III SA/Gl 56/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędzia WSA Adam Nita, Protokolant Ref. staż. Izabela Maj-Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi A sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] , Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r., nr [...] wymierzającą "A" Spółce. z o.o. z siedzibą w B. karę pieniężną w kwocie 12 000,00 zł. za urządzanie gier na automacie HOT SPOT oznaczonym nr [...] poza kasynem gry. W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 - dalej jako O. p.) oraz art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm. - dalej jako u.g.h.). Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym sprawy: W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych w lokalu "[...] " w K. przy ul. [...] . Z kontroli sporządzono protokół, którego integralną część stanowi m.in. protokół z przeprowadzonych czynności kontrolnych wraz z dokumentacją filmową na płycie DVD. W trakcie kontroli w ww. lokalu stwierdzono 5 urządzeń do gier, w tym włączony i gotowy do gry automat o nazwie HOT SPOT oznaczony nr [...] . W trakcie kontroli przeprowadzono gry kontrolne tym na automacie. Ustalono, że właścicielem automatu jest "A’ Spółka z o.o., a lokal nie jest kasynem gry. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu na ww. automacie, ustalono, że urządzenie to umożliwia prowadzenie gier mających charakter losowy oraz komercyjny. Jednocześnie stwierdzono, że urządzanie gier hazardowych ma miejsce w lokalu niebędącym kasynem i bez koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Po zakredytowaniu automatu gotówką i wybraniu przez kontrolujących rodzaju gry o nazwie ULTRA HOT, poprzez naciśnięcie odpowiedniego przycisku uruchamiają się wszystkie bębny (kolumny z symbolami) równocześnie i bez dalszej ingerencji gracza zatrzymują się same w losowo wybranej konfiguracji. Bębny obracają się z szybkością nie pozwalającą na identyfikację znajdujących się na nich poszczególnych symboli. W automacie zainstalowano 4 gry, w tym również grę o nazwie AMERICAN POKER II, która jest grą karcianą, a zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych, poker zdefiniowany jest jako gra losowa. Przeprowadzono również próbne gry o nazwach AMERICAN POKER II oraz SIZZLING HOT. Mając na uwadze wyniki przeprowadzonej kontroli oraz zgromadzoną dokumentację, Naczelnik Urzędu Celnego w Katowicach postanowieniem z dnia 17 grudnia 2015 r. wszczął z urzędu wobec Spółki z o.o. "A’ postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie HOT SPOT oznaczonym nr [...] poza kasynem gry. W toku tego postępowania organ celny powołując przepisy u.g.h. wskazał, że na podstawie zebranych w sprawie dowodów (oględzin, eksperymentu), gry na skontrolowanym automacie cechuje losowość, urządzane są w celach komercyjnych, a przy tym jest to automat do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W efekcie organ przyjął, że ponieważ urządzającym gry na przedmiotowych automatach była Spółka "A’ (właściciel automatów), w lokalu który nie jest kasynem gry – to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. podlega karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w decyzji organu I instancji z 24 lutego 2016 r. Spółka wniosła odwołanie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku, w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez przyjęcie, iż art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy i brak jest podstaw do jego niestosowania, - art. 4 ustawy z dn. 12.06.2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie i brak przyjęcia, iż podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach ma obowiązek dostosowania się do wymogów wprowadzonych przedmiotową ustawą do dnia 1.07.2016r. - art. 8 ust. 1 akapit 3 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego poprzez zastosowanie przepisów , co do których brak jest ponownej notyfikacji ustawy z wprowadzonymi do niej zmianami , a które to zmiany w znaczący sposób wpływały na zakres zastosowania projektu ustawy oraz skracały wyjściowo harmonogram wdrożenia zmian. Podnosząc powyższe zarzuty wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania. Decyzją z [...] r. organ odwoławczy utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie uznając podniesione zarzuty za nieskuteczne. Wskazując na art. 8 ustawy o grach hazardowych organ zaznaczył, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. W uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 tej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy). Przepis art. 3 ustawy stanowi, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy). Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). W świetle powołanych wyżej przepisów istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie podmiotu urządzającego gry poza kasynem gry oraz stwierdzenie, że dane urządzenie umożliwia grę na automacie w rozumieniu przepisów ww. ustawy. Organ odwoławczy ustalił, że w kontrolowanym lokalu na ww. urządzeniu HOT SPOT, oznaczonym numerem, kontrolujący przeprowadzili eksperyment, w wyniku którego stwierdzono, że gry prowadzone na ww. automacie zawierały elementy losowości oraz były prowadzone o wygrane rzeczowe (punkty kredytowe umożliwiały przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze), w związku z czym wyczerpują znamiona gier na automatach określone w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Z eksperymentu wynika również, że na przedmiotowym urządzeniu można rozegrać grę "American Poker II", natomiast zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h., poker zdefiniowany jest jako gra losowa. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment daje zatem podstawę do stwierdzenia, że gry na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Dalej organ odwoławczy wskazał, że kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu u.g.h. jest losowy charakter danej gry. Organ wyjaśnił jednocześnie pojęcie losowości oraz wskazał, że losowość wynika z braku możliwości przewidzenia jej rezultatu lub wyniku. Powołał przy tym definicję "losowości gry" wyrażoną w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. V KK 420/11. Drugim istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest określenie urządzającego gry na automacie poza kasynem gry. W niniejszej sprawie urządzającym gry poza kasynem gry była Spółka. Jednocześnie organ z urzędu posiada informację, że kontrolowany lokal nie jest kasynem gry. Organ II instancji podkreślił, że fakt dokonania rejestracji działalności gospodarczej nie daje podstaw do automatycznego uznania, że podmiot prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych w sposób legalny. Działalność dotycząca gier hazardowych, która nie mieści się w ramach powszechnej działalności gospodarczej (zob. wyrok NSA z dnia 28 lutego 1992 r., sygn. akt II SA 1192/91, niepubl. oraz wyrok NSA z dnia 20 sierpnia 1992 r., sygn. akt II SA 398/92 niepubl.) podlega ścisłej kontroli i nadzorowi. Sąd administracyjny, odnosząc się do relacji pomiędzy ustawą o swobodzie działalności gospodarczej z dnia 2 lipca 2004 r., a obowiązującą do dnia 31 grudnia 2009 r. ustawą o grach i zakładach wzajemnych (zob. wyrok NSA z dnia 20 marca 2007 r., sygn. akt VI SA/Wa 189/07, niepubl.) stwierdził, że swoboda działalności gospodarczej nie jest prawem absolutnym i doznaje szeregu ograniczeń przewidzianych ustawą. Tym samym, wszelkie warunki wykonywania działalności w zakresie urządzanych gier i zakładów wzajemnych reguluje ustawa o grach hazardowych. Jak podkreśla się w orzecznictwie sądów administracyjnych (wyrok NSA sygn. akt II GSK 714/10 z dnia 14 lipca 2010 r.) nie ulega wątpliwości, że wolą ustawodawcy było, aby działalność w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych z uwagi na specyfikę materii (niezwykła rentowność i możliwość zjawisk patologicznych) podlegała nadzorowi (vide. druki sejmowe - powołane w wyroku NSA z dnia 10 lutego 1998 r., sygn. akt II SA 1551/97, publ. Lex 43193). Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu organ podkreślił, iż wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. wydany w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty dot. naruszenia ww. przepisów należy uznać za bezpodstawne. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Podobnie art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych. Organ wskazał, że prawidłowość powyższych rozważań potwierdził w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny w sprawie sygn. P 4/14. Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji, b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Organ odwoławczy ponadto wskazał, że NSA w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę sygn. akt II GPS 1/16 o treści: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. IJrz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.). Ponadto, norma art. 6 ust. 1 i art. 89 u.g.h nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Z treści art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika, że dotyczy wymagań jakie musi spełnić urządzający gry hazardowe na automatach. Na poparcie swojego stanowiska organ odwołał się do orzecznictwa sądowoadministracyjnego, w tym m. in. do wyroku NSA z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14. Uznał, że w rozpatrywanej sprawie wymierzenie kary pieniężnej przez organ I instancji było zasadne, bowiem zakwestionowane przepisy, wbrew zarzutom odwołania, znajdowały zastosowanie w sprawie, a zarzuty Spółki w tym zakresie należało uznać za bezzasadne. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, strona, reprezentowana przez pełnomocnika, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości, zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: - art. 210 § 1 pkt 4 O.p. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez brak literalnego wskazania art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako podstawy prawnej decyzji, podczas gdy jest on częścią normy art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, bez której art. 89 ust. 1 pkt. 2 nie może być zastosowany jako niekompletny, - art. 4 ustawy z dn. 12.06.2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie i brak przyjęcia, iż podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach ma obowiązek dostosowania się do wymogów wprowadzonych przedmiotową ustawą do dn. 1.07.2016 r.; - art. 8 ust. 1 akapit 3 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego poprzez zastosowanie przepisów , co do których brak jest ponownej notyfikacji ustawy z wprowadzonymi do niej zmianami , które to zmiany w znaczący sposób wpływały na zakres zastosowania projektu ustawy oraz skracały wyjściowo harmonogram wdrożenia zmian; - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 14 ust. 1 ustawy z dn. 19.11.2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku, w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego oraz w zw. z art.4 ust.3 TUE i art.288 TFUE, poprzez przyjęcie, iż nawet jeśli art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy , brak jest podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych zgodnie z polskim prawem; - art.15-17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez uznanie , iż przepisy art.6 i art. 14 ust. 1 ustawy z dn. 19.11.2009r., o grach hazardowych są przepisami , które nie godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności a nadto przez uznanie, iż spełniają test proporcjonalności stosowany dla ograniczeń tych praw. Uzasadniając zarzut naruszenia przez organ II instancji art. 210 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dn. 19.11.2009 r. o grach hazardowych, pełnomocnik wskazał, że organ z jednej strony odnosi się do przepisu art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych, z drugiej jednak pomija go całkowicie przy wskazaniu podstawy prawnej, co samo w sobie jest uchybieniem, które powinno prowadzić do uchylenia decyzji, nie zawiera ona bowiem podstawowych elementów przewidzianych prawem. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych pełnomocnik podniósł, że przepis art. 4 ma charakter abolicyjny - ustawodawca wskazał bowiem, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 - 3 mają dostosować się do nowego stanu prawnego do dn. 1.07.2016 r., nie sprecyzował jednakże, iż chodzi o podmioty prowadzące działalność zgodnie z literalnym brzmieniem ustawy. Niezależnie więc czy podmiot prowadzi działalność w zakresie gier na automatach na podstawie koncesji czy nie, jak strona, mając na względzie unormowania unijne, ustawodawca nakazuje mu dostosowanie się do nowej regulacji prawnej do dnia 1.07.2016r. Argumentując następny zarzut strona wskazała, iż skrócenie harmonogramu wejścia w życie ustawy nowelizującej narusza art. 8 ust. 1 akapit 3 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku. Początkowym założeniem było wejście w życie ustawy nowelizującej w dn. 1.06.2015r., jednakże w uzasadnieniu pierwotnego projektu, który został przekazany Komisji Europejskiej wskazano, iż w przypadku przedłużenia się prac nad ustawą do czerwca 2015 r., proponowany termin wejścia w życie ustawy to 1.01.2016 r. Tymczasem, chociaż ustawa została uchwalona dopiero w dn. 12.06.2015 r., a Senat rozpatrywał ją dopiero w dn. 10.07.2015 r., weszła ona w życie w dn. 3.09.2015 r. (w 14 dni od ogłoszenia), a więc cztery miesiące wcześniej, niż zostało to przekazane Komisji Europejskiej. Zmiana ta, zgodnie z treścią przepisu art. 8 ust. 1 akapit 3 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. powinna podlegać notyfikacji, a nic takiego nie miało miejsca. Ponadto wskazano, że zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE wszelkie przepisy techniczne (a więc w szczególności przepis art. 14 ust. 1 u.g.h.) muszą być notyfikowane przez Państwa Członkowskie Komisji Europejskiej. Niesporne jest, jak zaznaczył, że Polska przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Komisji nie notyfikowała. Jednocześnie Polska jako Państwo członkowskie Unii Europejskiej Polska została zobowiązana do przestrzegania unijnych regulacji prawnych, w tym Kart Praw Podstawowych, w treści których przedmiotem ochrony jest między innymi wolność wyboru zawodu i prawo podejmowania pracy (art. 15), wolność prowadzenia działalności gospodarczej (art. 16) oraz własność (art. 17). Pełnomocnik strony stwierdził, że przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. wkraczają w wolność wyboru zawodu oraz w wolność prowadzenia działalności gospodarczej, a w powiązaniu z przepisami art. 30 § 5 i art,107 § 3 k.k.s, także w prawo własności. W odpowiedzi na skargę, organ II instancji, wniósł o jej oddalenie, w całości podtrzymał dotychczasowe stanowisko i jego argumentację w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm. dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w Katowicach zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji spornego urządzenia o nazwie HOT SPOT oznaczonego nr [...] jako automatu podlegającego przepisom u.g.h. i możliwość nałożenia kary pieniężnej na Spółkę za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, a w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie (nazywane przez stronę skarżącą symulatorem do gier zręcznościowych) umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.. Według tego unormowania "grami na automatach są także (oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.) gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy." Zasadnie zatem organ badał jaki charakter mają gry na badanym automacie i w tym celu przeprowadził eksperyment, który potwierdził, że organizowane są w celach komercyjnych, mają charakter losowy i dają możliwość wygranej rzeczowej w postaci kontynuowania gry. Nie ma wątpliwości, że organizowanie gier na automatach jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Na badanym urządzeniu istniała możliwość rozgrywania tzw. gier karcianych jak AMERICAN POKER II, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Gra na badanym urządzeniu miała "charakter losowy", ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. Eksperyment wykazał, że grający po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie." (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85, wyrok NSA z 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14). Skarżąca nie posiadała koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automatach, a także nie posiadała dla automatu poświadczenia rejestracji. Obowiązki w tym zakresie ciążą na przedsiębiorcy na mocy znowelizowanego art. 23a do f u.g.h., który wszedł w życie z dniem 13 lipca 2011 r. na mocy art. 1 pkt 9, art. 11 i art. 18 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 34, poz.779) po notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem [...] . W następnej kolejności należy wskazać, że jak słusznie zauważył organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji, Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 podjął następującą uchwałę: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm. ). Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjętą w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sadu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA. Sąd orzekający w pełni podziela i respektuje pogląd zaprezentowany w uchwale. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Ponieważ ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie były prawidłowe, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ zasadnie nałożył na skarżącą Spółkę karę pieniężną za urządzanie gier na automacie, bez koncesji, poza kasynem gry. Nie ma już wątpliwości, że zastosowany przepis nie jest techniczny, a więc nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany. Należy też wskazać, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podzielił w całej rozciągłości pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14). Ponadto należy również przywołać wyrok TSUE z 13 października 2016 r. w sprawie w sprawie C-303/15 usuwający zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h, zgodnie z którym: Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (przyp. Sądu art. 6 ust. 1 u.g.h.), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Mając na uwadze powołaną uchwałę NSA, którą Sąd jest związany, należy stwierdzić, że organ nie naruszył art. 210 § 1 pkt 4 O.p. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez brak literalnego wskazania art. 14 ust. 1 u.g.h. jako podstawy prawnej decyzji. W ocenie Sądu funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. W konsekwencji na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Strona nie wykazała naruszenia unijnych regulacji prawnych, w tym Karty Praw Podstawowych, w treści których przedmiotem ochrony jest między innymi wolność wyboru zawodu i prawo podejmowania pracy (art. 15), wolność prowadzenia działalności gospodarczej (art. 16) oraz własność (art. 17). Odnośnie zarzutu pominięcia w sprawie regulacji art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz.1201) ustalającej okres przejściowy do wejścia w życie przepisów znowelizowanej ustawy do dnia 1 lipca 2016 r. dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 stwierdzić należy, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Przywołane przepisy dotyczą wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 w/w ustawy z 2015 r. dotyczy więc tylko tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. I KZP 1/16). Z akt sprawy wynika, że skarżąca w tym okresie działalności w oparciu o udzieloną koncesję lub zezwolenie nie prowadziła. W konsekwencji przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. nie reguluje jej uprawnień. Za chybiony należało uznać również zarzut pominięcia ustawowego okresu dostosowawczego dla podmiotów do wymogów u.g.h. skoro znowelizowane przepisy, zgodnie z art. 4 ustawy zmieniającej z 12 czerwca 2015r., dotyczą jedynie podmiotów prowadzących działalność z zakresu gier hazardowych legalnie na podstawie koncesji lub zezwolenia. Podsumowując, zarzuty podniesione w skardze okazały się bezzasadne. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.