III SA/Gl 57/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Mirosław Kupiec (spr.), Sędzia NSA Anna Apollo, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Beata Kujawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych) 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. stwierdza, iż zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku, 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 757 zł (słownie: siedemset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. 1. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., [...], Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r., [...], którą cofnięto "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W. (zwanej dalej Spółką) rejestrację automatu o niskich wygranych [...] o nr fabrycznym [...] i poświadczeniu rejestracji nr [...]. 2. W trakcie kontroli funkcjonariusze celni ustalili, że powyższy automat działał niezgodnie z warunkami rejestracji, ponieważ umożliwiał przeprowadzenie jednej gry za stawkę od 1 do 150 punktów kredytowych, co stanowiło równowartość od [...] do [...] zł, czyli przewyższało wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze, określonej w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm., zwanej dalej u.g.h.) na 0,50 zł. Ustalenia te zostały dokonane w oparciu o przeprowadzony w toku kontroli eksperyment procesowy, polegający na sprawdzeniu za jakie konkretnie stawki automat umożliwiał grę i opinię biegłego sądowego z dnia [...] r., w której stwierdzono także, że poddany badaniu automat umożliwiał uzyskanie jednorazowej wygranej przekraczającej dopuszczalną równowartość [...] zł, a zatem nie spełniał ustawowych wymogów technicznych. 3. Decyzją z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w B., działając między innymi na podstawie właściwych przepisów u.g.h. i § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946, z późn. zm., zwanego dalej rozporządzeniem z 2003 r.), cofnął Spółce rejestrację automatu do gier o niskich wygranych pn. [...] o nr fabrycznym [...] i poświadczeniu rejestracji nr [...]. 4. Po wniesieniu odwołania decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Organu pierwszej instancji, podzielając jego ustalenia faktyczne i prawne. Organ odwoławczy nie zgodził się z zasadniczym zarzutem odwołania, że skoro automat zarejestrowano w oparciu o pozytywną opinię jednostki badającej, upoważnionej przez Ministra Finansów, to dla cofnięcia rejestracji tego automatu niezbędne było przeprowadzenie badania kontrolnego przez inną jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów, a nie przez biegłego sądowego. Zdaniem Organu odwoławczego Spółka niezadowolona z opinii jednego biegłego wnioskowałaby o powołanie kolejnych biegłych, aż do uzyskania pozytywnej dla siebie opinii, co mogłoby spowodować niemożność zakończenia postępowania. 5. W skardze z dnia [...] r. Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Skarżąca argumentowała, że dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy niewystarczające było oparcie się organu wyłącznie na wynikach eksperymentu i opinii biegłego sądowego. W jej ocenie Organ niezasadnie pominął pozytywną opinię jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów, która ma w tej sprawie charakter dowodu zupełnego i przesądza o zgodności automatu z warunkami rejestracji. 6. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie. Organ podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. 7. Wyrokiem z dnia 27 stycznia 2012 r. tut. Sąd oddalił skargę. 7.1. W uzasadnieniu stwierdził, że zarówno definicja gry na automatach o niskich wygranych zawarta w art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (j.t. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), jak i definicja z art. 129 ust. 3 u.g.h. nie przewidywały możliwości podwyższenia wartości jednorazowej gry oraz wartości jednorazowej wygranej. Zatem Skarżąca powinna zapewnić działanie zakwestionowanego automatu do gry w sposób zgodny z warunkami rejestracji ustalonymi m.in. w opinii jednostki certyfikującej z dnia [...] r., poprzedzającej rejestrację automatu, w której wskazano, że maksymalna wygrana wynosi [...] pkt ([...] zł), a maksymalna stawka za udział w jednej grze [...] pkt ([...] gr). Tymczasem przeprowadzony eksperyment wykazał, że automat umożliwiał zagranie nawet za [...] punktów kredytowych, a więc wartość stawki za grę wynosiła [...] zł (1 punkt kredytowy – [...] zł), co przekraczało wartość stawki za udział w jednej grze, czyli [...] euro. Ustalenia z czynności kontrolnych zostały potwierdzone dopuszczoną przez organ w poczet materiału dowodowego opinią biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego w C. – mgr inż. R. R., sporządzoną w prowadzonym równolegle dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s., w którym zajęto m.in. sporny automat. Z opinii tej wynika, że łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć maksymalną dopuszczalną wartość 15 euro. Biegły stwierdził także, że automat posiada dwie nienaruszone plomby rejestracyjne na obudowie zamykającej dostęp do liczników. Ilość, oznaczenia i miejsca założenia plomb rejestracyjnych jest zgodna – jak wynika z opinii – z opinią techniczną z dnia [...] r., znajdującą się w aktach weryfikacyjnych punktu gier. We wnioskach końcowych biegły stwierdził, że badany automat nie spełniał wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych określonych w u.g.h. 7.2. W ocenie Sądu Organ mógł na podstawie eksperymentu i opinii biegłego sądowego dokonać ustaleń stanu faktycznego sprawy, stosując na mocy art. 8 u.g.h. przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2012 r., poz. 749, z późn. zm., zwanej dalej O.p.). W myśl art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Art. 181 O.p. wprowadza otwarty katalog środków dowodowych, przypisując przy tym wszystkim środkom dowodowym równą moc prawną. Skoro organ dysponował dwoma odrębnymi dowodami – wynikami eksperymentu przeprowadzonego w ramach czynności kontrolnych przez funkcjonariuszy celnych oraz opinią biegłego sądowego, a z tych dowodów wynikały zbieżne ustalenia i wnioski, przy czym dowody te nie budziły zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości, to tym samym nie było potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów w sprawie, czy też badań kontrolnych samego automatu do gry przez jednostkę badającą. Sąd uznał, że dla ustalenia zgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji ustawodawca nie zastrzegł w żadnym razie obowiązku przeprowadzenia kontroli przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Takiego wymogu sprawdzania urządzeń przez jednostki badawcze po zarejestrowaniu tych urządzeń i dopuszczeniu do użytkowania ani z ustawy, ani z unormowań rozporządzenia z 2003 r. wyprowadzić nie sposób. W konsekwencji należało zebranym dowodom przypisać taką samą moc dowodową, jak opinii jednostki badającej. Opierając podjęte decyzje na dopuszczonej w poczet materiału dowodowego opinii biegłego sądowego, organy nie dopuściły się naruszenia § 8 ust. 1 rozporządzenia z 2003 r. Ponadto nie było zasadne przeprowadzanie dalszych dowodów, skoro okoliczność będąca przedmiotem dowodu została w sposób jednoznaczny udowodniona w drodze eksperymentu oraz potwierdzona opinią biegłego sądowego. Nie doszło więc do naruszenia art. 188 O.p. Prowadzi to do wniosku, że organy przeprowadziły czynności procesowe w sposób prawidłowy, opierając się na kompletnym materiale dowodowym i poprawnie ustaliły stan faktyczny sprawy, nie przekraczając granic swobodnej oceny dowodów z art. 191 O.p., ani nie naruszając art. 187 § 1 O.p. 7.3. Mając na uwadze powyższe Sąd nie podzielił zarzutów naruszenia prawa materialnego, w szczególności § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r., ponieważ w dyspozycji tego przepisu nie zwarto żadnych warunków, z których wynikałoby, że tylko późniejsza ingerencja w automat może skutkować cofnięciem jego rejestracji, natomiast decyzja o cofnięciu rejestracji automatu nie zmieniła udzielonego Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier losowych. 8. W skardze kasacyjnej Spółka zarzuciła: 1/ naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie: a/ § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. w zw. z art. 2 Konstytucji RP i wynikającej z niego zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu, podczas gdy na jego podstawie rejestracja automatu może zostać cofnięta jedynie, gdy legalnie dopuszczony przez administrację do eksploatacji automat do gier o niskich wygranych przestał spełniać warunki uznawania go za taki po dopuszczeniu go do eksploatacji w związku z działaniami podjętymi przez samego zainteresowanego, których to działań w niniejszej sprawie nie było; b/ § 14 ust. 5 w zw. z § 10 ust. 3 rozporządzenia z 2003 r. poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu, podczas gdy na jego podstawie rejestracja automatu może zostać cofnięta jedynie, gdy legalnie dopuszczony przez administrację do eksploatacji automat do gier o niskich wygranych przestał spełniać warunki uznawania go za taki, istniejące w momencie dokonania rejestracji, a nie w momencie orzekania o cofnięciu rejestracji; c/ § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 5 tego rozporządzenia w brzmieniu obowiązującym przed dniem 21 marca 2009 r. poprzez błędną wykładnię i wadliwie przyjęcie, że samo ustalenie, że określony automat w wyniku możliwości kontynuacji poprzednio rozpoczętej gry z wykorzystaniem wcześniejszych wygranych umożliwia stosowanie stawek wyższych niż określone w art. 129 ust. 3 u.g.h. uzasadnia już cofnięcie rejestracji automatu, choć przepisy obowiązujące w momencie rejestracji tego automatu i praktyka organów celnych pozwalały na taki sposób funkcjonowania automatu, zaś zmiana przepisów w tym zakresie dotyczyła tylko rejestracji nowych automatów w przyszłości i nie spowodowała obowiązku dokonania zmiany zasad działania uprzednio zarejestrowanych na okres 6 lat; 2/ naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm., zwanej dalej P.p.s.a.) w zw. z art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. w zw. z § 7 i 8 ust. 1 i § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy powołanych wyżej przepisów poprzez kwestionowanie, bez przeprowadzenia badania kontrolnego, pozytywnej opinii technicznej jednostki badającej, posiadającej odpowiednie upoważnienie Ministra Finansów, która ma w rozpatrywanej kategorii spraw charakter dowodu zupełnego, w oparciu jedynie o wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez pracowników urzędu celnego oraz opinię biegłego sądowego, które to dowody są niewystarczające do przyjęcia ustaleń faktycznych, będących podstawą wydania zaskarżonej decyzji. 9. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 8 listopada 2013 r., II GSK 1083/12, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania tut. Sądu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: 10. Skarga okazała się zasadna. 11. Zgodnie z art. 190 P.p.s.a. Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. 12. W niniejszej sprawie NSA w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 listopada 2013 r. dokonał następującej wykładni prawa. 12.1. Zdaniem NSA poza sporem pozostaje, że do sprawy będącej przedmiotem rozpoznania mają przepisy O.p., zatem Organy były zobowiązane do stosowania tych przepisów zmierzając do ustalenia okoliczności istotnych dla cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych. W tym zakresie kontrolowany wyrok narusza prawo, bo przyjmuje, że Organy celne mogły ustalać istotne dla sprawy okoliczności związane z działaniem automatu (prowadzeniem na nim gry) w sposób odmienny niż to wynikało z przepisów dopuszczających takie urządzenie do eksploatacji i użytkowania. Dalej zauważył, że w § 7 rozporządzenia z 2003 r. wskazano, że podstawą rejestracji automatu lub urządzenia do gier jest badanie takiego urządzenia w trybie określonym w § 8 tego aktu. W świetle tych przepisów badanie takie musiała prowadzić jednostka badająca upoważniona przez ministra do spraw finansów publicznych. Z tych przepisów wynikało, że podstawą rejestracji automatu mógł być tylko dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych wymagań, przeprowadzony przez jednostkę badającą wskazaną w § 8 rozporządzenia z 2003 r. Zdaniem NSA podstawą do wykazania, że automat lub urządzenie nie spełnia warunków wynikających z przepisów prawa, a co się z tym wiąże cofnięcia rejestracji, nie mógł być dowód, który nie pochodził od takiej jednostki, a był opinią biegłego lub wynikiem eksperymentu. Te dowody mogły być podstawą do wszczęcia postępowania, ale w jego trakcie należało uzyskać dowód spełniający kryteria wynikające z § 8 ust. 1 rozporządzenia z 2003 r. Wskazał, że tak prezentowane stanowisko potwierdza utrwaloną linię orzeczniczą i znajduje potwierdzenie w licznych orzeczeniach NSA (m.in. w wyroku z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1031/11; z dnia 3 września 2013 r., II GSK 764/12). W wyniku tego uznał, że stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia do gier z warunkami, które były podstawą rejestracji jest możliwe tylko na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej, które można było przeprowadzić na podstawie § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia z 2003 r. Ponieważ w sprawie będącej przedmiotem skargi kasacyjnej nie spełniono tego warunku, a WSA w Gliwicach przyjął, że podstawą do cofnięcia rejestracji może być każdy środek dowodowy, to w takim zakresie uznał, że wyrok objęty skargą kasacyjną narusza prawo, a zarzut tej skargi jest skuteczny, przez co skutkuje uchyleniem zaskarżonego wyroku i uwzględnieniem skargi kasacyjnej. 12.2. W ocenie NSA nietrafny był natomiast zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego. Wskazanie naruszenia tego typu musi odwoływać się do konkretnego przepisu materialnego i wskazywać na naruszenie polegające na jego błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu. Przepis materialny to taki, który kształtuje sytuację prawną jednostki. W ocenie Sądu tego charakteru nie mają przepisy § 14 ust. 5 w związku z § 10 ust. 3 i § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia z 2003 r. Są to regulacje określające postępowanie właściwych organów i podmiotów eksploatujących automaty i urządzenia do gier zmierzające do zapewnienia legalnego charakteru prowadzenia takiej działalności. Poza tym wskazał, że zasadniczo przepisy rozporządzenia nie mogą być podstawą kształtowania praw lub obowiązków, jeżeli Strona wnosząca skargę kasacyjną nie wskazuje określonych, ustawowych podstaw, a więc przepisów, które zostały naruszone. W takim przypadku Sąd nie może uzupełniać zarzutów skargi, a poza tym gdyby nawet uznać, że Stron skarżąca stawia taki zarzut, to w ogóle go nie uzasadnia, gdyż uzasadnienie skargi odnosi się do naruszeń związanych z ustaleniem stanu faktycznego. 13. Biorąc pod uwagę powyższą ocenę należało uchylić zaskarżoną decyzję ze względu na naruszenie przez Organ odwoławczy przepisów postępowania wymienionych w pkt 12.1. niniejszego uzasadnienia, które miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.). W trakcie ponownego postępowania należy uzyskać dowód spełniający kryteria wynikające z § 8 ust. 1 rozporządzenia z 2003 r. Organ odwoławczy oceni, czy działanie to wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości lub znacznej części na podstawie art. 233 § 2 O.p., co wiąże się z uchyleniem decyzji Organu pierwszej instancji i przekazaniem mu sprawy do ponownego rozpatrzenia, czy może samodzielnie przeprowadzić takie postępowania i orzec w sprawie zgodnie z art. 233 § 1 O.p. Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku stosownie do art. 152 P.p.s.a. Zasądzając kwotę [...] zł ([...] zł – wpis sądowy, [...] zł – koszty zastępstwa procesowego i [...] zł – opłat skarbowa od pełnomocnictwa) działał na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 i 3 P.p.s.a.