III SA/Gl 616/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] r. nr [...] wymierzającą "A" Spółka z o.o. z siedzibą w R. karę pieniężną w kwocie 48 000,00 zł jako podmiotowi urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., w skrócie op) oraz art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze. zm., w skrócie ugh). W uzasadnieniu organ przedstawił następujący stan faktyczny sprawy. Funkcjonariusze celni 25 lutego 2014 r. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w lokalu bez nazwy znajdującym się w S. przy al. [...] , którego właścicielem jest I. G. . W trakcie kontroli ujawnili włączone do sieci i gotowe do gry urządzenia do gier, w tym Casino Games GL-VC, Multi Games nr GL-ND, Hot Slot nr GL-RA i hot Spot bez oznaczeń, na których w ramach eksperymentu przeprowadzono gry kontrolne opisane protokole kontroli nr [...] z [...] r. Lokal w którym Spółka prowadzi działalność jest przez nią użytkowany na podstawie umowy najmu. Dokumenty kontroli, a w szczególności wyniki gry kontrolnej przeprowadzonej na każdym automacie potwierdziły, że znajdujące się na nich gry mają charakter losowy (m.in. American Poker, Ekstra Poker) a urządzenia służą do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. Automaty wypłacają również wygrana pieniężną. Ustalenie to uzasadnia stwierdzenie, że urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh. Spółka nie posiada koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem ujawnionych automatów. Nie dysponuje też poświadczeniem ich rejestracji, a lokal w którym działają nie jest kasynem. Ustalenia kontroli dały podstawę do wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Postępowanie o nałożenie kary pieniężnej wszczęto w stosunku do I. G. jak i Spółki, jednakże postanowieniem z 28 lipca 2015 r. postępowanie w stosunku do I. G. organ umorzył na podstawie art. 208 § 1 op. Postępowanie w stosunku do Spółki zakończyło się wydaniem 28 lipca 2015 r. przez Naczelnika Urzędu Celnego w K. decyzji wymierzające "A" Spółka z o.o. kary pieniężnej w wysokości 48 000 zł (4x12 000) za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Nie zgadzając się z decyzją Spółka wniosła odwołanie, w którym domagała się jej uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Zaskarżonej decyzji zarzuciła organowi wydanie decyzji z naruszeniem fundamentalnych zasad prawa unii Europejskiej i Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie decyzji na podstawie ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie może być stosowana. Po rozpatrzeniu argumentów odwołania i ponownym rozstrzygnięciu sprawy Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z [...] r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że w świetle przepisów regulujących działalność w zakresie urządzania gier na automatach zawartych w ustawie o grach hazardowych, które wskazał, istotnym przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej gry poza kasynem oraz stwierdzenie, że dane urządzenie umożliwia grę losową na automacie wskazaną w tej ustawie, urządzający nie dysponuje wymaganym w ustawie zezwoleniem, a miejsce w którym urządzane są gry nie jest kasynem. Dokonując merytorycznego rozpoznania sprawy Dyrektor Izby Celnej w K. wskazał, że kwestia własności automatów i urządzającego gry nie budzi wątpliwości i nie była przedmiotem sporu. Automaty zostały przez "A" Spółka z o.o. umieszczone w kontrolowanym lokalu w S. , którego jest użytkownikiem na podstawie umowy najmu podpisanej z I. G. prowadzącą działalność gospodarczą jako Firma "B" w S. u, al. [...]. W protokole kontroli opisano wszystkie przeprowadzone czynności, w tym oględziny ujawnionych automatów i przeprowadzone na nich gry. Eksperyment przeprowadzony na każdym z automatów wykazał, że wygrane w trakcie prowadzonych gier pozwalały kontynuować grę, która trwała do wyczerpania posiadanych punktów kredytowych (zakupionych lub uzyskanych w wyniku wygranych) albo zamiany punktów na gotówkę z możliwości jej wypłaty. Ponadto część gier dostępnych w automacie posiada element losowości, tzn. grający nie ma wpływu na przebieg gry (American Poker II, Poker). Niemożliwe jest zatrzymanie obracających się bębnów w dogodnym dla gracza momencie (zręczność gracza). Zatrzymanie następuje automatycznie przez element sterujący. Powyższe ustalenia w pełni wyczerpują definicję gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ugh. Dalej organ wskazał, że ujawnione automaty odpowiadają definicji urządzeń, których wykorzystywanie jest możliwe tylko za zezwoleniem i w kasynie. Podkreślił, że nie jest kwestią sporną brak zezwolenia czy urządzanie gry poza kasynem. Stąd nałożenie kary pieniężnej, wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh było zasadne. Na poparcie zasadności wydanego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał na liczne wyroki sądów administracyjnych, postanowienie SN z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KPZ 15/13 oraz wyrok TSUE C-213/11 z 19 lipca 2012 r. i wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r sygn. akt P 4/14 czy z 8 kwietnia 1998 r. w sprawie K 10/97. Nie zgodził się z twierdzeniem, że zastosowane w sprawie przepisy mają charakter techniczny i wymagały notyfikacji Komisji UE, zgodnie z wymogiem dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz.UE.L z 1998 r. Nr 204, s. 37, z późn. zm., dalej: dyrektywa nr 98/34/WE). Decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. Spółka zaskarżyła wniesieniem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach powtarzając zarzuty podniesione w odwołaniu a z ostrożności procesowej zarzuciła organowi naruszenie prawa materialnego, tj art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh poprzez jego niezastosowanie i w tym błędne przyjęcie, że postępowanie prowadzone było wobec podmiotu prowadzącego kasyno, który urządzał gry poza kasynem, podczas gdy z okoliczności sprawy wynika jednoznacznie, że postepowanie było prowadzone wobec podmiotu urządzającego gry bez koncesji, bez zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu, czyli wobec podmiotu o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh. W skardze Spółka zawarła również wniosek o zawieszenie postępowania sądowego w związku z zawisłością przed Trybunałem Sprawiedliwości UE pytania prejudycjalnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi w sprawie Kz 142/15, wnioskiem prezesa NSA skierowanym do składu 7 sędziów NSA o udzielenie odpowiedzi na pytanie prawne dotyczące m.in. możliwości stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh oraz pytaniem Prokuratora generalnego skierowanego do Sądu Najwyższego i zawisłością sprawy pod sygn. I KZP 10/15. W uzasadnieniu podniosła, że rozstrzygnięcia w powyższych sprawach będą miły oczywisty wpływ na wynik niniejszej sprawy. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Odniósł się do wszystkich zarzutów skargi uzasadniając ich bezzasadność. Podkreślił również, że w dniu 16 maja 2016 r. NSA podjął uchwałę w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, co powoduje, że wniosek o zawieszenie postępowania sadowego jest bezzasadny. Postanowieniem z 8 sierpnia 2016 r. Sąd odmówił zawieszenia postępowania sądowego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej ppsa), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, iż skargę należało oddalić. Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie czy wydając decyzję o nałożeniu kary pieniężnej na Spółkę prowadzącą działalność gospodarczą w zakresie urządzania gry na 4 automatach w najmowanym lokalu w S. organ podatkowy nie naruszył prawa. Analiza akt administracyjnych sprawy, w oparciu o które orzeka sąd (art. 133 § 1 ppsa) pozwala na stwierdzenie, iż organy orzekające prawidłowo ustaliły stan fakt faktyczny rozpoznawanej sprawy w zakresie obejmującym ustalenie charakteru gier urządzanych na skontrolowanych automatach jak i też podmiotu urządzającego te gry. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż tytuł prawny do opisanych w decyzjach automatów na których urządzane były gry, zainstalowanych w kontrolowanym przez funkcjonariuszy celnych lokalu bez nazwy, przy al. [...] należącym do I. G. przysługiwał "A" Spółka z o.o. i znajdowały się one w jej władaniu. Okoliczność ta nigdy nie była sporna i w konsekwencji to Spółka pozostawała podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Świadczy o tym treść umowy najmu (bez daty), zawarta między Spółką a I. G. , właścicielką przedmiotowego lokalu. Nie ma też wątpliwości, że lokal ten nie jest kasynem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a ugh). Stosownie do art. 90 ust. 1 ugh kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ugh grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 ugh grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Jak wskazano wyżej przedmiotem sporu są dwie kwestie. Pierwszą możliwość stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych z racji braku jej notyfikacji a drugi zasadność stosowania art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh. Spółka stoi na stanowisku, że brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, a w szczególności jej art. 14 ust. 1 i art. 89 ugh, skutkuje niemożnością ich stosowania. Z racji ciężaru zarzutu winien być on rozpatrzony w pierwszej kolejności. Nie ma bowiem wątpliwości, że wskazane przepisy ustawy nie były notyfikowane Komisji przed ich uchwaleniem ani w dacie prowadzenia kontroli czy wydania decyzji organu I instancji. Zostały przedstawione Komisji celem notyfikacji w ramach nowelizacji ustawy o grach hazardowych 5 listopada 2014 r. za nr [...] (druk sejmowy nr 2927, ustawa o zmianie ustawy o grach hazardowych z 12 czerwca 2015 r., Dz. U. 2015 r.,poz. 1201). W tej sytuacji należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 podjął następującą uchwałę: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm ). Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, bowiem podjęta została na podstawie art. 264 § 2 ppsa i ma moc powszechnie wiążącą. Niezależnie od związania uchwałą na mocy art. 269 § 1 ppsa Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w uchwale. Ponieważ ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie nie były sporne, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh oraz wyłącznych uprawnień Ministra Finansów do rozstrzygania czy dana gra jest grą hazardową, w świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ zasadnie nałożył na skarżącą karę pieniężną 48 000 zł (po 12 000 zł od każdego automatu) za urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem gry. Nie ma też wątpliwości, że zastosowany art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym, nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany. Ma on bowiem zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność hazardową na automatach do gier poza kasynem gry. Badając legalność zaskarżonej decyzji należało jednak rozważyć prawidłowość rozstrzygnięcia organu odwoławczego, gdyż Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi ale bada legalność zaskarżonej decyzji. W pierwszej kolejności wymagało weryfikacji ustalenie czy sporne automaty odpowiadają wymogom określonym w art. 2 ust. 3 ugh, a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 ugh w zw. z ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Stosownie bowiem do treści art. 2 ust. 3 ugh grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również, w myśl art. 2 ust. 5 ugh, gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie natomiast z art. 3 ugh, urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Wskazać przy tym należy, że w myśl art. 2 ust. 6 ugh, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 7 ugh do wniosku o wydanie decyzji należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, a w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Przeprowadzone w sposób prawidłowy przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli i zatrzymanych urządzeniach (automatach) prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3 ugh, pozwalające zakwalifikować to urządzenie, jako automat do gier hazardowych. Wskazują na to gry umieszczone na każdym automacie jak, American Poker, możliwość wygranej w postaci kontynuacji gry bez konieczności doładowania automatu oraz możliwość zrealizowania wygranej poprzez wypłatę gotówki, co wykazały gry kontrolne opisane w protokole z czynności kontrolnych z 24 lutego 2014 r. Nie ma też wątpliwości, że prowadzenie gier ma charakter komercyjny, gdyż ich organizator osiąga zyski w postaci opłaty uiszczanej przez grających dla uruchomienia automatu. Jednoznaczne ustalenie charakteru losowego gier urządzanych na spornym automacie spowodowało, że prawidłowo organy uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na Spółkę kary pieniężnej nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów ani opinii jednostki certyfikującej. Jednocześnie bez żadnych wątpliwości organy celne ustaliły, że strona skarżąca nie posiadała koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności, a sporne automaty poświadczenia rejestracji. Natomiast eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz" najlepiej odzwierciedla charakter możliwej do urządzania na nim gry. nie ma też wątpliwości jaki charakter ma gra American Poker czy Poker. Natomiast art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej – umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. W ocenie Sądu w świetle całego materiału dowodowego zebranego w aktach sprawy ustalono, że w każdym ze spornym automatów zainstalowano gry o charakterze losowym (Amarican Poker). Gry można rozgrywać do wyczerpania zakupionego czasu lub wyczerpania wszystkich punktów kredytowych i nie miały one charakteru gier zręcznościowych. W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku Spółki stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 ppsa, oddalił skargę.