalu znajdującym się w L. przy pl. [...] w celu prowadzenia własnej działalności gospodarczej. Na ww. umowie znajduje się pieczęć firmowa spółki "B" oraz pieczęć o treści "PREZES ZARZĄDU J. S." jak również podpis "S.". Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika jednak, że w dniu zawierania ww. umowy najmu tj. [...] r. J. S. nie pełnił już funkcji prezesa zarządu tej spółki. Z Krajowego Rejestru Sądowego wynika bowiem, że J. S. został wykreślony zarówno jako wspólnik jak i prezes zarządu spółki z o.o. "B" z dniem 28 kwietnia 201 Ir. Mając powyższe na uwadze organ pierwszej instancji stwierdził, że J. S. wg stanu na dzień zawarcia ww. umowy nie był osobą uprawnioną do zawarcia przedmiotowej umowy w imieniu spółki z o.o. "B"., a zatem uznał, iż wstawiając sporny automat do lokalu "A" działał we własnym imieniu i na własną rzecz i uznał go za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast DIAS nie podzielił powyższego poglądu i stwierdził, że materiał ten nie daje podstaw do stwierdzenia, że podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach był również J. S.. Wskazał, że w toku postępowania odwoławczego postanowieniem z [...] r. włączył do prowadzonego postępowania opinię pismoznawczą z 8 listopada 2014r. sporządzoną przez Biegłego Sądu Okręgowego w G., R. i N. K. M., wydaną na podstawie badań grafologiczno- porównawczych, którym to badaniom została również poddana znajdująca się w aktach niniejszej sprawy umowy najmu nr [...] i [...] z dnia [...] r., a w szczególności podpis znajdujący się w pozycji "najemca" na oryginale tej umowy. W celu wykonania ww. badań jako materiał porównawczy wykorzystano m.in. wzory pisma ręcznego oraz podpisów J. S.. W wyniku przeprowadzonych badań ustalono, że konstrukcja graficzna w funkcji podpisu znajdująca się w pozycji "Najemca" na umowach najmu z dnia [...]r. nie została nakreślona przez osoby, których wzory pisma i podpisów przedstawiono do badań, jako materiał porównawczy. Równocześnie organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że nielegalne gry na spornych automatach, w ww. lokalu urządzała Strona. Co prawda z treści ww. umowy najmu zawartej ze spółką z o.o. "B" nie wynika, aby poza udostępnieniem powierzchni w swoim lokalu wykonywała także czynności związane z urządzaniem gier. Jednakże, przesłuchana w charakterze świadka Strona zeznała: "do dnia dzisiejszego nie wystawiłem faktur, a co za tym idzie nie otrzymałem pieniędzy za wynajem. Fakt ten umknął mi z uwagi, że były to małe kwoty tzn. 200 zł za jeden miesiąc". Właściciel lokalu był również właścicielem łącza internetowego do którego był podłączony termial internetowy. Dodatkowo DIAS podkreślił, że z materiału dowodowego zebranego w toku postępowania odwoławczego m.in. z opinii grafologicznej wynika, że przedstawione przez Stronę umowy najmu numer [...] i [...] z dnia [...] r. nie zostały podpisane przez J. S.. Zatem zaakcentowano fakt, iż Strona, prowadząc działalność gospodarczą i podejmując w jej ramach określone czynności takie jak np. podpisanie umów w ramach których wstawione zostały do jego lokalu, sporne automaty do gier, winna wykazać minimum staranności, w celu uchronienia się od negatywnych konsekwencji wynikających z podjętych przez siebie decyzji, czego jednak nie uczyniła zawierając umowy bez sprawdzenia tożsamości osoby podpisującej umowy w imieniu sp. z o.o. "B", która zresztą już nie była prezesem zarządu ww. spółki, co można było sprawdzić w ogólnodostępnej wyszukiwarce podmiotów w Krajowym Rejestrze Sądowym. Dodatkowo też wskazano, że w lokalu znajdował się wcześniej punkt gier na automatach i niskich wygranych, w którym urządzającym i prowadzącym gry była spółka z o.o. "C" na podstawie zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r., znak [...]. Bezspornym w sprawie jest, że ww. lokal nie był kasynem gry, a Strona nie posiadała koncesji na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, gdyż taką wiedzę organy posiadają z urzędu. Odnosząc się do zarzutu podwójnej penalizacji za ten sam czyn DIAS powołał się na wyrok z 21 października 2015 r. Trybunału Konstytucyjnego w sprawie o sygn. P 32/12 stwierdzając, że odpowiedzialność karna i odpowiedzialność administracyjna nie są niekonstytucyjnym karaniem za to samo. Są to różne skutki danego czynu naruszającego różne dobra prawnie chronione, dlatego uzasadnionym jest zastosowanie różnych sankcji. Ustosunkowując się do zarzutu technicznego charakteru przepisów u.g.h. DIAS powołał sie na uchwałę NSA z 19 listopada 2009 r. o sygn. akt II GPS 1/16, wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z dnia 13 października 2016r. o sygn. C-303/15 oraz orzecznictwo krajowe. Kwestionując powyższą decyzję ostateczną Strona w skardze wniosła o uchylenie w całości decyzji organów obu instancji - z uwagi na naruszenie przepisów postępowania i błędy w ustaleniach faktycznych, które mogły mieć wpływ na wynik sprawy; zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania. Zarzuciła naruszenie: I. przepisów procesowych: - art. 247 § 1 pkt. 4) o.p. poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do skarżącego toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co oznacza ukaranie dwa razy za ten sam czyn; - art. 210 § 4 o.p. poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek jakimi kierował się organ uznając, iż skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry; - art. 210 § 4 o.p. poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek jakimi kierował się organ uznając, iż skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry; - art. 121 w związku z art. 124 o.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych z uwagi na nie wyjaśnienie stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy; - art. 122 w związku z art. 187 o.p. poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiaie dowodowym; - art. 124 o.p. poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się Organ wydając skarżoną decyzję; - art. 180 § 1 o.p. poprzez nie dopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy ceinych; - art. 187 § 1 o.p. poprzez nie dochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia; - art. 2a o.p. poprzez jego całkowite pominięcie i dokonanie interpretacji budzących wątpliwość przepisów na niekorzyść skarżącego. II. prawa materialnego, a konkretnie: - art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że stan faktyczny w odniesieniu do skarżącego nie spełnia przesłanek jego zastosowania, - art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadząca działalność gospodarczą, w sytuacji gdy karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować przepis art. 107 § 1 kks.. W odpowiedzi na zarzuty zawarte w skardze DIAS wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018r., poz. 2107 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organowi zarzucić naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia statusu strony skarżącej - jako podmiotu wynajmującego część powierzchni lokalu i w efekcie uznanie jej za urządzającą gry; kwalifikacja spornych urządzeń jako automatu podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na nich poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu nieaktualnym w dacie wydawania decyzji. Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne jak i ocenę prawną, która legła u podstaw zaskarżonej decyzji wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej z uwagi na fakt braku przymiotu urządzania gier. W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie zdarzenia skutkującego wydaniem kwestionowanych przez Stronę decyzji. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektro-mechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zasadnie zatem organ badał jaki charakter maja gry na spornych automatach i w tym celu przeprowadził eksperyment, który potwierdził, że organizowane są w celach komercyjnych, mają charakter losowy. Nie ma wątpliwości, że organizowanie gier na automatach jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry; występuje więc wygrana rzeczowa. Gra ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. Poza tym w 2 automatach zainstalowana była gra karciana (American Poker II), która z natury jest grą losową, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnej karty. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt. 5 u.g.h. poker zdefiniowany jest jako gra losowa Nadto strona skarżąca nie posiadała koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automacie, a także nie posiadała poświadczenia jego rejestracji. Natomiast obowiązki w tym zakresie ciążą na przedsiębiorcy na mocy znowelizowanego art. 23a do f u.g.h., który wszedł w życie z dniem 13 lipca 2011 r. na mocy art. 1 pkt 9, art. 11 i art. 18 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 34, poz.779) po notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL. Nie było zatem potrzeby występowania przez organ do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o rodzaju gier umieszczonych na automacie. W następnej kolejności należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 podjął następującą uchwałę: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA. Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na spornych automatach poza kasynem gry, co wykazał przeprowadzony eksperyment i brak wpływu gracza na rezultat gry. Natomiast zawarcie umów najmu części powierzchni lokalu bez dokładnego sprawdzenia podmiotu będącego kotrahentem w tychże umowach; w konsekwencji zobowiązanie się do pieczy nad urządzeniami, wystawianie faktury na ustaloną wysokość czynszu dzierżawnego w wysokości 200 zł, które zresztą nie zostały do daty orzekania w sprawie wystawione I rozliczone – te okoliczności zostały opisane wyżej i jednoznacznie stanowią, że stronie skarżącej zasadnie przypisano status podmiotu urządzającego gry w rozumieniu ustawy. Kwestia rzekomego właściciela automatów nie ma wpływu na ocenę stanu faktycznego i dokonanej przez organy subsumpcji skoro bowiem Strona prowadziła działalność gospodarczą w przedmiotowym lokalu to wszelkie konsekwencje związane z jego funkcjonowaniem obciążają Skarżącą; jeśli więc nie wykazała nalezytej staranności w sprawdzeniu osoby, z którą podpisywała umowy najmu to zaniedbanie to obciąża Stronę ustalonymi w zakwestionowanych decyzjach sankcjami. Nadto strona skarżąca oprócz gołosłownych zarzutów w skardze nie przedstawiła żadnego kontrdowodu w tym zakresie, które jak wyżej wskazano nie mają żadnego znaczenia aby uznać słuszność twierdzeń Skarżącej co do braku jej przymiotu urządzającej gry. Zresztą odmienne stanowisko doprowadziłoby do nadużyć i ekskulpacji dysponentów lokali, którzy powołując się na podrobione, sfałszowane umowy najmu powierzchni z bliżej nieokreślonymi podmiotami uniknęliby kary za urządzanie procederu gier hazardowych i umożliwianie graczom korzystania z tych urządzeń w swoim lokalu. Skoro więc ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie były prawidłowe, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - to w świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ zasadnie nałożył na stronę skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na spornym automacie, bez koncesji, poza kasynem gry. Nie ma już wątpliwości, ze zastosowany przepis nie jest techniczny i nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Stanowisko Sądu w niniejszej sprawie jest ponadto zgodne z poglądem zaprezentowanym w licznych, wcześniejszych wyrokach wydanych w analogicznych sprawach przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach. Nadto jego słuszność znajduje potwierdzenie w wyroku TSUE z 13 października 2016r. w sprawie C-303/15, w którym Trybunał (pierwsza izba) orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiają-cej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. W świetle zatem przedstawionych okoliczności chybione były zarzuty skargi, trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na spornych automatach poza kasynem gry i brak wpływu gracza na rezultat gry. Należy także wskazać, że w rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w toku gier kontrolnych przeprowadzonych na spornych automatach ustalili, że wynik gry na nich uzależniony jest wyłącznie od przypadku, ponieważ prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku - co oznacza losowość gry. Wykazano również komercyjny charakter ich urządzania - by rozpocząć gry należało uiścić opłatę poprzez zakredytowanie kontrolowanego automatu. Z mocy ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do: dokonywania oględzin; badania towarów, surowców, półproduktów i wyrobów, w tym pobrania próbek towarów, surowców, półproduktów i wyrobów gotowych w celu ich zbadania; przeprowadzania rewizji towarów, wyrobów i środków transportu, w tym z użyciem urządzeń technicznych i psów służbowych; przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu; sporządzania szkiców, filmowania i fotografowania oraz dokonywania nagrań dźwiękowych. Zatem funkcjonariusze Służby Celnej mieli kompetencje do przeprowadzenia kontroli. Poczynione przez nich ustalenia były jednoznaczne i konkretne. Z żadnego przepisu też nie wynika obowiązek powoływania biegłego do potwierdzania charakteru urządzenia w sporządzonej przez niego opinii; niemniej w tej sprawie taka opinia w całości potwierdziła ustalenia eksperymentu. Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Organ odwoławczy wyczerpująco odniósł się do wszystkich podniesionych zarzutów, które okazały się bezzasadne. Nadto prawidłowe było także zastosowanie normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu z daty przeprowadzonej kontroli jako przepisu obowiązującego w dniu zdarzenia skutkującego nałożeniem spornej kary. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną. ----------------------- 12