III SA/Gl 730/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć (spr.), Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Specjalista Beata Kujawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2019 r. sprawy ze skargi Zarządcy "A" sp. z o.o. w restrukturyzacji w K. na decyzję Dyrektora Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę. Dyrektor Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Katowicach (dalej Dyrektor OW NFZ, organ) decyzją z [...] r. nr [...], po rozpoznaniu wniosku A Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w restrukturyzacji z siedzibą w K. (dalej: strona, skarżąca, wnioskodawca) o ponowne rozpatrzenie sprawy utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Katowicach nr [...] z [...]r. oddalającej odwołanie wnioskodawcy od rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od 1.07.2018 r. do 30.06.2024 r. kod postępowania [...] w rodzaju świadczeń: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie badania rezonansu magnetycznego (RM). Z akt administracyjnych wynika, że 16.10.2018 r. Dyrektor OW NFZ na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych ( tekst jednolity: Dz.U. 2018 r. poz. 1510, ze zm., dalej: ustawa) ogłosił konkurs ofert na zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od 1.07.2019 r. do 30.06.2024 r., kod postępowania: [...], w rodzaju świadczeń ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie badania rezonansu magnetycznego (RM) na obszarze obejmującym p. [...], [...], [...], m. B. W ogłoszeniu podano wartość zamówienia nie większą niż [...] zł. Oferty należało złożyć w terminie do 13.11.2018 r. W ogłoszeniu wskazano obowiązujące przepisy dotyczące wymogów, jakie muszą być spełnione przez podmioty składające oferty. W postępowaniu ogółem złożono 7 ofert. W części jawnej Komisja Konkursowa dokonała oceny formalno—prawnej złożonych ofert oraz potwierdziła spełnienie przez wszystkich oferentów wymagań określonych w przepisach prawa stwierdzając, że wszystkie braki formalne zostały uzupełnione w terminie. W części niejawnej postępowania, działając na podstawie art. 148 ustawy oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1372 ze zm., dalej rozporządzenie) Komisja Konkursowa dokonała oceny ofert, w wyniku której wybrała 2 oferty, nie wybierając oferty wnioskodawcy. Wnioskodawca złożył odwołanie, zarzucając: - bezzasadne pozbawienie oferenta 11 pkt. rankingowych z tytułu udzielenia odpowiedzi na pytanie ankietowe 1.2.3.1. - bezzasadne i ze szkodą dla praw pacjenta ograniczenie ilości zawartych umów w stosunku do wskazanych w ogłoszeniu o postępowaniu w sprawie zawarcia umów, - naruszenie przepisów art. 68 ust. 1, 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez ograniczenie dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej. Uzasadniając odwołanie wnioskodawca zarzucił, iż wybranie oferentów, którzy udzielają świadczeń tylko na terenie miasta B., ogranicza dostęp do opieki zdrowotnej ubezpieczonych z pozostałych obszarów, na które został ogłoszony konkurs. W jego opinii powinny zostać wybrane 4 podmioty realizujące świadczenia w różnych lokalizacjach. Odnosząc się do pytania ankietowego 1.2.3.1. dotyczącego wykonania 1000 procedur, wnioskodawca stwierdził, że odnosiło się ono do faktycznej realizacji danego typu projekcji, której nazwę uściślono za pomocą kodów ICD9 jedynie jako słownika klasyfikacji procedur medycznych, a nie do wymagania by takie procedery były wykonywane odrębnie. W wyjaśnieniach w trakcie konkursu wnioskodawca wskazał, że procedura o kodzie ICD9- 88.925 nie była wykonywana odrębnie ale jej wykonanie zawsze stanowi cześć procedury ICD 88.926. W trakcie postępowania odwoławczego, korzystając z prawa wynikającego z art. 10 Kodeksu postępowania administracyjnego, wnioskodawca podniósł, że: - przyznano dodatkowe punkty za pytanie ankietowe 1.2.5.1 "ASDK 4 Zapewnienie dostępu do aparatury medycznej dla świadczeniobiorców z otyłością - rezonans magnetyczny o nośności co najmniej 250 kg", oferentowi który posiadał aparat o maksymalnym udźwigu 250 kg, - nie wezwano do uzupełnienia oferty w sytuacji gdy księga 1000 badań nie zawierała kodów ICD9, - nierówno traktowano oferenta B S.A., którego oferta nie została odrzucona mimo, że nie wykazał badań w pracowni wskazanej do udzielania świadczeń, - nie zaproszono go na negocjacje. Organ I instancji decyzją z [...]r. oddalił odwołanie. W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, oferenci przystępujący do postępowania winni, zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy, spełnić w szczególności wymagania określone m.in. w: - rozporządzeniu Ministra Zdrowia z 8 września 2015 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 1146 ze zm.), - rozporządzeniu Ministra Zdrowia z 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1372 ze zm), - zarządzeniu Nr 18/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (ze zm.), - Zarządzeniu Nr 22/2018/DSOZ Prezesa NFZ z 14 marca 2018 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna. Organ I instancji podniósł, że w części jawnej Komisja Konkursowa dokonała oceny formalno—prawnej złożonych ofert oraz potwierdziła spełnienie przez wszystkich oferentów wymagań określonych w przepisach prawa stwierdzając, że wszystkie braki formalne zostały uzupełnione w terminie. W części jawnej Komisja Konkursowa przeprowadziła również kontrole u 6 nowych oferentów, którzy dotychczas nie mieli zawartej umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z Funduszem w zakresie, na jaki została złożona oferta. Podczas kontroli upoważnieni przedstawiciele Komisji Konkursowej dokonali porównania danych zawartych w ofertach, dotyczących personelu, miejsca wykonywania świadczeń i zasobów sprzętowych ze stanem faktycznym, co zostało odnotowane w załącznikach do protokołów kontroli. W wyniku tej kontroli Komisja Konkursowa nie odrzuciła żadnej oferty. Organ I instancji zaznaczył, ze Komisja Konkursowa prowadząc postępowanie konkursowe przyjęła zasadę, że będzie wzywać wszystkich oferentów do udokumentowania prawdziwości odpowiedzi ankietowych na pytania nie mające swojego odzwierciedlenia w złożonej ofercie poprzez złożenie kserokopii dokumentu lub przedstawienie dokumentu do wglądu lub złożenie stosownych wyśnień i oświadczeń. Nadto Komisja Konkursowa w ramach postępowania stosowała te same zasady i przepisy prawa wobec wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Dodatkowo mając na względzie, że podjęcie ewentualnej decyzji o odrzuceniu oferty za podanie "nieprawdziwych informacji" w rozumieniu przepisu art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy, wobec istnienia jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych względem rozumienia kryterium (zapytania ankietowego) może spowodować uszczerbek w interesie prawnym oferenta, Komisja Konkursowa przyjęła zasadę że odrzucenie ofert zapodanie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym może następować jedynie w przypadkach, gdy dotyczy pytań ankietowych (kryteriów), które nie budzą trudności interpretacyjnych do jakich można zaliczyć: pytania dotyczące kontroli, wykonywania określonej liczby badań/procedur, pomieszczeń sanitarnych dla niepełnosprawnych. Zatem w ocenie organu postępowanie Komisji Konkursowej nie naruszało zasady równości stron. W związku z powyższym, działając na podstawie 17 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy Komisja Konkursowa prawidłowo wzywała wszystkich oferentów, w tym wnioskodawcę, do potwierdzenia prawidłowości udzielonych odpowiedzi ankietowych. Organ I instancji podkreślił, że wezwany do wyjaśnień wnioskodawca pismami z 7 stycznia 2019 r. i 21 stycznia 2019 r. udzielił odpowiedzi na w/w wezwania. Przedstawione przez Oferenta wyjaśnienia nie zostały uznane przez Komisję Konkursową w części dotyczącej spełnienia warunku dodatkowo ocenianego zawartego w części VIII Ankiety; w rozdziale 1.2.3 Realizacja Wybranych Świadczeń w pytaniu nr 1.2.3.1 Realizacja w okresie ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie, 1000 badań rezonansu magnetycznego, w tym również badań: 1) RM serca - badania czynnościowe i morfologiczne bez wzmocnienia kontrastowego (lCD-9: 88.925) ; 2) RM serca - badanie czynnościowe i morfologiczne bez i ze wzmocnieniem kontrastowym (ICD-9: 88.926); 3) Badanie czynnościowe mózgu - RM (ICD-9: 88.913); 4) Spektroskopia - RM (ICD-9: 88.970). W przekazanych dokumentach Komisja Konkursowa ustaliła, że uzupełniona o procedury ICD-9 Księga badań C. MR nie zawiera procedury: RM serca - badania czynnościowe i morfologiczne bez wzmocnienia kontrastowego (ICD-9: 88.925). Oferent został zatem ponownie wezwany do wyjaśnień w tej sprawie ze wskazaniem, iż w dostarczonym wykazie 1000 badań brak jest ww. badania. W odpowiedzi na powyższe, w piśmie z 25 stycznia 2019 r. wnioskodawca oświadczył, że "(...) takie badanie nie było wykonane odrębnie w tym okresie w pracowni, natomiast jest zawsze częścią składową badania RM serca - badanie czynnościowe i morfologiczne bez i ze wzmocnieniem kontrastowym (ICD-9: 88.926) wykazanym w księdze 1000 badań (...)''. Komisja nie przychyliła się do wyjaśnień wnioskodawcy, stojąc na stanowisku, że wobec jednoznacznego brzmienia pytania ankietowego do udzielenia odpowiedzi twierdzącej uprawniony jest wyłącznie podmiot, który we wskazanym okresie wykonał wszystkie wskazane 4 typy badań, stanowiących odrębne procedury wg. Międzynarodowej Klasyfikacji Procedur Medycznych ICD-9. Jednocześnie mając na względzie treść tych wyjaśnień wskazujących na błędną interpretację zapytania ankietowego, co uniemożliwiło bezsprzeczne wykazanie intencjonalności w działaniu wnioskodawcy ukierunkowanej na uzyskanie wyższej punktacji w procesie oceny ofert poprzez przedstawienie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym, udzielona odpowiedź nie została zakwalifikowana, jako kłamstwo ofertowe. W konsekwencji Komisja podjęła decyzję, że wnioskodawca nie jest uprawniony do uzyskania 11 punktów oceny za udzieloną twierdzącą odpowiedź na powyższe pytanie. Komisja poinformowała też wnioskodawcę, że dokonała technicznej zmiany odpowiedzi ankietowej w systemie wspomagającym postępowanie konkursowe z "TAK" na "NIE", gdyż zmiana udzielonych odpowiedzi ankietowych była konieczna, ponieważ ocenę oferty generuje system wspomagający postępowanie konkursowe. Wobec powyższego, wnioskodawca uzyskał "0" punktów za odpowiedź na pytanie ankietowe nr 1.2.1.3. W odniesieniu do pozostałych wyjaśnień na pytania ankietowe dotyczące warunków dodatkowo ocenianych, Komisja Konkursowa uwzględniła wyjaśnienia - dokumenty zostały załączone do oferty. Wybór ofert do zawarcia umowy został dokonany stosownie do art. 148 ustawy oraz w oparciu o załącznik nr 2 do rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej definiujące następujące kryteria oceny ofert: jakość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej, dostępność świadczeń opieki zdrowotnej, zapewnienie kompleksowości udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej, ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej, inne warunki oceniane, cena świadczeń opieki zdrowotnej. Organ I instancji zaznaczył, że ocena ofert oparta jest na odpowiedziach udzielonych przez oferentów w ankietach, a system informatyczny do obsługi postępowania konkursowego uniemożliwia pominięcie któregokolwiek z kryteriów oceny w stosunku do wszystkich ofert uczestniczących w postępowaniu konkursowym. Siedem ofert, jako spełniających wymagane warunki dla realizacji wymienionego świadczenia, zostało zakwalifikowanych do części niejawnej postępowania. Natomiast fakt spełniania wszystkich warunków określonych przepisami prawa nie skutkuje wybraniem oferty celem zawarcia umowy, lecz pozwala na podstawie art. 148 ustawy na dokonanie jej oceny według powyżej wskazanych kryteriów. Organ podkreślił, że w postępowaniu konkursowym wybór oferentów do przeprowadzenia negocjacji dokonany został w oparciu o pozycję zajmowaną w rankingu kwalifikacyjnym z propozycjami ilościowymi Funduszu W oparciu o art. 142 ust. 6 ustawy Komisja w części niejawnej konkursu ofert przeprowadziła negocjacje z oferentami w celu ustalenia: liczby planowanych do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny za udzielanie świadczenia opieki zdrowotnej. W oparciu o § 15 ust. 1 – 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy - do negocjacji zaproszono dwóch oferentów, którzy uzyskali za kryteria niecenowe: 62 pkt (pierwsza pozycja w rankingu) oraz 61 pkt (druga pozycja). Natomiast Oferenci, których nie zakwalifikowano do negocjacji za kryteria niecenowe uzyskali kolejno: 53 pkt, 38 pkt, 28 pkt, 28 pkt, 21 pkt. Organ I instancji podkreślił, że wnioskodawca uzyskał za kryteria niecenowe jedynie 38 pkt oraz wskazał, że zmiana techniczna odpowiedzi udzielonej na pytanie ankietowe nr 1.2.3.1 (skutkująca odjęciem 11 pkt) nie miała wpływu na pozycję zajmowaną przez wnioskodawcę w rankingu kwalifikacyjnym. Podkreślił również, że oferta wnioskodawcy pozostałaby na tej samej czwartej pozycji (z liczbą 49 pkt) i nadal byłaby niżej oceniona w stosunku do oferentów zajmujących pierwszą (62 pkt), drugą (61 pkt) i trzecią (53 pkt) pozycję w rankingu pod względem kryteriów niecenowych: jakości, kompleksowości, dostępności i ciągłości. Zatem obniżenie punktacji za odpowiedź na pytanie ankietowe nr 1.2.1.3. nie miało wpływu na wybór oferty wnioskodawcy do zawarcia umowy. Organ I instancji podniósł, że stopień dysproporcji w liczbie uzyskanych punktów przez poszczególne oferty w procesie oceny, był na tyle wysoki, iż zaproszenie do negocjacji kolejnych oferentów zajmujących w rankingu pozycje poniżej drugiej nie było zasadne, gdyż przeprowadzona przez Komisję Konkursową analiza zdolności wykonawczych oferentów wykazała, że potencjał wykonawczy ofert zajmujących dwie pierwsze pozycje w rankingu pozwala na zrealizowanie badań na wartość zamówienia podaną w ogłoszeniu. Organ I instancji wyjaśnił też, że z przepisów regulujących postępowanie konkursowe wynika, że komisja konkursowa dokonuje wyboru ofert do zawarcia umowy w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym (składającym się z ofert uszeregowanych w kolejności malejącej wynikającej z sumy uzyskanych punktów w procesie oceny) do wyczerpania łącznej liczby planowanych do zakupu świadczeń lub wartości zamówienia określonym w ogłoszeniu oraz maksymalnej liczby planowanych do zawarcia. Z kolei propozycja Komisji w zakresie liczby świadczeń ustalana jest w odniesieniu do struktury i zasobów oferenta w kontekście jego zdolności do wykonania zaoferowanej liczby świadczeń. W związku z wyczerpaniem wartości zamówienia oferta wnioskodawcy zajmującą czwartą lokatę w rankingu nie mogła zostać zakwalifikowana do zawarcia umowy. Określona w ogłoszeniu wartość postępowania [...] zł pozwoliła na wybór jedynie dwóch ofert, które to oferty wyczerpały wartość postępowania - po przeprowadzonych negocjacjach. Odnosząc się do kwestii ograniczenia ilości zawartych umów w stosunku do wskazanych w ogłoszeniu organ I instancji podkreślił, iż Komisja wskazując dwie oferty do zawarcia umowy, nie naruszyła obowiązujących przepisów prawa ani przyjętych na potrzeby konkursu ofert zasad. W treści ogłoszenia, stosownie do art. 139 ust. 3 pkt 5 ustawy, wskazano maksymalną liczbę umów, które zostaną zawarte po przeprowadzeniu postępowania, a zatem dawało to możliwość zawarcia jednej, dwóch, trzech lub czterech umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Ustawodawca w tym zakresie przewidział swobodę, dopuszczając możliwość wyboru różnej liczby ofert, mieszczącej się w granicach wskazanej w ogłoszeniu o postępowaniu maksymalnej liczby umów przewidzianych do zawarcia w wyniku rozstrzygnięcia konkursu ofert. Przeprowadzona przez Komisję analiza zdolności wykonawczych oferentów wykazała, że potencjał wykonawczy w zajmującej pierwszą i drugą pozycję w rankingu w ofertach, pozwalają na zrealizowanie badań na wartość przekraczają kwotę zamówienia podaną w ogłoszeniu o konkursie ofert. Odnosząc się do argumentu, że rozmieszczenie pracowni stanowiących miejsca realizacji badań w ofertach wybranych do zawarcia umów, implikowało ograniczenie dostępu do świadczeń zdrowotnych organ I instancji wskazał, że planowanie postępowania zarówno pod względem konstrukcji obszarów kontraktowania, jak i rozdysponowania środków finansowych nie znajduje się w kompetencjach Komisji Konkursowej. Śląski Oddział Wojewódzki NFZ w kolejnych postępowaniach konkursowych, sukcesywnie zawęża obszary kontraktowania, tak aby wybór ofert do zawarcia umowy dokonywany był pomiędzy ofertami złożonymi przez podmioty z tego samego rejonu województwa. W przypadku badań rezonansu magnetycznego obszar województwa został podzielony na 9 obszarów kontraktowania, które stanowią grupy sąsiadujących ze sobą powiatów. Dzięki temu w konkursie rywalizowały ze sobą podmioty konkurencyjne wobec siebie na lokalnym rynku usług medycznych. Przyjęte rozwiązanie w skali województwa uchroniło przed powstaniem "białych plam" w dostępie do świadczeń w poszczególnych rejonach Śląska przy jednoczesnej nadmiernej koncentracji świadczeń na innych obszarach. Natomiast celem postępowania nie było zawarcie umowy z zakresu badań RM w każdym z powiatów wchodzących w skład grupy tworzącej wydzielony obszar kontraktowania, gdyż osiągnięcie takiego założenia byłoby możliwe jedynie dzięki ogłoszeniu postępowań konkursowych z zakresu rezonansu magnetycznego z dokładnością do powiatu, co nie jest to możliwe, gdyż w części powiatów nie funkcjonują pracownie RM. Organ I instancji podkreślił, że obowiązujące przepisy uniemożliwiają NFZ zawarcie kontraktu finansowanego ze środków uzyskanych z tytułu powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego z uwzględnieniem wyłącznie przesłanek płynących z lokalizacji miejsca udzielania świadczeń wskazanego w ofercie, gdyż usytuowanie miejsca udzielania świadczeń na obszarze kontraktowania nie jest parametrem uwzględnionym w zasadach oceny ofert określonych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zdaniem organu porównanie ofert dokonane zostało zgodnie z art. 148 ustawy i na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie określenia szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zatem argument wnioskodawcy odnoszący się do zapowiedzi Ministra Zdrowia o bezlimitowym finansowaniu od 1 kwietnia 2019 r. badań RM i pociągający za sobą konsultowaną obecnie zmianę zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji świadczeń w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, polegającą na implementacji deklarowanych przez ministra zdrowia zasad rozliczania badań RM, jest chybiony, jako mający odniesienie jedynie do sposobu finansowania świadczeń i pozostający bez związku z kryteriami kwalifikacji ofert do zawarcia umowy. Organ I instancji nie uwzględnił również argumentu wnioskodawcy wskazującego na celowość rozłożenia środków finansowych stanowiących wartość zamówienia na większą niż dwie liczbę umów z uwagi na to, że sumaryczna wartość ofert zajmujących dwie pierwsze pozycje w rankingu była o 30% większa niż wartość zamówienia podana w ogłoszeniu o konkursie, a ich zdolność do wykonania takiej ilości świadczeń została potwierdzona przeprowadzoną analizą potencjału wykonawczego. Odnosząc się do pozostałych zarzutów dotyczących nieprawidłowego działania Komisji Konkursowej, organ I instancji szczegółowo odniósł się do złożonych ofert C w B. oraz B S.A., stwierdzając, że oferenci ci udzielili wyjaśnień. W kwestii niezaproszenia wnioskodawcy na negocjacje, organ I instancji wyjaśnił, że § 15 ust. 1 rozporządzenia MZ w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy wyraźnie doprecyzowuje, że do negocjacji zaproszono dwóch oferentów, zajmujących pierwszą (62 pkt.), drugą (61 pkt.) i trzecią (53 pkt.) pozycję w rankingu pod względem kryteriów niecenowych: jakości, kompleksowości, dostępności i ciągłości. Ewentualne zaproszenie oferenta do negocjacji cenowych przy założeniu, że obniży on oferowaną cenę za punkt mogłoby podnieść jego końcową ocenę łączną do 48 punktów, ale bez zmiany pozycji (4) w rankingu (również w sytuacji uwzględnienia odjętych 11 pkt pozycja wnioskodawcy nie uległaby zmianie). We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wnioskodawca powtórzył część zarzutów podnoszonych w odwołaniu. Organ odwoławczy zaskarżoną decyzją z [...] r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne, w pełni podzielając jego stanowisko w sprawie. W skardze do sądu administracyjnego na tę decyzję skarżący wniósł o jej uchylenie i zarzucił naruszenie: norm postępowania konkursowego poprzez bezzasadne pozbawienie oferenta 11 pkt rankingowych z tytułu udzielenia odpowiedzi na pytanie ankietowe 1.2.3.1. oraz naruszenie prawa materialnego - przepisu art. 68 ust. 1, 2 i 3 Konstytucji Rzeczpospolitej poprzez jego niestosowanie i co za tym idzie ograniczenie dostępu pacjentów do świadczeń opieki zdrowotnej powodujące uszczerbek w interesie prawnym skarżącego w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm., dalej jako "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Wspomniana kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Tym samym sąd administracyjny bada, czy zaskarżony akt administracyjny jest zgodny z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego, określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami proceduralnymi, normującymi podstawowe zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Jednocześnie zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Rozpatrując skargę pod względem prawidłowości zastosowania procedury oraz prawa materialnego, Sąd nie stwierdził, aby Dyrektor przy podejmowaniu zaskarżonego rozstrzygnięcia dopuścił się naruszenia prawa materialnego, ewentualnie przepisów postępowania, w stopniu w jakim mogłoby to mieć wpływ na wynik sprawy. W tym miejscu należy wyjaśnić, że materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie stanowiły przepisy ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1510 ze zm.). Zgodnie z treścią art. 139 ust. 1, 2 i 4 ustawy zawieranie przez Fundusz umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z zastrzeżeniem art. 159 i art. 159a, odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert albo rokowań. W celu przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert Fundusz zamieszcza ogłoszenie zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie ust. 9. Natomiast Dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu powołuje i odwołuje komisję konkursową w celu przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Ponadto art. 142 ust. 1, 2, 5, 6 i 7 ustawy stanowi, że konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej. W części jawnej konkursu ofert komisja w obecności oferentów: 1) stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert; 2) otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki określone w przepisach wydanych na podstawie art. 31d oraz warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2; 3) przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia. Natomiast w części niejawnej konkursu ofert komisja może: 1) wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, najkorzystniejszych pod względem kryteriów wyboru ofert określonych w art. 148 ust. 1; 2) nie dokonać wyboru żadnej oferty, jeżeli nie wynika z nich możliwość właściwego udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Jednocześnie komisja w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia: 1) liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej; 2) ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Komisja ma również obowiązek przeprowadzić negocjacje co najmniej z dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent. Poza tym kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147 ustawy). Porównanie zaś ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonuje się według kryteriów wyboru ofert: jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości, ceny - udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej (art. 148 ust. 1 ustawy). Z kolei art. 149 ust. 1 ustawy stanowi, że odrzuca się ofertę: 1) złożoną przez świadczeniodawcę po terminie; 2) zawierającą nieprawdziwe informacje; 3) jeżeli świadczeniodawca nie określił przedmiotu oferty lub nie podał proponowanej liczby lub ceny świadczeń opieki zdrowotnej; 4) jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 5) jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 6) jeżeli świadczeniodawca złożył ofertę alternatywną; 7) jeżeli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2; 8) złożoną przez świadczeniodawcę, z którym w okresie 5 lat poprzedzających ogłoszenie postępowania, została rozwiązana przez oddział wojewódzki Funduszu umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie lub rodzaju odpowiadającym przedmiotowi ogłoszenia, bez zachowania okresu wypowiedzenia z przyczyn leżących po stronie świadczeniodawcy. Podkreślić także należy, że zgodnie z art. 134 ust. 1 i 2 ustawy Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszelkie zatem wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach. Ponadto art. 152 ust. 1 ustawy stanowi, że świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Z kolei stosownie do treści art. 154 ustawy świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania (ust. 1 zd. 1). Wniesienie odwołania wstrzymuje zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do czasu jego rozpatrzenia (ust. 2 zd. 2). Po rozpatrzeniu odwołania dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu wydaje decyzję administracyjną uwzględniającą lub oddalającą odwołanie (ust. 3 zd. 1). Od decyzji dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu świadczeniodawcy przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy (ust. 4). Dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu rozpatruje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w ust. 4, w terminie 14 dni od dnia jego otrzymania i wydaje decyzję administracyjną w sprawie. Decyzja dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu wydana na skutek ponownego rozpatrzenia sprawy podlega natychmiastowemu wykonaniu (ust. 6). Od decyzji, o której mowa w ust. 6, świadczeniodawcy przysługuje skarga do sądu administracyjnego (ust. 8). Analiza powyższych przepisów prowadzi do wniosku, że Dyrektor uprawniony jest jedynie do badania, czy w związku z naruszeniem zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny oferenta. Świadczeniodawca może więc wnieść odwołanie, a następnie skargę, gdy Fundusz naruszy zasady postępowania określone przepisami powszechnie obowiązującymi lub przepisami wydanymi na ich podstawie przez Prezesa NFZ i godzi to w interes prawny świadczeniodawcy. W tym miejscu należy również podkreślić, że w postępowaniu w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami mogą wystąpić dwie fazy. Zasadniczo konkurs ofert w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, jeśli żaden z uczestników postępowania nie skorzysta ze środka wymienionego w art. 154 ust. 1 ustawy, kończy całość postępowania. Jeśli natomiast którykolwiek z uczestników postępowania złoży odwołanie, rozpoczyna się faza administracyjna. Tym samym należy wyjaśnić, że postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, lecz staje się nim dopiero z chwilą złożenia odwołania przez świadczeniodawcę w trybie art. 154 tej ustawy. Odwołanie powyższe otwiera zatem niejako postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, w zakresie niewyłączonym przez przepisy ustawy. Celem procedury uruchamianej odwołaniem jest natomiast weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Zakres kontroli dokonywanej przez organ administracji jest zatem ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego w wyniku naruszenia przepisów prawa (zasad postępowania). Dla uznania skuteczności wniesionych środków odwoławczych konieczne jest pozytywne ustalenie, iż w przeprowadzanym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń zostały naruszone zasady tegoż postępowania, po czym ustalenie, że naruszenie to spowodowało uszczerbek w interesie prawnym strony. Ustalenie, że nie doszło do naruszenia zasad postępowania czyni zbędnym dalsze badanie (por. wyrok NSA z 24 lutego 2011 r. sygn. akt II GSK 236/10). Jednocześnie uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania (świadczeniodawcy) w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może zostać wywołany, gdy naruszenie zasad postępowania przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Takie ujęcie determinuje sposób postępowania organu administracyjnego, którego zadaniem jest zbadanie okoliczności podnoszonych w odwołaniu i ocena czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku. W postępowaniu administracyjnym musi zatem dojść do ujawnienia i wyjaśnienia wszelkich okoliczności związanych z oceną spełnienia wymagań stawianych w ogłoszeniu. Przyjąć należy, że zadaniem Dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, z zachowaniem wyrażonej w art. 134 ustawy, zasady równego traktowania świadczeniodawców w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Chodzi tu zatem nie tylko o kontrolę postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania. Zestawiając powyższe z realiami rozpatrywanej sprawy Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Pierwszy zarzut skargi dotyczył naruszenia norm postępowania konkursowego poprzez bezzasadne pozbawienie oferenta 11 pkt. rankingowych z tytułu udzielenia odpowiedzi na pytanie ankietowe 1.2.3.1. Sąd uznał, iż ten zarzut skargi nie może odnieść pożądanych skutków prawnych. Przypomnieć należy, że treść pytania brzmiała: "Realizacja w okresie ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie, 1000 badań rezonansu magnetycznego, w tym również badań: 1) RM serca - badania czynnościowe i morfologiczne bez wzmocnienia kontrastowego (lCD-9: 88.925); 2) RM serca - badanie czynnościowe i morfologiczne bez i ze wzmocnieniem kontrastowym (lCD-9: 88.926); 3) Badanie czynnościowe mózgu - RM (ICD- 9: 88.913); 4) Spektroskopia - RM (ICD-9: 88.970)." Zdaniem Sądu słuszne jest stanowisko organu odwoławczego, wyrażone w zaskarżonej decyzji i w odpowiedzi na skargę, że z treści tego pytania ankietowego wynika, że do udzielenia odpowiedzi twierdzącej uprawniony jest wyłącznie podmiot, który we wskazanym okresie wykonał wszystkie wskazane 4 typy badań odrębnie. Stanowią one bowiem odrębne procedury wg. Międzynarodowej Klasyfikacji Procedur Medycznych ICD-9. Sąd nie podziela stanowiska skarżącego, że dla wyjaśnienia treści tego pytania należy uzyskać opinię konsultanta krajowego, skoro taka wykładnia stosowana była wobec wszystkich oferentów, to zasadnie stwierdził organ, że zgodnie z zasadą równego traktowania oferentów taka wykładnia również powinna być zastosowana w stosunku do skarżącego. Słusznie też organ odwoławczy wskazał, że skarżący uzyskał za kryteria niecenowe 38 pkt, zatem odjęcie 11 pkt nie miało wpływu na pozycję zajmowaną przez skarżącego w rankingu kwalifikacyjnym, gdyż pozostałaby na tej samej czwartej pozycji (z liczbą 49 punktów) i nadal jego oferta byłaby niżej oceniona w stosunku do oferentów zajmujących pierwszą (62 pkt), drugą (61 pkt) i trzecią (53 pkt) pozycję w rankingu pod względem kryteriów niecenowych: jakości, kompleksowości, dostępności i ciągłości. Sąd za chybiony uznał także drugi zarzut skargi dotyczący naruszenia prawa materialnego, tj.: art. 68 ust. 1, 2 i 3 Konstytucji poprzez jego niestosowanie i co za tym idzie ograniczenie dostępu pacjentów do świadczeń opieki zdrowotnej. W tym miejscu przypomnieć trzeba, że zgodnie z art. 68 ust. 1 każdy ma prawo do ochrony zdrowia. Z kolei ust. 2 stanowi, że obywatelom, niezależnie od ich sytuacji materialnej, władze publiczne zapewniają równy dostęp do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Warunki i zakres udzielania świadczeń określa ustawa. Słusznie podniósł organ odwoławczy, iż skoro sporne postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych i zgodnie z przepisami tej ustawy, to Komisja Konkursowa nie uchybiła przepisom Konstytucji. Niezasadne są zarzuty dotyczące naruszenia zasady zapewnienia równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez wybór oferentów udzielających świadczeń jedynie na terenie jednego powiatu tj. B. Nadmienić należy, że organ na str. 16 uzasadnienia zaskarżonej decyzji odniósł się do tej kwestii, argumentując m.in., że w części powiatów w ogóle nie funkcjonują pracownie rezonansu magnetycznego, zatem nie wszystkie powiaty mogły być objęte procedurą konkursową. Słusznie też podniósł organ odwoławczy, iż skoro sporne postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych i zgodnie z przepisami tej ustawy, a Komisją Konkursowa nie uchybiła żadnym zasadom określającym postępowanie konkursowe nie doszło do naruszenia art. 68 ust. 1, 2 i 3 Konstytucji. W przedmiotowej sprawie w opinii Sądu bez wątpienia nie doszło do naruszenia zasad postępowania a skoro nie doszło do ich naruszenia, to zbędnym było badanie, czy skarżąca doznała uszczerbku w interesie prawnym spowodowanym naruszeniem tych zasad. Ponadto należy wyjaśnić, że uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może zostać wywołany, tylko i wyłącznie gdy naruszenie zasad postępowania przez podmiot prowadzący postępowanie, miało wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Tymczasem z akt sprawy wynika, że pomiędzy wybranymi ofertami a ofertą skarżącej wystąpiły ogromne różnice w uzyskanej punktacji. Oferent nr 1 otrzymał za kryteria niecenowe 62 punkty, oferent nr 2 uzyskał 61 punktów za warunki niecenowe. Tymczasem skarżąca otrzymała za warunki niecenowe 38 punktów, co dało jej 4 pozycję. Powyższa punktacja Zdaniem Sądu jednoznacznie zatem wskazuje, że skarżąca nie miała żadnych szans na wybór jej oferty przez Fundusz. Podsumowując Sąd uznał, że w toku postępowania nie doszło do naruszenia art. 134 ust. 1 oraz art. 152 ustawy, a także innych przepisów wskazanych w skardze. Wszyscy uczestnicy konkursu składali ofertę udzielając odpowiedzi na te same pytania. Ocena ofert odbywała się na podstawie jasno określonych kryteriów. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że w postępowaniu konkursowym doszło do naruszenia zasady równego traktowania oferentów, albowiem zasada ta przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu. Tym samym naruszeniem omawianej zasady byłoby stosowanie w danym postępowaniu w stosunku do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców. Jednakże zdaniem Sądu taka sytuacja w rozpoznawanej sprawie nie nastąpiła. Jednocześnie należy podkreślić, że w ogłoszonym konkursie o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej obowiązywały te same wymagania w stosunku do wszystkich biorących udział w nim świadczeniodawców i stosowano tożsame kryteria ocen. Końcowa liczba punktów uzyskana przez oferenta była zależna od udzielonych odpowiedzi ankietowych i stanowiła wynik przypisania wartości punktowej poszczególnym kryterium oceny. Komisja natomiast dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym. W konsekwencji Sąd uznał, że wbrew zarzutom skarżącej, organ zgromadził w sposób należyty materiał dowodowy, odnosząc się w sposób pełny do okoliczności podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Przeprowadził prawidłowo postępowanie w związku z przedstawianymi przez skarżącą zarzutami i dokonał szczegółowej ich analizy oraz odniósł do nich. W ocenie Sądu, organ nie dopuścił się naruszenia norm prawa materialnego ani przepisów postępowania administracyjnego, w tym przepisów art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy, a zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwolił na jednoznaczne stwierdzenie, iż w przedmiotowym postępowaniu konkursowym nie doszło do naruszenia interesu prawnego skarżącej. Wobec powyższego, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd orzekł o oddaleniu skargi