III SA/Gl 720/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Wita-Łyskawa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...]r. nr [...]Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. po rozpatrzeniu odwołania ""A" sp. z o.o. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B. o nr [...] z dn. [...]r. wymierzającej spółce karę pieniężną w wysokości 12.000,-zl., z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Stan sprawy jest następujący. W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu "[...] " mieszczącym się w U. przy ul. [...], w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej przez spółkę z o.o. ""A" ". W czasie przeprowadzonej kontroli, w w/w lokalu stwierdzono, iż znajdują się tam urządzenia do gier, należące do ww. spółki, w tym między innymi o automat nazwie "HOT SPOT" o nr [...]. Eksperyment wykonany na tym urządzeniu przez funkcjonariuszy celnych dowiódł, że gry prowadzone na ujawnionym urządzeniu mają charakter losowy oraz komercyjny. Czynności kontrolne utrwalone zostały za pomocą kamery cyfrowej, a szczegółowy opis przebiegu gier zawartych jest w protokole z przeprowadzonych czynności o nr [...] . Mając powyższe na uwadze Naczelnik Urzędu Celnego w B. postanowieniem z dnia [...] r. wszczął z urzędu wobec wyżej wskazanego przedsiębiorcy postępowanie, z tytułu z urządzania gier na wyżej wymienionym automacie, poza kasynem gry, a po jego zakończeniu, decyzją o tym samym numerze z dnia 25 marca 2016r. organ I instancji wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 12.000,- zł. Od powyższej decyzji strona złożyła odwołanie, zarzucając jej: - naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowym urządzeniu może naruszać powołane przepisy tej ustawy, w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L.204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81), (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2; - naruszenie prawa materialnego w postaci art.4 ustawy z dn. 12 czerwca 2015r.o zmianie ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 tej ustawy, poprzez niewłaściwe ich zastosowanie w sytuacji, w której zgodnie z treścią przepisu art.4 ustawy nowelizującej podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy (tj. w dniu 03 września 2015 r.) mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym mniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r., a tym samym wymaganie od podmiotu skarżącego posiadania koncesji jest obecnie przedwczesne, a zatem działalność tej spółki nie jest sprzeczna z prawem. Mając na uwadze powyższe zarzuty, strona wniosła o: uchylenie decyzji organu pierwszej instancji w całości i umorzenie postępowania, a z ostrożności procesowej zawieszenie postępowania na podst. art. 201 § 1 Ordynacja podatkowa, z uwagi na pytanie prawne skierowane przez Sąd Okręgowy w Lodzi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zarejestrowane pod numerem C-303/15. Ponadto w uzasadnieniu odwołania strona stwierdziła, że zaskarżona decyzja, którą organ I instancji nałożył karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jest nieprawidłowa. Podstawowym argumentem przemawiającym za uchyleniem decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B. jest orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia [...] r. zapadłe w połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Strona podniosła przy okazji powyższego, że decyzja organu celnego wydana została m.in. w oparciu o zakwestionowane przez Trybunał przepisy ustawy o grach hazardowych stąd obecnie nie może być ona utrzymana w mocy. Ww. orzeczenie Trybunału, jak podniosła strona, stwierdza w sposób jednoznaczny, że ustawa o grach hazardowych zawiera "przepisy techniczne", a zatem jej projekt powinien być przez Polskę zgłoszony do Komisji Europejskiej na etapie uchwalania tej ustawy. Brak notyfikacji przez Polskę pierwotnego projektu ustawy o grach hazardowych w Komisji Europejskiej powoduje, że organy władzy publicznej nie mogą stosować zakwestionowanych przepisów ustawy. Notyfikowany w późniejszym okresie przepis art. 14 ust. 1 ustawy będzie obowiązywał w znowelizowanej wersji od dnia 1.07.2016r., jednakże nadal notyfikacji nie poddano przepisu art. 6 ust.1, co powoduje, że prezentowana argumentacja jest nadal aktualna. Zdaniem strony analiza orzeczenia Trybunału potwierdza, że również przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi "przepis techniczny", a zatem także w tym zakresie projekt ustawy powinien być notyfikowany w Komisji Europejskiej, co nie nastąpiło i z tego powodu również przepis ten nie może stanowić podstawy rozstrzygnięć organów administracji. Strona nadmieniła, że choć organ I instancji pomija w podstawie prawnej wydanej przez siebie decyzji art. 14 ust.1 ustawy, to jednakże nie można mieć wątpliwości, ze ten artykuł musi być podstawa prawna zaskarżonej decyzji albowiem sam art. 89 ust.1 pkt 2 nie może stanowić wyłącznej podstawy wymierzenia kary. Strona podniosła także, że w niniejszej sprawie błędnie przyjęto, że w chwili obecnej podmiotom urządzającym gry na automatach poza kasynem gry bez posiadania stosownej koncesji lub bez rejestracji można postawić zarzut naruszenia art. 89 ustawy. Faktem jest, że przepisy ustawy o grach hazardowych zostały znowelizowane i poddane notyfikacji Komisji Europejskiej, to istotnym jest jednak, że zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, podmioty prowadzące działalność w tej dziedzinie są zobowiązane do dostosowania swojej działalności do wymogów ustawy o grach hazardowych do dnia 01 lipca 2016r. Zdaniem strony ustawodawca w oparciu o powyższe przewidział dla podmiotów urządzających gry określony czas na uzyskanie koncesji, zezwolenia i umieszczenia automatów w kasynach gry. W ocenie strony do dnia 1 lipca 2016r. nie można skutecznie egzekwować obowiązku spełnienia określonych warunków.Tym samym wymaganie od podmiotu posiadania koncesji jest obecnie przedwczesne, a zatem Jej działalność była w dacie czynu w pełni legalna. Po przeanalizowaniu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie oraz dokonaniu jego oceny, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach .utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ odwoławczy stwierdził iż: zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016r. poz. 471), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 201 Or. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy). Przepis art. 3 ustawy stanowi, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy). Rozdział 10 ustawy o grach hazardowych określa kary pieniężne, którym może podlegać urządzający lub uczestnik w grze hazardowej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy). Zdaniem organu odwoławczego gry przeprowadzone w drodze eksperymentu w kontrolowanym lokalu na wymienionym na wstępie niniejszej decyzji urządzeniu, pozwalają na stwierdzenie, że: 1. oferowane gry realizowane były na urządzeniach komputerowych, 2. gry organizowane były w celach komercyjnych, gdyż wymagały uiszczenia opłat za prowadzenie gier, 3. oferowane przez urządzenia gry miały charakter losowy - wynik pojedynczej gry zależny był od przypadku, po uruchomieniu gry o wyniku decyduje algorytm gry, grający nie miał żadnego wpływu na końcowy wynik gry, 4. gry na ww. automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokal nie posiada takiego statusu. Podkreślił organ, że zainstalowane gry na znajdującym się w kontrolowanym lokalu urządzeniu swoim wyglądem przypominało automat hazardowy, nie odbiegały od gier, w jakie wyposażone są automaty wysokohazardowe czy też automaty o niskich wygranych. Skontrolowany automat zawierał wrzutnik monet oraz akceptor banknotów. Wpłacone kwoty zamieniane były na punkty wyświetlane na liczniku CREDIT, wg przelicznika 10,-zł.=100 punktów kredytowych. W automacie zainstalowane były gry będące symulatorami klasycznych automatów bębnowych oraz gry w pokera (American Poker), które to gry są typową grą karcianą, która wymieniona jest wprost w art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h., jako gra o charakterze losowym. Aby rozegrać grę, automat należało zasilić środkami pieniężnymi, które były przeliczane na maksymalny czas gry oraz punkty. Bębny po uruchomieniu gry zatrzymywały się samoczynnie bez żadnego udziału gracza. Grający nie miał możliwości ich zatrzymania, bowiem kręciły się one z dużą szybkością. Ich zatrzymanie następowało automatycznie przez program gry (sterujący grami). Automat dawał możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej uzyskanej w poprzedniej grze. W ocenie organu z analizy dowodów zgromadzonych w aktach wynika, że podstawową w spornych automatach jest funkcja gier losowych, a wynik nie zależał od zręczności gracza. Analogiczna sytuacja występowała przy rozdawaniu kart do gry. Automat był eksploatowany bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, poza kasynem gry, bez poświadczeń rejestracji, regulaminu, czy zezwolenia. Za bezsporne organ uznał i to, że podmiotem urządzającym gry była spółka ""A" ". W pubie o nazwie "[...] " mieszczącym się w U. przy ul. [...] stwierdzono włączony do prądu i gotowy do gier urządzenie elektroniczne do gier o nazwie HOT SPOT o numerze [...].Ponadto na urządzeniu znajdowała się naklejka wskazująca, iż jego właścicielem jest spółka, która na żadnym etapie postępowania, nie kwestionowała, iż jest właścicielem automatu. Bezspornym w sprawie jest również fakt nieposiadania przez spółkę koncesji na prowadzenie kasyna, gdyż taką wiedzę organy celne posiadają z urzędu. W konsekwencji dokonanych ustaleń Dyrektor stwierdził, że w przedmiotowej sprawie zostało wykazane w sposób nie budzący wątpliwości, że podmiotem urządzającym gry -w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych - poza kasynem gry była Spółka z o.o. "A" . Skoro zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy, karze pieniężnej podlega: urządzający gry na automatach poza kasynem gry a wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000- zł. od każdego automatu zasadnym zatem było wymierzenie spółce kary pieniężnej w kwocie 12.000- zł, jak to uczynił organ I instancji. Odnosząc się do argumentów przywołanych w odwołaniu, odnośnie naruszenia przez organ celny prawa Unii Europejskiej w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i inni), Dyrektor zauważył, że z orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012r. wydanego w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11 i C-21711 nie wynika, aby TSUE kwestionował przedmiotową ustawę o grach hazardowych, jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34). A zatem nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Organ wskazał iż wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r., nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym, tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty dot. naruszenia ww. przepisów należy uznać za bezpodstawne. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów, ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, norma prawna zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Powyższe zdaniem organu potwierdza judykatura w analogicznych sprawach, uwzględniająca w orzeczeniach ww. wyrok TSUE jak i wyrok NSA o sygn. II GSK 183/14 z dnia 25 listopada 2015r. Dodatkowo organ odwołał się do uchwały NSA sygn. akt . II GPS 1/16 z dnia 16.05.2016r. W jej uzasadnieniu NSA stwierdził, że podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Ponadto NSA wskazał, iż w wyroku z dnia 11 marca 2015r., P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Przywołana wyżej uchwała podjęta w składzie 7 sędziów NSA ma moc wiążącą. Dodał iż TSUE , w wyroku z dnia 13 października 2016 r., w sprawie C 303/15 TSUE orzekł, że przepis krajowy będący również przedmiotem tego postępowania, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu cytowanej wyżej dyrektywy. Nie podlega obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy. Oznacza to, że polskie władze mają prawo karać za brak koncesji hazardowych. Dyrektor podkreślił, że przepisy ustawy hazardowej są częścią polskiego systemu prawnego i do czasu utraty ich obowiązywania organy, realizując zasadę praworządności mają nie tylko prawo ale obowiązek ich stosowania, zaś Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. uznał zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP (sygn. P 4/14). W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego organowi zarzucono: naruszenie prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie jako podstawy prawnej wymierzenia kary normy zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 2 u.g.h, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna, w sytuacji gdy sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 1 u.g.h. (dot. urządzania gier hazardowych bez koncesji). W konsekwencji wniesiono o: uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości, zasądzenie od Skarbu Państwa - Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. na rzecz skarżącego kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje . Skarga okazała się niezasadna. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia legalności decyzji nakładająca na stronę z tytułu urządzania gier na spornym urządzeniu w trybie 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych. Strona kwestionuje ocenę prawną, która legła u podstaw zaskarżonej decyzji wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej z uwagi na fakt braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji. W wydanej spornej decyzji organ odwoławczy prawidłowo przyjął, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Zasadnie zatem w konsekwencji brzmienia w/w regulacji organ badał jaki charakter mają gry na spornych automacie i w tym celu przeprowadził eksperyment, który potwierdził, że organizowane są w celach komercyjnych, mają charakter losowy. Nie ma wątpliwości, że organizowanie gier na automacie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę), oferowane przez urządzenie gry miały charakter losowy - wynik pojedynczej gry zależny był od przypadku, po uruchomieniu gry o jej wyniku decyduje algorytm gry, grający nie miał żadnego wpływu na końcowy wynik gry, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli. Na spornym automacie zainstalowane były gry w pokera (American Poker), która to gra jest typową grą karcianą, która wymieniona jest wprost w art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h., jako gra o charakterze losowym. Zdaniem Sądu nawiązując do zarzutów skargi w przedmiotowej sprawie słusznie organy zastosowały regulację zawartą w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., jako przepisie szczegółowo odnoszącym się do gry na automatach poza kasynem gry, a nie do wszelkich pozostałych urządzanych gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Pośrednio potwierdzenie prawidłowości takiego stanowiska zawierają przepisy przejściowe i dostosowujące zawarte w art. 141 w zw. z art. 129 u.g.h., według których sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 nie stosuje się w odniesieniu m.in. do gier na automatach w salonach gier na automatach urządzanych na podstawie stosownych zezwoleń (wydanych na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) - organizowanych zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Ustawa z 2009 r. wymaga koncesji na prowadzenie kasyna, natomiast zezwolenia wydane na podstawie ustawy z 1992 r. obowiązują do czasu ich wygaśnięcia. Zatem skoro do gier organizowanych m.in. poza salonami gier mogą być stosowane reguły zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (niemożność ich stosowania dotyczy tylko przypadków organizowania gier zgodnie z art. 129-140), to brak przeszkód do stosowania tychże reguł do gier organizowanych poza kasynem. Dostrzec w tym miejscu trzeba także i to, odnosząc się jednocześnie do zarzutów skargi o konieczności zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., że zastosowana wobec skarżącej spółki sankcja w kwocie 12.000 zł jest sankcją niższą od sankcji przewidzianej za działania objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Z przekazanych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Radę Ministrów informacji (por.: uzasadnienie wyroku TK z 21 października 2015 r., P 32/12) wynika, że średni roczny przychód z jednego automatu do gier, eksploatowanego w kasynie gry w 2014 r. wyniósł około 45.500 zł miesięcznie. W ocenie Sądu, biorąc pod uwagę przedstawione wyliczenia i to, że podmiot prowadzący działalność hazardową niezgodnie z prawem, a takim jest strona skarżąca, nie uiszcza - jak podmiot działający legalnie (prowadzący kasyno gry) - m.in. opłaty za uzyskanie koncesji oraz nie składa zabezpieczenia finansowego, kwota kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł jest znacznie niższa niż 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. W następnej kolejności należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 podjął następującą uchwałę: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie ii podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA. Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że Strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na spornych automatach poza kasynem gry, co wykazał przeprowadzony eksperyment i brak wpływu gracza na rezultat gry. Ponieważ ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie były prawidłowe, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ zasadnie nałożył na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automacie o niskich wygranych, bez koncesji, poza kasynem gry. Nie ma już wątpliwości, ze zastosowany przepis nie jest techniczny i nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Stanowisko Sądu w niniejszej sprawie jest ponadto zgodne z poglądem zaprezentowanym w licznych, wcześniejszych wyrokach wydanych w analogicznych sprawach przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach. Nadto jego słuszność znajduje potwierdzenie w wyroku TSUE z 13 października 2016r. w sprawie C- 303/15, w którym Trybunał (pierwsza izba) orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. W świetle zatem przedstawionych okoliczności chybione były zarzuty skargi. Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - skargę oddalił. ----------------------- Sygn. akt III SA/GI 720/17 Sygn. akt III SA/GI 720/17 Sygn. akt III SA/GI 720/17 Sygn. akt III SA/GI 720/17 4 3 Sygn. akt III SA/GI 720/17 Sygn. akt III SA/GI 720/17 Sygn. akt III SA/GI 720/17 Sygn. akt III SA/GI 720/17 8 9 Sygn. akt III SA/GI 720/17 Sygn. akt III SA/GI 720/17 Sygn. akt III SA/GI 720/17 Sygn. akt III SA/GI 720/17 14 13