III SA/Gl 623/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Krzysztof Kandut (spr.), Protokolant St. sekr. sąd. Joanna Spadek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2018 r. sprawy ze skargi T.S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, po rozpatrzeniu odwołania stron od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] r. nr [...] wymierzającej T. S. oraz G. G. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, uchylił decyzję organu pierwszej instancji w części dotyczącej wymierzenia w/w kary pieniężnej G. G. i w tym zakresie umorzył postępowanie, natomiast w pozostałej części utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: W dniu 16 października 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili w lokalu "A" w K. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W lokalu tym działalność gospodarczą prowadziła firma "B", dysponując lokalem na podstawie umowy najmu powierzchni pod automaty z 29 września 2014 r. zawartej z G. G. ("C"). W trakcie kontroli w w/w lokalu stwierdzono m.in. włączone do sieci i gotowe do gry urządzenia, w tym: HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SLOT nr [...], Black Horse nr [...], Hot Spot Platinium nr [...], Hot Spot nr [...], Double Magic. Jak oświadczył obecny w trakcie kontroli T. S., wszystkie w/w urządzenia stanowią jego własność. Potwierdziły to naklejki na urządzeniach z oznaczeniem właściciela. Oględziny oraz eksperyment (gry kontrolne) przeprowadzone przez kontrolujących funkcjonariuszy pokazały, że: 1. W przypadku urządzenia HOT SPOT nr [...]: jest to automat jednomonitorowy, wyposażony w akceptator banknotów, kieszeń na wygrane oraz przyciski funkcyjne (m.in.: exit, czarna ryzyko, wypłata, czerwona stawka ryzyko), oferujący gry: Ultra Hot, American Poker II, Hi-Lo Bank, Burning Target, Sizzling Hot. Przeprowadzona przez funkcjonariuszy gra kontrolna na w/w urządzeniu pokazała, że po zainicjowaniu gry kwotą 10 zł grający uzyskał 100 pkt. kredytowych. Wybrano i rozegrano gry: Hi-Lo Bank, Ultra Hot, American Poker II, Sizzling Hot. Uruchomienie gry Hi-Lo przyciskiem "graj zręcznościowo" pozwoliło ustalić, że jest to gra karciana. Gry rozgrywały się samoczynnie, bez ingerencji grającego. Również samoczynnie nastąpiło zakończenie gry, po wyczerpaniu limitu punktów. Grający uruchomili następnie grę Ultra Hot. Uruchomienie gry powodowało wprawienie w ruch przez grającego bębnów z symbolami, które obracały się bez ingerencji grającego, zatrzymały się również samoczynnie, bez ingerencji grającego, w sekwencji figur na którą grający nie miał wpływu. Kolejna rozegrana gra, to American Poker II, gra karciana. Uruchomienie gry spowodowało automatyczne rozdawanie kart, które odwracały się bez ingerencji grającego, zatrzymywały się również samoczynnie, bez ingerencji grającego, w sekwencji figur na którą grający nie miał wpływu. Z tej gry grający uzyskali wygraną w postaci 6 punktów. Za wygraną istniała możliwość rozegrania dodatkowej gry. Grający z tej dodatkowej gry uzyskali wygraną w postaci 12 punktów. Kolejna rozegrana gra to Sizzling Hot. Uruchomienie gry powodowało wprawienie w ruch przez grającego bębnów z symbolami, które obracały się bez ingerencji grającego, zatrzymały się również samoczynnie, bez ingerencji grającego, w sekwencji figur na którą grający nie miał wpływu. Po zakończeniu gier, przy stanie punktów 50, grający nacisnęli przycisk "wypłata" i otrzymali monetę 5 złotową. W ocenie grających, gracz nie miał wpływu na wynik gry, układ bębnów bądź kart. Uzyskano wygraną rzeczową w postaci punktów za które można było kontynuować grę oraz wygraną pieniężną w kwocie 5 zł. 2. W przypadku urządzenia HOT SPOT nr [...]: jest to automat jednomonitorowy, wyposażony w wrzutnik monet, kieszeń na wygrane oraz przyciski funkcyjne (m.in.: czarna ryzyko, stop, wyjście, wypłata), oferujący gry: Ultra Hot, American Poker II, Hi-Lo Bank, Burning Target, Sizzling Hot. Przeprowadzona przez funkcjonariuszy gra kontrolna na w/w urządzeniu pokazała, że po zainicjowaniu gry kwotą 10 zł grający uzyskał 100 pkt. kredytowych. Wybrano i rozegrano grę Hi-Lo, gra karciana. Gry rozgrywały się samoczynnie, bez ingerencji grającego. Również samoczynnie nastąpiło zakończenie gry, po wyczerpaniu limitu punktów. Rozegrano następnie grę Ultra Hot. Uruchomienie gry powodowało wprawienie w ruch przez grającego bębnów z symbolami, które obracały się bez ingerencji grającego, zatrzymały się również samoczynnie, bez ingerencji grającego, w sekwencji figur na którą grający nie miał wpływu. Kolejna rozegrana gra, to American Poker II, gra karciana. Uruchomienie gry powodowało automatyczne rozdawanie kart, które odwracały się bez ingerencji grającego, zatrzymywały się również samoczynnie, bez ingerencji grającego, w sekwencji figur na którą grający nie miał wpływu. Z tej gry grający uzyskali wygraną w postaci 6 punktów. Za wygraną istniała możliwość rozegrania dodatkowej gry. Grający z tej dodatkowej gry uzyskali wygraną w postaci 10 punktów. Kolejna rozegrana gra to Sizzling Hot. Uruchomienie gry powodowało wprawienie w ruch przez grającego bębnów z symbolami, które obracały się bez ingerencji grającego, zatrzymały się również samoczynnie, bez ingerencji grającego, w sekwencji figur na którą grający nie miał wpływu. Z tej gry grający uzyskali wygraną w postaci 8 punktów. Za wygraną istniała możliwość rozegrania dodatkowej gry. Grający z tej dodatkowej gry uzyskali wygraną w postaci 16 punktów. Kolejna gra pozwoliła wygrać następne 16 punktów, a następna 20 punktów. Po zakończeniu gier, przy stanie punktów 118, grający nacisnęli przycisk "wypłata" i otrzymali kwotę 10 zł, a na liczniku pozostało 18 punktów. W ocenie grających, gracz nie miał wpływu na wynik gry, układ bębnów bądź kart. Uzyskał wygraną rzeczową w postaci punktów za które mógł kontynuować grę oraz wygraną pieniężną w kwocie 10 zł. 3. W przypadku urządzenia Hot Spot Platinium nr [...]: to automat dwumonitorowy typu video, wyposażony w akceptator banknotów, wrzutnik monet, kieszeń na wygrane oraz przyciski funkcyjne (m.in.: wybierz grę, stop, ryzyko stawka, wypłata, graj zręcznościowo), oferujący gry: Columbus, Dolphin Pearl, Book of Ra, Lady Laydys Sharon, Treasure Jewels, Always Hot, Ultra Hot, American Poker II, Extra Hot, Sizzling 77777 Hot. Przeprowadzona przez funkcjonariuszy gra kontrolna na w/w urządzeniu pokazała, że po zainicjowaniu gry kwotą 10 zł grający uzyskał 100 pkt. kredytowych. Wybrano i rozegrano gry: Always Hot, Ultra Hot, American Poker II, Sizzling Hot – poprzez wciśnięcie przycisku "graj zręcznościowo". Po rozegraniu pięciu gier grający uzyskali wygraną w postaci 20 pkt., za które rozegrali kolejnych dziewięć gier. Po naciśnięciu przycisku "wygrana" uzyskali wygraną w kwocie 5 zł. Uruchomienie gry powodowało wprawienie w ruch przez grającego bębnów z symbolami, które obracały się bez ingerencji grającego, zatrzymały się również samoczynnie, bez ingerencji grającego, w sekwencji figur na którą grający nie miał wpływu. 4. W przypadku urządzenia Double Magic jest to automat trzybębnowy wyposażony w akceptator banknotów, wrzutnik monet, licznik, kieszeń na wygraną oraz przyciski funkcyjne (m.in.: do kasy, wypłata, wygrana, stawka). Przeprowadzona przez funkcjonariuszy gra kontrolna na w/w urządzeniu pokazała, że po zainicjowaniu gry kwotą 20 zł grający uzyskał 20 pkt. kredytowych. Rozegrano 12 gier, uzyskując wygraną w postaci 2 punktów. Wybrane gry rozgrywały się samoczynnie, bez ingerencji grającego. Również samoczynnie następowało zakończenie gry. W trakcie eksperymentu automat wypłacił wygrane w postaci 15 zł, a na liczniku pozostało 4,3 pkt. W przypadku pozostałych urządzeń, tj. HOT SLOT nr [...], Black Horse nr [...], Hot Spot nr [...] – zostały one w nieustalony sposób odłączone od zasilania i eksperyment nie był możliwy do przeprowadzenia. W wyniku analizy ustaleń kontroli, w tym przeprowadzonego eksperymentu organ ustalił i stwierdził, że gry na urządzeniach poddanym grom kontrolnym spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponadto organizowane są w lokalu niebędącym kasynem, bez stosownego zezwolenia, urządzenia nie posiadają poświadczenia rejestracji. W ocenie grających wszystkie w/w gry zawierały element losowości w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Ustalenia kontroli szczegółowo opisano w protokołach z 16 i 20 października 2014 r. Postanowieniem z 8 września 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w K. wszczął wobec: 1) T. S. oraz 2) G. G. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. W wyniku tego postępowania organ decyzją z [...] r. wymierzył stronom karę pieniężną z tego tytułu w wysokości [...] zł. Jako podstawę prawną wskazał w szczególności przepisy art. 2 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu organ, powołując się na ustalenia kontroli, dokonał charakterystyki gier na automatach, a następnie stwierdził, że strony wykorzystywały je do prowadzenia działalności hazardowej w lokalu G. G., zajmowanym przez T. S. na podstawie odpłatnych umów najmu powierzchni użytkowej z 29.09.2014 r. Zarówno T. S. jak i G. G. wspólnie stworzyli więc warunki, dając możliwość klientom lokalu uczestnictwa w grach hazardowych, a co za tym idzie wspólnie urządzali gry na automatach poza kasynem gry. Gry na automatach organizowane były w celach komercyjnych, gracz uzyskiwał bezpośrednio wygrane pieniężne lub rzeczowe, gry zawierały element losowości wypełniając definicję art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. W konsekwencji zarówno właściciel automatów, nie posiadający wydanej przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych koncesji na prowadzenie kasyna gry w lokalu "A’ w K. jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, jak i wynajmujący powierzchnię w lokalu, który poprzez zgodę na umieszczenie automatów swoim lokalu na podstawie umowy najmu organizował i umożliwiał rozgrywanie gier, czerpiąc z tej działalności korzyści finansowe w postaci czynszu najmu. W konsekwencji organ obu tym podmiotom solidarnie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wymierzył karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W odwołaniu obie strony, działając przez pełnomocnika, wniosły o uchylenie decyzji organu I instancji w całości i umorzenie postępowania, zarzucając: 1. rażące naruszenie art. 122 O.p. (zasada prawdy obiektywnej), poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego . z [...] r. (sygn.[...]), niezwykle w sprawie doniosłego, a mimo to zupełnie zignorowanego; 2. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ź 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze; 3. rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) Skarżący objęci są ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1.07.2016 r., wobec czego w dniu wydawania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa; 4. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy; Co do G. G. zarzucono oczywisty błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez bezzasadne przyjęcie, że jest on, jako przedsiębiorca jedynie wynajmujący T. S. powierzchnię w lokalu użytkowym, podmiotem rzekomo współorganizującym gry na automatach, chociaż z całą pewnością nie sposób przypisać mu tej aktywności i nic takiego nie wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie. Sygnalizacyjnie wskazano również na głoszony w doktrynie pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 §1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu przez funkcjonariusza publicznego prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania stron za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej. Dodatkowo, z ostrożności procesowej, strony wniosły także o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy sygn. C-303/15, tj. pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z 24.04.2015 r. w sprawie V Kz 142/15, a dotyczącego niepodważalnego i bezwzględnie dla organu wiążącego prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. Dyrektor Izby Celnej w Katowicach postanowieniem z 29 sierpnia 2016 r. odmówił zawiedzenia postępowania. Następnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, właściwy do rozpatrzenia sprawy na podstawie art. 208 ust. 1 pkt 2a ustawy z 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1948), zaskarżoną decyzją z [...] r. uchylił decyzję organu pierwszej instancji w części dotyczącej wymierzenia kary pieniężnej G. G. i w tym zakresie umorzył postępowanie, natomiast w pozostałej części utrzymał w mocy opisaną na wstępie decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K.. W uzasadnieniu wyjaśnił, że na podstawie art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Dalej organ wskazał na to co w ujęciu językowym oznacza losowość gry po czym stwierdził, że istotnym elementem niezbędnym do wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie podmiotu urządzającego gry oraz zbadanie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatu w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W tym zakresie stwierdził, powołując się na ustalenia kontroli, że: 1) automaty to urządzenia elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych, 2) gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu co pozwała na wyciągnięcie wniosku, iż prowadzone były w celach komercyjnych, 3) wyposażenie urządzeń wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier; 4) na automatach gracz uzyskuje wygrane rzeczowe w postaci kredytów, które pozwalają na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, 5) automaty mają zainstalowane urządzenie wypłacające monety o nominale 5 zł za punkty zgromadzone na liczniku BANK, czyli pochodzące z zakredytowania i/lub uzyskane w wygranych grach; 6) gry na automatach urządzane były poza kasynem gry bowiem lokal nie posiada takiego statusu. Urządzenia oferują zatem gry spełniające kryteria, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Kolejnym istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest to – jak wskazał organ – że gry na automatach poza kasynem urządzała jedynie T. S., właściciel urządzeń. W zakresie ustaleń dotyczących urządzającego gry organ odwoławczy stwierdził, że G. G. jedynie wynajmował właścicielowi urządzeń powierzchnię w swoim lokalu pod zainstalowanie automatów wymienionych na wstępie. Ponieważ G. G. nie wykonywał czynności związanych z urządzeniem gier, to urządzającym gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. był jedynie T. S., właściciel urządzeń. Spowodowało to, że organ II instancji uchylił decyzję organu pierwszej instancji w części dotyczącej wymierzenia kary pieniężnej G. G. i w tym zakresie umorzył postępowanie, utrzymując w mocy wymiar kary dokonany T. S.. Za nietrafny uznał organ odwoławczy zarzut naruszenia prawa Unii Europejskiej w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt C-213/11, C-214/11, C-217/11 Fortuna i inni). Organ na poparcie swoich argumentów, przywołał m.in. wyrok NSA z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14 i zawarte tam orzecznictwo, a nadto uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 wywodząc m.in., że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Dlatego też prawidłowe było działanie organu I instancji, który na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Tym bardziej, że 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) uznał zgodność tego przepisu oraz art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Odnosząc do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wyjaśnił, że ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów ani opinii jednostki certyfikującej. Ustawa o grach hazardowych wprowadza bowiem definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy. A zatem normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów ustawy i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Na poparcie powyższego organ wskazał poglądy zawarte w wyrokach sądów administracyjnych. Zaznaczył, że żaden przepis nie nakłada na organ obowiązku wystąpienia w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie kwestii będącej przedmiotem sporu. Brak jest też regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania bądź na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Decyzja ministra rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest bowiem na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Nie podzielając także pozostałych zarzutów i obaw zawartych w odwołaniu organ II instancji stwierdził, że T. S., jako podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach strona skarżąca, wnosząc o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz umorzenie postępowania, zarzuciła: 1. rażące naruszenie art. 120 O.p. w zw. z art. 89 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na wydaniu decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa, podczas gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu; 2. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze; 3. rażące naruszenie art. 120 O.p. poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. art. 14 ust.1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa; 4. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Skarżący wniósł także o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi, których treść – jak twierdzi pełnomocnik - ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie. Dowody te, to: opinia prawna z 7 marca 2017 r. w sprawie interpretacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. sygn. II KK 55/14, glosa do w/w postanowienia autorstwa Marcina Górskiego, publikacja: "Obowiązek notyfikowania projektów przepisów prawa Komisji Europejskiej w świetle orzecznictwa luksemburskiego" (Warszawa 2012), pismo Ministerstwa Finansów z 21 września 2012 r. nr CA12/571/47/MXS/12/800/3771 oraz opinia prawna prof. Piotra Kruszyńskiego na temat w/w pisma, glosa do uchwały NSA z 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16. Ponadto, w celu weryfikacji podniesionego zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej, pełnomocnik wniósł o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., który przewiduje wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej, co w ostatecznej konsekwencji prowadzi do nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że opisane na wstępie urządzenia: HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...], Hot Spot Platinium nr [...], Double Magic, stanowiące przedmiot postępowania, należały do T. S. (firma "B") i zainstalowane były w lokalu "A" w K.. Wynajmującym lokal był G. G.. W w/w lokalu urządzane były gry oferowane klientom, a właścicielem automatów był skarżący. Lokal nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone przez organy administracji celno-skarbowej postępowanie, poprzedzone kontrolą, pozwoliło na ustalenie, że gry na ujawnionych trakcie kontroli urządzeniach posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Ustalenia organu wykazały, że po zainicjowaniu gry kwotą pieniężną, uruchomione zostały opisane już wcześniej gry, które polegały na wprawieniu w ruch widocznych na monitorze bębnów z symbolami, które obracały się bez ingerencji grającego, z szybkością nie pozwalającą na identyfikację symboli. Bębny zatrzymywały się samoczynnie, bez ingerencji grającego, w sekwencji figur na którą grający nie miał wpływu. W przypadku gry American Poker II oraz Sizzling Hot urządzenia imitowały rozdanie kart i układ odpowiednich symboli karcianych decydował o wyniku gry (ewentualnej wygranej). Z gry możliwe było uzyskanie wygranej rzeczową w postaci punktów umożliwiających kontynuowanie gry bez uiszczania opłaty. Jak wynika z w/w ustaleń (w tym opisanych protokołami kontroli), gry na przedmiotowych urządzeniach organizowano w celach komercyjnych. Wynik gry nie zależał od umiejętności (zręczności) gracza bądź jego zdolności psycho-motorycznych; grający nie miał realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Co istotne, urządzenia HOT SPOT oferowały gry karciane "Poker", która w świetle art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. została zdefiniowana wprost w ustawie jako gra losowa, której wynik zależy od przypadku. W sprawie nie jest przy tym sporne, że urządzenia eksploatowane były w lokalu niebędącym kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h., a także nie posiadały poświadczeń rejestracji oraz umieszczonego numeru rejestracji, o którym mowa w art. 23a u.g.h. Istotna część sporu i najdalej idący zarzut skargi dotyczy zasadności wydania przez organy decyzji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w sytuacji braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych. Zdaniem strony zaskarżona decyzja jest sprzeczna z prawem Unii Europejskiej, gdyż oparta została o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu. Zastosowanie tych przepisów przez organ oznacza więc naruszenie zasady legalizmu działania władzy publicznej. W ocenie Sądu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd za uzasadnione uznaje to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, bowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc determinowana jest prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych. Karze pieniężnej podlega zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Takie zapatrywanie znajduje oparcie w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której NSA jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Zaakcentować trzeba, że powołana uchwała, podjętą w składzie 7 sędziów NSA, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 p.p.s.a. Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Dodać można, że TSUE w swoich orzeczeniach (zob. sprawa C-65/05) za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – uznaje wyłącznie normy zakazujące urządzania gier, co jednoznacznie wynika z pkt 61 tego wyroku. Natomiast przepisy sankcjonujące wprowadzone zakazy urządzania gier, jak wynika z kolei z pkt 50-52 tego wyroku, uznawane są za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości (pkt 56). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny bądź nie, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Da zastosowania wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że działalność tą prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W obu przypadkach znajdzie zastosowanie art. 89 u.g.h., gdyż ewentualne niestosowanie tej regulacji w jednym z w/w przypadków oznaczałoby dowolność, polegającą na dokonywaniu wyboru co do przesłanek nakładania sankcji nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. Przy formułowaniu tego poglądu Sąd uwzględnił stanowisko prezentowane już przez TSUE z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13). Fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 19 lipca 2012r. (Fortuna i inni) takiego przepisu jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach. Takie stanowisko wyraził także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, w którym stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. W tych okolicznościach zarzut naruszenia art.120 ustawy Ordynacja podatkowa okazał się nietrafny. Nie można także pominąć, że TSUE w wyroku z 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 u.g.h. za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. W tej sytuacji zarzuty skargi w zakresie naruszenia prawa Unii Europejskiej okazały się nietrafne. Nie bez znaczenie pozostaje także fakt poddania notyfikacji nowelizacji ustawy o grach hazardowych z 15 czerwca 2015r., która weszła w życie 3 września 2015 r. Obejmowała ona również art. 14 ust. 1, którego nowe brzmienie w istocie nie zmieniło regulacji obowiązującej uprzednio. Odnosząc się w tym miejscu do kwestii urządzającego gry, za którego uznano T. S. i nie uznano G. G., Sąd stanowisko organu w tym zakresie uznaje za prawidłowe. Kwestia ta nie była w sprawie sporna, tym nie mniej, jako objęta zakresem kontrolowanej decyzji, wymaga oceny Sądu. Ponieważ ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji pojęcia "urządzającego gry", należy w takim wypadku odwołać się do definicji słownikowych. Według Wielkiego słownika poprawnej polszczyzny (red. A. Markowski, PWN, Warszawa 2011r.), zwrot "urządzać" oznacza wyposażać, zagospodarowywać, organizować coś, przedsiębrać, stwarzać komuś odpowiednie warunki do życia. Urządzającym gry jest więc podmiot realizujący (wykonujący) te czynności. Konieczna jest zatem jakaś forma aktywnego udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych (zob.: wyrok NSA z 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16; wyrok WSA w Rzeszowie z 23.08.2016 r. sygn. akt II SA/Rz 1412/15). Kluczowy dla ustalenia współurządzania gry na automatach jest zakres partycypacji tego podmiotu zarówno w obowiązkach wynikających z organizowania gry, jak również w zyskach finansowych pochodzących z urządzania gier - sankcjonowana działalność ma bowiem charakter komercyjny. Nie jest zatem wystarczające w tym zakresie ustalenie, że wynajmujący część powierzchni lokalu uzyskiwać miał czynsz najmu – jest to bowiem cechą tej umowy, która nie stanowi czynności nielegalnej. Samo udostępnienie miejsca w lokalu w celu instalacji urządzenia do gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier". W tym stanie rzeczy, skoro zebrany w sprawie materiał dowodowy w postaci umowy najmu powierzchni oraz protokoły organów, w odniesieniu do wynajmującego powierzchnię w lokalu nie pozwalają na stwierdzenie, iż jego aktywność wypełnia przesłanki "urządzającego" w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, słusznie organ odwoławczy uchylił decyzję organu I instancji w części nakładającej na niego karę pieniężną i w tym zakresie umorzył postępowanie. Nie podzielił także Sąd zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów. Decyzja ministra w w/w zakresie wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak z powyższego wynika minister właściwy do spraw finansów publicznych wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Należy przypomnieć, że celem uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., to – co do zasady - urządzający gry na automacie powinien złożyć wniosek (spełniając stosowne warunki), przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności, organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. art. 8 i art. 91 u.g.h.). Tylko wystąpienie uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Prowadziłaby to do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (por. wyrok WSA w Gliwicach z 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie. Nie zgodził się Sąd z zarzutem naruszenie art. 120 O.p. w zw. z art. 89 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP, polegającym na błędnej jego wykładni i niewłaściwym zastosowaniu poprzez wydanie przez organ decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa. Artykuł 89 u.g.h. został zmieniony od 1 kwietnia 2017 r. w związku z tym mocą znowelizowanej ustawy karze pieniężnej podlega m.in. urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia, a wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tych przypadkach wynosi, w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu. Powyższe spostrzeżenie należy jednak poprzedzić uwagą, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi przepis materialnoprawny. To z kolei oznacza, że winien być on stosowany w brzmieniu jakie obowiązywało w odniesieniu do zaistniałego stanu faktycznego będącego przedmiotem rozstrzygania. Do ustalonego stanu faktycznego stosuje się bowiem przepisy obowiązujące w czasie jego zaistnienia (tempus regit actum). Powyższe koresponduje z zasadą niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit), która należy do fundamentalnych elementów koncepcji państwa prawnego przyjętej w art. 2 Konstytucji RP. W tym stanie rzeczy argumenty wskazujące na błąd organu polegający na zastosowaniu do ustalonego stanu faktycznego przepisów prawa materialnego w brzmieniu obowiązującym w czasie zaistnienia tegoż stanu i niezastosowaniu w sprawie przepisów ustawy znowelizowanej (przy braku przepisów międzyczasowych) – jest całkowicie bezzasadny. Dodać można, że znowelizowany art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r., otrzymał brzmienie: "Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia; 2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry; 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g; 6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia; 7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa. 2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe. 3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. 4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi: a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu, b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia, c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi: a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł, b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł; 3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu; 4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł; 5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek; 6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł; 7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł; 8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł. 5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe". W myśl art. 6 przepisów przejściowych ustawy nowelizującej, postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. Z kolei zgodnie z art. 7 ustawy nowelizującej, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Z powyższego wynika, że ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla stanów faktycznych zaistniałych na postawie art. 89 u.g.h. w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r., a rozstrzyganych ostatecznie po tym terminie. W takim przypadku rozważenia wymaga zastosowanie jednej z trzech zasad: po pierwsze - zasady bezpośredniego działania prawa (nowe prawo od momentu wejścia w życie reguluje także wszelkie zdarzenia z przeszłości); po drugie - zasady dalszego obowiązywania dawnego prawa, zgodnie z którą prawo to mimo wejścia w życie nowych regulacji ma zastosowanie do zdarzeń, które wystąpiły w przeszłości; po trzecie - zasady wyboru prawa, zgodnie z którą wybór reżimu prawnego mającego zastosowanie do zdarzeń zaistniałych przed wejściem w życie nowego prawa pozostawia się zainteresowanym podmiotom (J.Mikołajewicz, Prawo intertemporalne. Zagadnienia teoretycznoprawne, Poznań 2000, s. 62 oraz m.in. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 31 stycznia 2005r. P 9/04 OTK-A 2005/1/9 i uchwała NSA z 10 kwietnia 2006 r, l OPS 1/06, ONSAiWSA 2006/3/71). Zdaniem Sądu, ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą, zgodnie z zasadą tempus regit actum, na co Sąd już wyżej wskazał. Sąd podziela pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z 17 października 2012r. sygn. akt II GSK 1354/11, według którego zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji art. 89 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez skarżącego zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany u.g.h. Bezprawne prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry miało miejsce 16 października 2014 r., a organ I instancji wymierzył karę z tego tytułu decyzją z 7.06.2016 r. W tym stanie rzeczy rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o dawne przepisy obowiązujące w czasie, gdy strona dopuściła się naruszenia prawa – było prawidłowe. Nie można przy tym pominąć i tego, że przepisy znowelizowane zaostrzyły wymiar kary pieniężnej (obecnie wynosi ona 100.000 zł). Zastosowanie retroaktywne nowych przepisów – niezależnie od argumentów już wyżej wskazanych – naruszałoby zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. W tym stanie rzeczy Dyrektor Izby Administracji Skarbowej prawidłowo zastosował w sprawie - obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez spółkę - regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Tym samym, jako niezasadny, Sąd ocenił zarzuty skargi w powyższym zakresie. Odnosząc się do wniosków skarżącej o przeprowadzenie przez Sąd dowodów z dokumentów załączonych do skargi – Sąd wyjaśnia, że to na organach prowadzących postępowanie, a nie na sądzie administracyjnym, ciąży obowiązek zgromadzenia i oceny całego materiału dowodowego. To do organów należy zebranie materiału dowodowego w stopniu wystarczającym dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 122 i 187 § 1 O.p.), a następnie jego ocena zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 191 O.p.). Sąd administracyjny, jako sąd I instancji, orzeka natomiast na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 - zwana w skrócie p.p.s.a.). Przeprowadza postępowanie dowodowe tylko wyjątkowo i tylko z dowodu z dokumentu, stosownie do art. 106 § 3 p.p.s.a. Sąd może dopuścić przeprowadzenie dowodu z dokumentu, jeżeli w jego ocenie jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Przed sądem administracyjnym możliwe jest więc jedynie uzupełniające postępowanie dowodowe (ograniczone do możliwości przeprowadzenia dowodu z dokumentu, zarówno urzędowego, jak i prywatnego). Przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentu przez sąd będzie przy tym dopuszczalne jedynie, gdy postulowany dowód będzie pozostawał w związku z oceną legalności zaskarżonego aktu (zob. wyroki NSA: z 7 lutego 2006 r., II GSK 359/05, ONSAiWSA 2006, nr 5, poz. 145; z 29 maja 2007 r., I GSK 1511/06, LEX nr 351087; z 22 listopada 2007 r., II FSK 3/07, LEX nr 351627; z 4 lutego 2011r., II FSK 1788/09, LEX nr 818679, z 29 kwietnia 2011 r., I OSK 75/11, LEX nr 1081049). W ocenie Sądu zaoferowane przez stronę skarżącą materiały kryteriów tych nie spełniają. Nie stanowią bowiem, w części, dowodu z dokumentów w rozumieniu art. 106 § 3 p.p.s.a. Cechy tej nie mają bowiem złożone opinie prawne (zob. wyroki NSA: z 16.09.2015r., sygn. FSK 1973/04, z 10 grudnia 2005 r. sygn. FSK 2671/04, z 24 września 2015 r. sygn. II OSK 1692/14), bądź glosy do wyroków. Z kolei orzeczenia sądu bądź organów są wprawdzie dokumentami urzędowymi, jednak – jak już wskazano - art. 106 § 3 p.p.s.a. wyznacza ścisłe granice dopuszczalności wykorzystania w postępowaniu sądowoadministracyjnym nowych dowodów. Z regulacji tej wynika, że może być dopuszczony jedynie dowód uzupełniający, ściśle ze sprawą powiązany. Cechy takiej nie ma zaoferowane postanowienie Sądu Najwyższego zapadłe w sprawie karnej skarbowej. Sąd nie przychylił się do wniosku pełnomocnika o wystąpienie do TSUE o wydanie orzeczenia prejudycjalnego rozstrzygającego co do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zgodzić trzeba się ze stanowiskiem wyrażonym przez NSA w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. (sygn. II GPS 1/16) co do tego, że TSUE w swoich orzeczeniach (zob. sprawa C-65/05) za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – uznaje wyłącznie normy zakazujące urządzania gier, co jednoznacznie wynika z pkt 61 tego wyroku. Natomiast przepisy sankcjonujące wprowadzone zakazy urządzania gier, jak wynika z kolei z pkt 50-52 tego wyroku, uznawane są za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości (pkt 56). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny bądź nie, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Dla zastosowania wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W obu przypadkach znajdzie zastosowanie art. 89 u.g.h., gdyż ewentualne niestosowanie tej regulacji w jednym z w/w przypadków oznaczałoby dowolność polegającą na dokonywaniu wyboru co do przesłanek nakładania sankcji nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. Sąd uwzględnił przy tym stanowisko prezentowane już przez TSUE z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13). Uwzględnił także Sąd poglądy wyrażone w przywołanym już wyżej wyroku z dnia 13 października 2016 r. sygn. C-303/15. W tej sytuacji wniosek o wystąpienie do TSUE o wydanie orzeczenia prejudycjalnego Sąd uznał za niezasadny. Mając na uwadze powyższe Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.