III SA/Gl 740/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Adam Nita, Protokolant Specjalista Ewa Olender, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2018 r. sprawy ze skargi M. H. na decyzję Komendanta Wojewódzkiego Policji w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia uprawnienia do równoważnika za brak lokalu mieszkalnego oddala skargę. Komendant Wojewódzki Policji w K. decyzją z [...] r. nr [...], po rozpoznaniu odwołania M. H. , utrzymał w mocy decyzję Komendanta Miejskiego Policji w G. z [...] r. nr [...], cofającą równoważnik pieniężny za brak lokalu mieszkalnego w miejscu pełnienia służby lub w miejscowości pobliskiej, przyznany decyzją tego organu z [...] r. nr [...]. W podstawie prawnej organ powołał art. 138 § 1 pkt 1, art. 127 § 2, art. 268 a ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1257, zwanej dalej K.p.a, art. 16 ustawy z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 935), art. 97 ust. 5 ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 1782, ze zm.), § 9 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 28 czerwca 2002 r. w sprawie wysokości i szczegółowych zasad przyznawania, odmowy przyznania, cofania i zwracania przez policjantów równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 1130 ze zm., zwanego dalej rozp. MSWiA). Przedstawiając dotychczasowy przebieg postępowania oraz argumentację prawną organ wyjaśnił, że Policjantowi w służbie stałej M. H., na podstawie oświadczenia mieszkaniowego z 27 stycznia 2011 r., z którego wynikało, że mieszka tylko z matką w jej lokalu spółdzielczym w G., decyzją nr [...] z [...] r. Komendant Miejski Policji w G. cofnął z dniem [...] r. uprawnienie do dotychczas przyznanego równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego w wysokości jak dla policjanta z rodziną i przyznał mu z dniem 3.01.2011 r. równoważnik pieniężny za brak mieszkania według stawki obowiązującej dla policjanta samotnego. Jak wynika z uzasadnienia decyzji, świadczenie to zostało przyznane stronie, ponieważ zamieszkuje w lokalu mieszkalnym, do którego tytuł prawny posiada matka funkcjonariusza, i nie posiada on prawa własności do żadnego lokalu mieszkalnego. W latach 2012-2017 Policjant składał oświadczenia mieszkaniowe o treści identycznej jak w 2011 r. i nadal był mu wypłacany równoważnik pieniężny za brak lokalu mieszkalnego w wysokości obowiązującej dla policjanta nieposiadającego członków rodziny w rozumieniu art. 89 ustawy o Policji. W związku z zaleconą powszechną weryfikacją wypłacanych w śląskim garnizonie Policji równoważników pieniężnych za brak lokalu mieszkalnego, policjant 17.03.2017 r. wyjaśnił, że mieszkanie, w którym wraz z matką zamieszkuje, jest wyłączną własnością jego matki. Powierzchnia całego mieszkania wynosi 64 m2, a w przedmiotowym lokalu on zajmuje jeden pokój o powierzchni 10 m2. Komendant Miejski Policji w G. pismem z 30.03.2017 r. polecił podległym funkcjonariuszom określić się, czy są zainteresowani przydziałem lokalu. W tym celu przekazano policjantom do wypełnienia wniosek o przydział lokalu. We wniosku tym 4.04.2017 r. Policjant przypomniał, iż wraz z matką zamieszkuje w lokalu do niej należącym o powierzchni całkowitej 63,52 m2, przy czym zaznaczył, że (wraz z członkami rodziny w rozumieniu art. 89 ustawy o Policji) zajmuje w nim 3 pokoje. Potwierdził, że zajmowane mieszkanie znajduje się w miejscowości, w której pełni służbę. Funkcjonariusz napisał, że ponosi koszty związane z użytkowaniem i utrzymaniem lokalu w wysokości 300 zł miesięcznie. Na koniec stwierdził, że wniosek swój uzasadnia chęcią usamodzielnienia się. Do wniosku dołączył kserokopię planu mieszkania, który w ocenie organu, stanowił załącznik do aktu notarialnego o jego wyodrębnieniu i sprzedaży. Pismem z 18.06.2017 r. Komendant Miejski Policji zwrócił się do Policjanta z propozycja przydziału, znajdującego się w jego dyspozycji, lokalu mieszkalnego, wskazując dwa sierpniowe terminy zapoznania się na miejscu z przedmiotowym lokalem. W piśmie znalazło się pouczenie, że brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie (do 25.08.2017 r.) będzie traktowany jako odmowa przyjęcia lokalu, co może mieć wpływ na uprawnienia związane z pobieranym równoważnikiem pieniężnym za brak lokalu mieszkalnego. Zgodnie z panującym dotychczas w Zespole Finansów i Zaopatrzenia KMP zwyczajem pisma funkcjonariuszom Policji i pracownikom cywilnym doręczało się w dwóch egzemplarzach, z których jeden z naniesioną przez adresata adnotacją o odbiorze wraz z datą i podpisem zwracany był do nadawcy. W dniu 24.07.2017 r. Komendantowi II Komisariatu Policji w G. przekazano dla podległych mu funkcjonariuszy pisma w sprawie przydziału mieszkania. Jak wynika z uzyskanych notatek służbowych Komendanta KP i pracownicy Zespołu Finansów i Zaopatrzenia KMP w G., ponieważ Policjant w tym czasie przebywał na zwolnieniu lekarskim od 22.07.2017 r. do 27.07.2017 r., oba egzemplarze przedmiotowego pisma zostały złożone w przegródce służbowej Policjanta wraz z inną skierowaną do niego korespondencją, który po powrocie ze zwolnienia lekarskiego odebrał je wraz z inną pocztą w dniu stawienia się do służby, tj. 29.07.2017 r. (w sobotę). Pisma z propozycją przydziału lokalu mieszkalnego, terminami osobistego zapoznania się z mieszkaniem oraz pouczeniem, skierowane zostały do 8 funkcjonariuszy, z czego 7 zwróciło drugi egzemplarz pisma z potwierdzeniem odbioru pierwszego. Policjant nie odpowiedział na przedmiotowe pismo przed udaniem się na urlop 11.08.2017 r., na którym przebywał do 4.09.2017 r., nic poinformował wówczas, że jest zainteresowany przyjęciem lokalu mieszkalnego, ale z uwagi na zaplanowany urlop nie będzie mógł obejrzeć go w proponowanych terminach, że chciałby obejrzeć mieszkanie wcześniej albo po powrocie z urlopu. W dniach 17-18.08.2017 r. ponad 20 policjantów obejrzało proponowany lokal mieszkalny, a 6.09.2017 r. Komisja Mieszkaniowa Komendanta Miejskiego Policji w sprawie przydziału lokalu mieszkalnego, zdecydowała o wybraniu z osób zainteresowanych konkretnego funkcjonariusza do przydzielenia mu przedmiotowego mieszkania. Jednocześnie Komisja Mieszkaniowa zaproponowała wszcząć postępowania w sprawie cofnięcia uprawnień do równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego policjantom, którzy nie udzielili odpowiedzi w wyznaczonym terminie. W dniu 8.09.2017 r. do KMP w G. wpłynęło oświadczenie Policjanta z 7.09.2017 r., w którym oświadczył, że jest zainteresowany obejrzeniem w/w lokalu. Dodatkowo na piśmie znalazł się odręczny dopisek, że otrzymał informację o lokalu mieszkalnym, brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie spowodowany był urlopem wypoczynkowym. Zawiadomieniem z [...] r., Komendant Miejski Policji poinformował Policjanta o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie cofnięcia równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego. Policjant 11.10.2017 r, złożył pisemne wyjaśnienia, w których zaznaczył, że równoważnik pieniężny za brak lokalu mieszkalnego przysługuje mu od 20.02.1999 r., do chwili obecnej nie posiada lokalu mieszkalnego i zamieszkuje u swojej matki, spełnia wszelkie warunki do pobierania równoważnika za brak lokalu. W odniesieniu do pisma Komendanta Miejskiego Policji z 18.07.2017 r., oświadczył, iż nieudzielenie przez niego odpowiedzi w wyznaczonym terminie było spowodowane niedopatrzeniem, a nie odmową przyjęcia lokalu mieszkalnego i brakiem zainteresowania oglądnięciem tego lokalu w wyznaczonych terminach 17-18.08.2017 r. O czym może świadczyć wniosek o przydział mieszkania złożony przez niego w 4.04.2017 r. oraz odpowiedź na przedmiotowe pismo złożona w dniu 07.09.2017 r. Ponadto poinformował, że w okresie od dnia 11.08.2017 r. do dnia 4.09.2017 r. przebywał na urlopie wypoczynkowym, co uniemożliwiło mu oglądnięcie w/w mieszkania w wyznaczonych terminach. Zwrócił się z prośbą o wyznaczenie mu terminu umożliwiającego zobaczenie przedmiotowego lokalu, którego zasiedleniem jest zainteresowany. Decyzją z [...] r. organ pierwszoinstancyjny cofnął Policjantowi uprawnienie do równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego, przyznanego decyzją własną nr [...] z [...] r. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wyjaśnił, że Policjant nie udzielił w wymaganym terminie odpowiedzi, czy jest zainteresowany przyznaniem lokalu mieszkalnego. Komendant Miejski Policji nie przychylił się też do jego wniosku o przywrócenie terminu. Następnie organ zacytował przepis § 1 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia MSWiA w sprawie ... równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego i stwierdził, że na tej podstawie Policjantowi nie przyznano równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego, gdyż bezzasadnie odmówił przyjęcia lokalu mieszkalnego odpowiadającego przysługującym mu normom zaludnienia i znajdującego się w należytym stanie technicznym i sanitarnym. W odwołaniu od tej decyzji skarżący zarzucił, że organ Policji, cofając mu uprawnienie do dotychczas przyznanego równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego, błędnie powołał się na § 1 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia MSWiA w sprawie ... równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego oraz art. 58 § 1 k.p.a. Postanowieniem z [...] r. Komendant Wojewódzki Policji w K. stwierdził uchybienie terminu do wniesienia odwołania. Postanowieniem z [...] r. trybie art. 54 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm., zwanej dalej P.p.s.a.) Komendant Wojewódzki Policji uchylił w całości postanowienie własne stwierdzające uchybienie terminu do wniesienia odwołania. Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. W uzasadnieniu decyzji w pierwszej kolejności wskazał, że organ pierwszoinstancyjny błędnie w podstawie prawnej decyzji przywołał przepis § 1 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia MSWiA w sprawie ... równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego, zgodnie z którym równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego nie przyznaje się policjantowi w służbie stałej, jeżeli bezzasadnie odmówił przyjęcia lokalu mieszkalnego odpowiadającego przysługującym mu normom zaludnienia i znajdującego się w należytym stanie technicznym i sanitarnym, zamiast właściwego § 6 pkt 3 tego samego rozporządzenia, który stanowi, że decyzję o cofnięciu uprawnienia do dotychczas przyznanego równoważnika pieniężnego wydaje się, jeżeli policjant przestał spełniać warunki, o których mowa w § 1 ust. 1, lub zmienił się jego stan rodziny, albo bezzasadnie odmówił przyjęcia lokalu mieszkalnego odpowiadającego przysługującym mu normom zaludnienia i znajdującego się w należytym stanie technicznym i sanitarnym. Jednak omyłka ta, wobec prawidłowo sformułowanego rozstrzygnięcia decyzji, nie stanowi wady przesądzającej o konieczności uchylenia zaskarżonej decyzji. NSA z dnia 29.09.1987 r., sygn. akt IV SA 220/87). Odnosząc się do zarzucanych nieprawidłowości przy doręczeniu pisma z 18.06.2017 r. Komendanta Miejskiego Policji z propozycją przydziału, znajdującego się w jego dyspozycji, lokalu mieszkalnego, organ zaakcentował, że nie ma wątpliwości, że pismo to dotarło do skarżącego i zapoznał się z jego treścią. Zdaniem organu świadczy o tym oświadczenie Policjanta, które wpłynęło do KMP, o następującej treści: "..w odpowiedzi na przesłane pismo dotyczące przyznania mieszkania służbowego dla funkcjonariuszy KMP [...] oświadczam, że jestem zainteresowany obejrzeniem ww lokalu (...). Dodatkowo na piśmie tym znalazł się odręczny dopisek "otrzymałem informację o lokalu mieszkalnym (...), brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie spowodowany był urlopem wypoczynkowym". Skoro więc funkcjonariusz został uprzedzony w piśmie z 18.06.2017 r., że brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie (do dnia 25.08.2017 r.) będzie traktowany jako odmowa przyjęcia lokalu, co może mieć wpływ na uprawnienia związane z pobieranym równoważnikiem pieniężnym za brak lokalu mieszkalnego, to winien spodziewać się konsekwencji w postaci cofnięcia prawa do tego świadczenia. Tym bardziej że pomiędzy datą odebrania przedmiotowego pisma po okresie choroby 29.07.2017 r. a rozpoczęciem urlopu wypoczynkowego 11.08.2017 r. miał wystarczająco dużo czasu, aby odpowiedzieć na nie. Poza tym Komendant Miejski Policji nie mógł przywrócić skarżącemu terminu do obejrzenia proponowanego mieszkania po 8.09.2017 r., ponieważ już wcześniej w dniu 6.09.2017 r. Komisja Mieszkaniowa zdecydowała o przydzieleniu przedmiotowego mieszkania innemu funkcjonariuszowi. Zatem w ocenie organu odwoławczego organ pierwszoinstancyjny prawidłowo cofnął funkcjonariuszowi uprawnienia do dotychczas przyznanego równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego. Nadto ponownie rozstrzygając sprawę, organ odwoławczy dostrzegł, że Policjant od ponad 30 lat zamieszkuje wraz z matką w jej lokalu (pierwotnie spółdzielczym lokatorskim, obecnie stanowiącym jej własność) o powierzchni użytkowej 63,52 nr i mieszkalnej 45,50 m2(3 pokoje). W dniu 17.03.2017 r. policjant napisał, że w przedmiotowym lokalu on zajmuje jeden pokój o powierzchni 10 m, ale we wniosku o przydziale mieszkania z 4.04.2017 r. podał, że wraz z członkami rodziny w rozumieniu art. 89 ustawy o Policji zajmuje w nim 3 pokoje o powierzchni: I 11 m2, II 11 m2 i III 23 m2. Nadto organ zaznaczył, że od wielu lat Policjant w oświadczeniach mieszkaniowych regularnie w tabeli nr 2 opisanej jako "w powyższym lokalu zamieszkują następujący członkowie rodziny w rozumieniu art. 89- ustawy o Policji" wpisuje swoją matkę. Następnie organ stwierdził, że matka Policjanta z uwagi na wiek jest członkiem jego rodziny w rozumieniu art. 89 pkt 3 ustawy o Policji. Zatem podstawą cofnięcia równoważnika za brak lokalu mieszkalnego jest również § 1 ust. 1 pkt 2 i 5 rozporządzenia MSWiA, który stanowi, że równoważnik pieniężny za brak lokalu mieszkalnego przyznaje się policjantowi w służbie stałej, jeżeli w miejscu pełnienia służby lub w miejscowości pobliskiej on sam lub członkowie jego rodziny, o których mowa w art. 89 ustawy o Policji, nie posiadają: spółdzielczego lokalu mieszkalnego, w tym lokatorskiego lub własnościowego, oraz spółdzielczego lokalu mieszkalnego zajmowanego na podstawie umowy najmu, a także domu jednorodzinnego lub lokalu mieszkalnego stanowiącego odrębną nieruchomość, będącego przedmiotem własności lub współwłasności policjanta lub członków jego rodziny, o których mowa w art. 89 ustawy o Policji. Mając powyższe na uwadze, organ odwoławczy uwzględnił dwie podstawy cofnięcia Policjantowi uprawnienia do dotychczas przyznanego równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego § 6 pkt 3 i § 6 w zw. z § 1 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia MSWiA w sprawie ... równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego oraz w zw. z art. 89 pkt 3 ustawy o Policji. Jednocześnie z ostrożności procesowej, że w świetle ugruntowanego stanowiska doktryny i orzecznictwa, długotrwałe udostępnienie lokalu przez osobę bliską do wyłącznego korzystania, kwalifikuje występujący między nimi stosunek prawny jako umowę użyczenia w rozumieniu art. 336 Kodeksu cywilnego. Udostępnienie przedmiotowego mieszkania Policjantowi przez jego matkę nastąpiło w formie umowy użyczenia, zawartej najprawdopodobniej w sposób dorozumiany. Sytuacja, w której rodzice/teściowie policjanta pozwalają mu zamieszkiwać w lokalu mieszkalnym albo domu (jego części) będącym ich własnością, organy Policji, przyporządkowując ten stan faktyczny do powszechnie obowiązujących norm prawnych, nazywają umową użyczenia, bowiem prawo nie przewiduje osobnej regulacji na to, aby rodzice / teściowie dostarczali dorosłym i samodzielnym dzieciom / zięciom / synowym darmowego zakwaterowania. Zgodnie z art. 710 kc przez umowę użyczenia użyczający zobowiązuje się zezwolić biorącemu, przez czas oznaczony lub nieoznaczony, na bezpłatne używanie oddanej mu w tym celu rzeczy. Policjant w żadnym z dokumentów nie podał wyraźnie, że płaci czynsz swojej matce, czyli opłatę za samą możliwość korzystania z cudzej rzeczy (gdyby było inaczej, łączyłby ich umowa najmu). Przy czym funkcjonariusz może ponosić sam lub wspólnie z matką koszty utrzymania mieszkania (wspomniane 300 zł kosztów związanych z użytkowaniem i utrzymaniem lokalu), gdyż w oparciu o art. 713 kc biorący do używania ponosi zwykłe koszty utrzymania rzeczy użyczonej. A zatem tytułem prawnym, jaki Policjant posiadał do mieszkania matki (zanim została ona zaliczona w poczet członków rodziny zgodnie z art. 89 ustawy o Policji) lub nadal posiada, jest umowa użyczenia, a możliwość dysponowania nim przez policjanta ogranicza się do jego używania, czyli zamieszkiwania w nim. (Jeżeli umowa użyczenia nie określa sposobu używania rzeczy, biorący może rzeczy używać w sposób odpowiadający jej właściwościom i przeznaczeniu -art. 712 § 1 kc.). W skardze do wojewódzkiego sądu administracyjnego Policjant wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji z powodu rażącego naruszenia prawa, zarzucając naruszenie: - przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik postępowania, w postaci obrazy art. 35 § 1 i § 3 K.p.a., art. 36 § 1 K.p.a., art. 130 § 2 K.p.a. oraz 138 § 1 K.p.a., co poprzez niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, prowadzenie postępowania stronniczo i nierzetelnie skutkowało wydaniem decyzji niezgodnej z prawem. W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że w decyzji pierwszoinstancyjnej cofnięto mu uprawnienia do pobierania równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego, błędnie powołując się na § 1 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia MSWiA w sprawie ... równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego oraz art. 58 § 1 K.p.a. Decyzję tę odebrał 2.11.2017 r. i złożył odwołanie w terminie. Mimo to niezgodnie z istniejącymi dowodami stwierdzono uchybienie terminu do wniesienia. Następnie Komendant Wojewódzki Policji uchylił w całości własne postanowienie, stwierdzające uchybienie terminu do wniesienia odwołania i utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Zdaniem skarżącego, powyższe postępowanie w obu instancjach prowadzone było w sposób stronniczy i nierzetelny. Decyzja Komendanta Miejskiego Policji z [...] r. wydana na podstawie 104 K.p.a. nie miała nadanego rygoru natychmiastowej wykonalności, a wniesione 16.11.2017 r. odwołanie winno wstrzymać wykonanie decyzji na podstawie art. 130 § 2 K.p.a., co nie miało miejsca, a równoważnik pieniężny za brak lokalu mieszkalnego przestano wypłacać niezwłocznie po wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej. W ocenie skarżącego, zebrane przez organ pierwszoinstancyjny materiały nie dostarczyły wystarczających dowodów mogących skutkować wydaniem decyzji o cofnięciu mu uprawnień do pobierania równoważnika pieniężnego za brak lokalu w miejscu pełnienia służby. Świadczą o tym złożone przez niego wyjaśnienia, iż nieudzielenie przez niego odpowiedzi w wyznaczonym terminie spowodowane było nieprawidłowościami przy doręczeniu przedmiotowego pisma, a nie odmową przyjęcia lokalu mieszkalnego i brakiem zainteresowania oglądnięciem tego lokalu w wyznaczonych terminach, tj. 17.08.2017 r. i 18.08.2017 r. O powyższym świadczył brak drugiego egzemplarza z pokwitowaniem i datą odbioru przedmiotowego pisma przez jego osobę w materiałach zebranych przez Wydział Finansów i Zaopatrzenia KMP oraz złożony przez niego 4.09.2017 r. wniosek do Komendanta Miejskiego Policji o przyznanie lokalu mieszkalnego, jak również odpowiedź na przedmiotowe pismo złożona 7.09.2017 r., czyli bez zbędnej zwłoki po powrocie z urlopu wypoczynkowego, na którym przebywał w okresie od dnia 11.08.2017 r. do dnia 04.09.2017 r., nie zostały wzięte pod uwagę. Natomiast naruszenie zasad pracy kancelaryjnej w KMP w G. i podległych jej jednostkach negatywnie wpłynęły na wynik postępowania w obu instancjach, co skutkowało wydaniem błędnych postanowień oraz wystosowaniem pisma przez Komendanta Wojewódzkiego Policji do Komendanta Miejskiego Policji nakazującego zapoznanie podległych funkcjonariuszy i pracowników z Instrukcją w sprawie zasad pracy kancelaryjnej w KWP i podległych jej jednostkach organizacyjnych Policji. Następnie skarżący zarzucił rażące naruszenie art. 35 § 1 i § 3 K.p.a. oraz art. 36 § 1 K.p.a. Postępowanie wszczęte [...] r. przez Komendanta Miejskiego Policji po złożonym odwołaniu zostało zakończone [...] r. wydaniem błędnego postanowienia nr [...] Komendanta Wojewódzkiego Policji o stwierdzeniu uchybienia terminu do wniesienia odwołania. O przyczynach opieszałości i niezałatwienia sprawy w terminie określonym w art. 35 § 3 k.p.a. skarżący nie został zawiadomiony. Zdaniem skarżącego w postępowaniu odwoławczym również nie wzięto pod uwagę jego wyjaśnień, stwierdzając w oparciu o materiał dowodowy zebrany przez organ pierwszoinstancyjny o braku wątpliwości, iż pismo z 18.06.2017 r. Komendanta Miejskiego Policji zostało mu dostarczone w sposób prawidłowy, co nie jest zgodne ze stanem faktycznym. Nadto bezpodstawnie uznano jego matkę członkiem rodziny w rozumieniu art. 89 pkt 3 ustawy o Policji oraz nie wskazano źródła informacji, na podstawie których stwierdzono w myśl przepisów Kodeksu cywilnego, iż udostępnienie mieszkania przez matkę nastąpiło w formie użyczenia oraz ustalającej prawa własności do przedmiotowego mieszkania. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest bezzasadna. Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. 2016.1066 ze zm.) sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2016. 718 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a. Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Sąd, uwzględniając skargę na decyzję, uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. Kontrolując zaskarżoną decyzję zgodnie z powyższymi kryteriami należało uznać, że nie narusza ona prawa, zatem że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Materialnoprawną podstawę kontrolowanej decyzji Komendanta Wojewódzkiego Policji z [...] r., stanowią przepisy art. 92 ust. 1 i ust. 2 ustawy o Policji oraz § 1 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie wysokości i szczegółowych zasad przyznawania, odmowy przyznania, cofania i zwracania przez policjantów równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego (Dz.U. 2013. 1130 ze zm.), dalej rozporządzenie. W pierwszym rzędzie wskazać trzeba, że decyzją Komendanta Miejskiego Policji z [...] r. cofnięto Policjantowi z dniem [...] r. uprawnienie do dotychczas przyznanego równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego w wysokości jak dla policjanta z rodziną i przyznano mu z dniem 3.01.2011 r. równoważnik pieniężny za brak mieszkania według stawki obowiązującej dla policjanta samotnego. Decyzja orzekająca o cofnięciu przedmiotowego równoważnika ma charakter konstytutywny (por. wyrok 7 sędziów NSA z dnia 10 grudnia 2001 r. sygn. akt OSA 8/01, ONSA 2002/3/95). Cechą istotną aktów konstytutywnych jest to, że tworzą one nowe obowiązki bądź przyznają uprawnienia, a zatem w ich wyniku zawiązuje się nowy, zmienia bądź uchyla istniejący stosunek administracyjnoprawny. Ze względu na taką ich istotę, wywołują one skutki prawne wyłącznie na przyszłość (ex nunc), nie wcześniej niż od chwili ich wydania. Z kolei akty deklaratoryjne charakteryzują się tym, że w przeciwieństwie do aktów konstytutywnych nie tworzą, nie zmieniają ani nie powodują ustania stosunku administracyjnoprawnego, a jedynie stwierdzają, że skutek taki wystąpił z mocy samego prawa, w wyniku zrealizowania się prawem przewidzianego stanu faktycznego. Akty deklaratoryjne stwierdzają więc jedynie, że wystąpił pewien prawem określony stan faktyczny, z którym prawodawca związał istnienie pewnych konsekwencji prawnych. Dlatego też istotą aktów deklaratoryjnych jest stwierdzenie skutków prawnych z mocą wsteczną (ex tunc), tj. od chwili zrealizowania się stanu faktycznego, z którym prawodawca związał określone konsekwencje prawne. Zaskarżona decyzja Komendanta Wojewódzkiego Policji z [...] r. o cofnięciu skarżącemu uprawnienia do równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego, ze względu na jej konstytutywny charakter może wywoływać skutki prawne wyłącznie na przyszłość (ex nunc). Postępowanie w przedmiocie cofnięcia uprawnienia, które kończy decyzja wydawana w oparciu o przepis § 6 rozporządzenia, jest postępowaniem odrębnym od postępowania zakończonego decyzją z [...] r. nr [...], przyznającą równoważnik pieniężny za brak lokalu mieszkalnego. Zatem zaskarżona decyzja nie narusza zasady trwałości decyzji określonej w art. 16 K.p.a., tj: nierespektowania przez organ zasady trwałości decyzji administracyjnej o przyznaniu równoważnika pieniężnego za brak lokalu. Organ nie uchylił decyzji Komendanta Miejskiego Policji z [...] r. nr [...], przyznającej równoważnik pieniężny, a jedynie badał uprawnienia strony do równoważnika na dzień orzekania w sprawie i wobec stwierdzenia, że Policjant przestał spełniać warunki do otrzymywania równoważnika, cofnął uprawnienie przyznane decyzją z [...] r. Zatem jeszcze raz wskazać przyjdzie, że organ nie naruszył art. 16 i art. 130 K.p.a., albowiem odwołanie od takiej decyzji nie wstrzymuje jej wykonania. Przechodząc do meritum sprawy podkreślić zastępczy charakter równoważnika za brak lokalu mieszkalnego. W orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, według którego wskazane w art. 88 ust. 1 ustawy o Policji prawo funkcjonariusza do lokalu mieszkaniowego realizowane jest w pierwszej kolejności przez przydział lokalu. Dopiero gdy policjantowi nie przydzielono lokalu mimo spełnienia warunków do jego otrzymania, może się on ubiegać o inne formy realizacji prawa do lokalu, w tym i przedmiotowego równoważnika. Tak więc zasadniczo przyjmuje się, że funkcjonariuszowi nie przysługuje równoważnik pieniężny z tytułu braku lokalu mieszkalnego, jeżeli nie ma on prawa do uzyskania przydziału lokalu mieszkalnego określonego w art. 10 cyt. ustawy w drodze decyzji administracyjnej (por. wyrok NSA z 18 października 2012 r., sygn. akt I OSK 53/12, dostępny CBOSA). Tymczasem zgodnie z art. 95 ust. 1 pkt 2 ustawy o Policji lokalu mieszkalnego na podstawie decyzji administracyjnej nie przydziela się między innymi wówczas, gdy policjant posiada lokal odpowiadający co najmniej przysługującej mu powierzchni mieszkalnej. Wobec niezdefiniowania pojęcia "posiadanie" na gruncie ustawy o Policji, należy je rozumieć w sposób ukształtowany ogólnymi przepisami prawa cywilnego, właściwego do określenia znaczenia instytucji prawnorzeczowych. W takim ujęciu posiadaniem jest również posiadanie zależne. Zgodnie z art. 336 Kodeksu cywilnego posiadaczem zależnym jest ten kto włada rzeczą faktycznie nie jak właściciel, ale jako mający prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą. Do tego rodzaju prawa zalicza się także użyczenie (por.: wyrok Sądu Najwyższego z 20 listopada 1968 r., sygn. akt II CR 412/68, zbiór LEX nr 6418; wyrok NSA z 14 maja 2003 r., sygn. akt III SA 2180/02, zbiór LEX nr 158811). Zajmowanie lokalu na podstawie użyczenia jest więc posiadaniem w rozumieniu art. 95 ust. 1 pkt 2 ustawy o Policji. Jeżeli lokal taki odpowiada normie powierzchniowej przysługującej policjantowi i położony jest w miejscowości pełnienia służby lub pobliskiej, to potrzeby mieszkaniowe policjanta są zaspokojone, a w konsekwencji nie spełnia on niezbędnej przesłanki do uzyskania prawa do lokalu (art. 88 cyt. ustawy), a w następstwie tego – również do zastępczych form pomocy, w tym i prawa do przedmiotowego równoważnika. Stanowisko takie jest prezentowane nie tylko w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. uchwała NSA z 29 marca 1999 r. sygn. akt OPS 1/99, ONSA 1999/3/77), ale zajęte zostało również przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 14 maja 2001 r. sygn. akt TK 1/00 (OTK z 2001 r. nr 4, poz. 84). Trybunał podkreślił też, iż pomoc finansowa dla policjantów nie stanowi ich przywileju z racji bycia policjantem, lecz ma służyć im do uzyskania mieszkania w miejscu pełnienia służby. Uruchomienie takiej pomocy nie jest potrzebne w razie posiadania przez policjanta odpowiedniego lokalu, bez względu na rodzaj tytułu prawnego do niego. W przedmiotowej sprawie, decyzją wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., organ odwoławczy orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu pierwszej instancji. Orzeczenie to stanowi konsekwencję stwierdzenia przez organ drugiej instancji, w wyniku ponownego rozpatrzenia istoty sprawy, iż decyzja organu pierwszej instancji jest prawidłowa. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, które w pełni należy podzielić, utrzymanie w mocy decyzji oznacza w szczególności utrzymanie jej podstawowego, koniecznego elementu, jakim jest rozstrzygnięcie sformułowane przez organ pierwszej instancji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 sierpnia 1985 r., sygn. III SA 730/85, opubl. GAP 1987, nr 5, s. 43). W rozstrzygnięciu (osnowie) decyzji zostaje bowiem wyrażona wola organu administracji załatwiającego sprawę w tej formie. Przyjmuje się również, że utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji jest możliwe jedynie wówczas, gdy nie narusza ona przepisów materialnych i procesowych (por. wyrok NSA z 3 lipca 2015 r., sygn. akt II GSK 1442/14, LEX nr 1768132). Organ odwoławczy wydaje decyzję o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji, gdy stwierdzi, że decyzja organu pierwszej instancji jest prawidłowa. Organ jest przy tym obowiązany ocenić prawidłowość zaskarżonej decyzji nie tylko w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu, lecz także pod kątem przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie rozstrzygniętej zaskarżoną decyzją. Ocena ta nie powinna być jedynie formalna w znaczeniu przyjętym dla kasacyjnego modelu orzekania, lecz powinna być poprzedzona, o ile jest to konieczne dla sprawdzenia zasadności i poprawności decyzji, przeprowadzeniem stosownego postępowania wyjaśniającego. Mając na uwadze powyższe rozważania o charakterze ogólnym, uznać należy, że rozstrzygając niniejszą sprawę organ drugiej instancji nie naruszył norm prawa procesowego i nie uchybił przepisowi art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. Po pierwsze wskazać przyjdzie, że Komendant Miejski Policji pismem z 18.06.2017 r. zaproponował skarżącemu przydział lokalu mieszkalnego, wskazał dwa sierpniowe terminy oględzin lokalu i pouczył, że brak odpowiedzi do 25.08.2017 r. będzie traktowany jako odmowa przyjęcia lokalu, co może mieć wpływ na uprawnienia związane z pobieranym równoważnikiem pieniężnym za brak lokalu mieszkalnego. Skarżący w tym terminie nie odpowiedział na pismo Komendanta. Słusznie wskazał organ odwoławczy, że nie wątpliwości, że pomimo braku drugiego egzemplarza z pokwitowaniem i datą odbioru przedmiotowego pisma w materiałach zebranych przez Wydział Finansów i Zaopatrzenia KMP w G., to jednak pismo to dotarło do skarżącego i zapoznał się z jego treścią. Wynika to z oświadczenia skarżącego z 7.09.2017 r., gdzie znalazł się odręczny dopisek "otrzymałem informację o lokalu, brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie spowodowany był urlopem wypoczynkowym". Ponadto pomiędzy datą odebrania przedmiotowego pisma po okresie choroby 29.07.2017 r. a rozpoczęciem urlopu wypoczynkowego 11.08.2017 r. upłynęło 2 tygodnie, a więc wystarczająco dużo czasu, aby odpowiedzieć na nie. Ponadto słusznie organ przywołał treść § 6 pkt 3 rozporządzenia MSWiA w sprawie ... równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego, zgodnie z którym równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego nie przyznaje się policjantowi w służbie stałej, jeżeli bezzasadnie odmówił przyjęcia lokalu mieszkalnego odpowiadającego przysługującym mu normom zaludnienia i znajdującego się w należytym stanie technicznym i sanitarnym. Słusznie też stwierdził, że powołanie przez organ § 1 ust. 1 tego rozporządzenia, było błędne. Jednak omyłka ta, wobec prawidłowo sformułowanego rozstrzygnięcia decyzji, nie stanowi wady przesądzającej o konieczności uchylenia zaskarżonej decyzji. Zasadnie organ odwoławczy w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy wskazał, że zachodzą także inne podstawy do cofnięcia równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego, przywołując treść § 6 w zw. z § 1 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia MSWiA w sprawie ... równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego, w związku z art. 89 pkt 3 ustawy o Policji. Sąd podziela stanowisko organu odwoławczego, w kwestii uznania matki skarżącego za członka jego rodziny. W myśl art. 89 ust. 3 ustawy o Policji, w związku z osiągnięciem przez matkę policjanta wieku emerytalnego można uznać ją za osobę niezdolną do wykonywania zatrudnienia ze względu na wiek. Ponadto słusznie wskazał organ II instancji, że w tym zakresie oparł się o oświadczenia mieszkaniowe wielokrotnie wypełniane przez skarżącego, w których do tabeli nr 2 opisanej jako "w powyższym lokalu zamieszkują następujący członkowie rodziny w rozumieniu art. 89 ustawy o Policji" regularnie wpisywał swoją matkę. Zasadne są także wywody organu odwoławczego, że udostępnienie mieszkania Policjantowi przez jego matkę nastąpiło w formie umowy użyczenia, zawartej najprawdopodobniej w sposób dorozumiany, czyli bez złożenia konkretnego oświadczenia woli, poprzez wydanie rzeczy w celu używania. Zachowania skarżącego i jego matki wypełniły dyspozycje art. 710 kc - bez pobierania opłaty matka zezwoliła skarżącemu używać swojej rzeczy - części lokalu mieszkalnego, a skarżący rzeczy tej używa, zamieszkując w niej. Skarżący nigdy nie ujawnił, aby płacił swojej matce czynsz najemny - opłatę za samą możliwość korzystania z jej mieszkania. Nie ma natomiast znaczenia w rozpoznawanej sprawie czy matce skarżącego przysługuje prawo własności lokalu mieszkalnego, czy też przysługuje jej wyłącznie przydział mieszkania na warunkach lokatorskiego prawa do lokalu. Kwestia ta jest obojętna w świetle § 6 w zw. z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia MSWiA w sprawie ... równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego oraz w zw. z art. 89 pkt 3 ustawy o Policji. Nie mogły też odnieść pożądanych skutków prawnych pozostałe zarzuty skargi. W szczególności nie można zarzucić organom, że prowadziły postępowanie tendencyjnie. Wbrew temu co twierdzi strona skarżąca nie świadczą o tym nieprawidłowości w zakresie doręczenia pisma Komendanta Policji z 18.06.2017 r., albowiem organ odwoławczy przyznał, że nieprawidłowości istniały, jednakże skarżący mógł się z pismem zapoznać. Nie świadczy o tym również postanowienie organu odwoławczego z [...] r. stwierdzające uchybienie terminu do wniesienia odwołania od decyzji pierwszoinstancyjnej, które zostało zresztą uchylone przez ten organ postanowieniem z [...] r. Nie może również odnieść pożądanych skutków prawnych zarzut opieszałości organu i niezałatwienia sprawy w terminie określonym w art. 35 § 3 K.p.a., o czym skarżący nie został zawiadomiony. Na przewlekłość postępowania przysługiwała stronie skarżącej skarga, z czego strona nie skorzystała. Słusznie wskazał organ odwoławczy, że terminy określone w art. 35 K.p.a. mają charakter terminów procesowych. Mimo upływu terminu, organ nie traci zdolności do załatwienia sprawy będącej przedmiotem postępowania nawet w sytuacji, gdy wydanie decyzji opóźnia się z winy organu. Reasumując wskazać przyjdzie, że organy przeprowadziły prawidłowo postępowanie dowodowe w sprawie, organ odwoławczy prawidłowo ponownie rozpoznał sprawę orzekł zgodnie z art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. Mając na uwadze powyższe w oparciu o art. 151 P.p.s.a. Sąd oddalił skargę.