III SA/Gl 747/05

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Sędziowie NSA Henryk Wach, Asesor WSA Małgorzata Walentek, Protokolant Joanna Spadek, po rozpoznaniu w dniu 20 czerwca 2005 r. sprawy ze skargi Rady Miasta J. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę Przedmiotem skargi jest zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...]r. nr [...] stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego Gminy J. T.S. Wskazane zarządzenie zastępcze zostało wydane na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jednolity w Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.). W uzasadnieniu swego zarządzenia organ nadzoru stwierdził, że radny T.S. naruszył ustawowy zakaz łączenia mandatu radnego z zarządzaniem działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego przewidzianym w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, albowiem jako członek Zarządu "A" S.A. z siedzibą w J. zarządzał działalnością gospodarczą tej Spółki. W dniu [...]r. Spółka zawarła z Gminą J. umowę dzierżawy lokalu użytkowego położonego w J. przy ulicy [...], w którym urządzono biuro Spółki. Zdaniem Wojewody [...] pojęcie zarządzania działalnością gospodarczą należy rozumieć szeroko, jako każdą formę administrowania, organizowania czy kierowania działalnością gospodarczą, toteż w jego ocenie T.S., jako członka Zarządu spółki kapitałowej należy traktować jako osobę zarządzającą całokształtem działalności Spółki, w tym także w zakresie prowadzonej przez nią działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Tym samym za wykorzystanie mienia gminy należy uznać prowadzenie działalności gospodarczej w lokalu (nieruchomości) będącej własnością gminy. W końcowej części zarządzenia Wojewoda podniósł, że skoro Rada Miasta J. nie podjęła stosownej uchwały o pozbawieniu radnego mandatu, do czego została wezwana pismem z [...]r. nr [...], koniecznym stało się wydanie zarządzenia zastępczego w tym przedmiocie. Podkreślono, że Rada Miasta [...]r. podjęła uchwałę nr [...] o odmowie wygaśnięcia mandatu radnego T.S., która została doręczona Wojewodzie [...]r. Jako uzasadnienie prawne powyższego twierdzenia Wojewoda przywołał treść art.190 ust.1 pkt 2a, art. 190 ust 5 oraz art.190 ust. 6 ustawy z 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r. Nr159, poz.154). Powyższe zarządzenie zastępcze [...]r. zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach pełnomocnik Gminy J. podnosząc, że Rada Miasta nie podziela stanowiska Wojewody, który wydał zarządzenie zastępcze dotknięte nieważnością bowiem nie mógł wydać zarządzenia zastępczego w trybie art. 98a ustawy samorządowej, które jest władny podjąć tylko w przypadku, gdy rada nie podejmuje uchwały w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu radnego. Właściwym trybem do zakwestionowania podjętej przez Radę uchwały, było zakwestionowanie jej ważności w trybie art. 91 ustawy samorządowej. Nadto podjęte zarządzenie było sprzeczne z art. 24f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym, którego zapisu nie należy utożsamiać z pełnieniem funkcji we organach spółki prawa handlowego. Wniesienie skargi poprzedziło podjęcie przez Radę Miasta J. uchwały Nr [...] z [...]r. w sprawie wniesienia skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższe zarządzenie zastępcze Wojewody o wygaśnięciu mandatu radnego T.S. W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Wyrokiem z 31 maja 2004 r. sygn. akt III SA/GL/309/04, po rozpoznaniu skargi Gminy J. Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił zaskarżone zarządzenie zastępcze. W uzasadnieniu wyroku sąd wskazał, że art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, stanowiący, iż radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat radnego, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności został wprowadzony do ustawy o samorządzie gminnym art. 19 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności publicznej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. Nr 106, poz. 679 ze zm.), która weszła w życie 1 stycznia 1998 r. Jednak przepis ten (art. 24f ust. 1) miał zastosowanie dopiero do radnych kadencji następującej po kadencji, w czasie której ustawa weszła w życie - art. 30 cyt. ustawy. Zakaz ten dotyczył zatem radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych [...] października 2002 r. Celem zakazu ustanowionego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest przeciwdziałanie sytuacjom, które mogą stwarzać pokusę nadużywania zajmowanego stanowiska publicznego, występowania konfliktu interesów. Z drugiej strony chodzi o wyeliminowanie sytuacji mogących stawiać pod znakiem zapytania osobistą bezstronność czy uczciwość osób publicznych, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów państwa i osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Natomiast art. 8 pkt 9 ustawy z 11 kwietnia 2001 r. o zmianie ustaw: o samorządzie gminnym, samorządzie powiatu, samorządzie województwa, o administracji rządowej w województwie oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 45, poz.597) do art.190 ust. 1 ustawy z 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów, sejmików województw (tekst jednolity w Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz.1547, dalej Ordynacja) dodano pkt 2a stanowiący, iż wygaśnięcie mandatu radnego następuje także wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. W takim przypadku wygaśnięcie mandatu na podstawie art.190 ust.2 Ordynacji stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Podkreślić należy, iż skutek w postaci wygaśnięcia mandatu, zgodnie z art.15 ust.1 pkt 5 powołanej ustawy z 11 kwietnia 2001 r. o zmianie (...) dotyczył radnych kadencji następującej po kadencji, w czasie której ustawa weszła w życie, a nastąpiło to 30 maja 2001 r. Kandydaci na radnych ubiegający się o mandat radnego w wyborach do rad gmin przeprowadzonych [...] października 2002 r. powinni byli zdawać sobie sprawę z obowiązujących radnych ograniczeń w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego lub zarządzania tą działalnością wynikających z art.24f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym i skutkach ewentualnego naruszenia w czasie kadencji tego zakazu. Tym bardziej, że z dniem 27 października 2002 r. wszedł w życie ust. 6 art. 24f, dodany art.43 pkt 11 ustawy z 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz. U. Nr 113, poz.984 ze zm.), który stanowił, że naruszenie przez radnego obowiązków określonych w ust.1-5 powoduje odpowiedzialność regulaminową oraz utratę w danym roku prawa do diety. Przepis ten obowiązywał do 1 stycznia 2003 r., gdyż został uchylony art.1 pkt 1e ustawy z 23 listopada 2003 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 214, poz.1806). Jednocześnie art.1 pkt 1a tej ustawy dodano ust. 1a do art.24f stanowiący, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust.1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art.190 ustawy, o której mowa w art. 24 ust. 6 (Ordynacja wyborcza..). Jednocześnie art. 6 przytoczonej ustawy dodano do art.190 Ordynacji ust. 5 i ust. 6. Ustęp 5 nakłada na radnego, który przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w ust.1 pkt 2a, obowiązek zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Natomiast ust. 6 przyznał radzie uprawnienie do stwierdzenia wygaśnięcia w drodze uchwały mandatu radnego, który w terminie określonym w ust. 5 art. 190 nie zrzekł się funkcji lub nie zaprzestał prowadzenia działalności, najpóźniej w ciągu miesiąca od upływu tego terminu. Zakres podmiotowy dodanego art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym dotyczy radnych, którzy działalność określoną w tym przepisie prowadzili przed objęciem mandatu, podczas gdy ust. 1 odnosi się do radnych, którzy działalność określoną w tym przepisie rozpoczęli po przystąpieniu do wykonywania mandatu radnego. Tym samym zakresy te nie pokrywają się w przeciwieństwie do zakresu przedmiotowego. W art. 24f ust.1a jest mowa o każdej formie działalności radnego opisanej w art. 24f ust.1 cytowanej ustawy. W odniesieniu do radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych [...] października 2002 r. art. 24f ust.1a, gdyby go ściśle stosować, musiałby zadziałać wstecz, od daty złożenia przez radnych ślubowania. By uniknąć naruszenia fundamentalnej zasady nie działania prawa wstecz w ustawie z 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy (...) zamieszczono w art. 9 ust.1 - przepis przejściowy. Zgodnie z jego treścią, jeżeli do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy (co nastąpiło 1 stycznia 2003 r.) radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia [...] października 2002 r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której został wybrany, a więc łamał zakaz określony w art. 24f ust. 1, w okresie, kiedy nie obowiązywał ust. 1a, a obowiązywał ust 6 art. 24f, obowiązany jest wykonać obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Zatem winien w ciągu 3 miesięcy zaprzestać prowadzenia działalności gospodarczej. W przypadku niewypełnienia przez radnego tego obowiązku organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego stwierdza wygaśniecie mandatu radnego najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu o jakim mowa w ust. 1 art. 9 ust. 2 cytowanej ustawy. Sąd stanął na stanowisku, że przytoczony wyżej art. 9 ustawy z 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy (..) jest przepisem szczególnym, regulującym sytuację prawną radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych [...] października 2002 r. Wyłącznie na podstawie ust.2 tego przepisu rada gminy uprawniona jest do stwierdzenia uchwałą wygaśnięcia mandatu radnego, który nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej. W odniesieniu do tej grupy radnych nie ma również zastosowania, z przyczyn wskazanych wyżej art.190 ust. 5 i ust. 6 Ordynacji.., bowiem początkiem biegu terminu do wykonywania przez radnego obowiązku zaprzestania pełnienia funkcji lub prowadzenia działalności i następnie przez radę obowiązku podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcia mandatu radnego jest data złożenia ślubowania i fakt nieobowiązywania w tych jednych konkretnych wyborach, ślubowania. Natomiast art.190 ust. 2 Ordynacji dotyczy przypadków naruszenia przez radnego zakazów o jakich mowa w art.190 ust.1 pkt 2a tej ustawy po objęciu przez radnego mandatu. Zgodnie z treścią art. 98a ust.1 ustawy o samorządzie gminnym, w brzmieniu nadanym przez art.1 pkt 4 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 214, poz.1806), jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 i art. 194 ust. 1 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6 (Ordynacja wyborcza do rad gmin ..), art. 26 ust. 2 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz. U. Nr 113, poz. 984 ze zm.) oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, (..) nie podejmuje uchwały (..) wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu tego terminu, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wojewoda wydaje zarządzenie zastępcze.. Przywołany wyżej przepis nie przewiduje uprawnienia wojewody do wydania zarządzenia zastępczego w przypadku określonym w art. 9 ust. 1 i 2 ustawy z 23 listopada 2002 r. o zmianie.... Zdaniem sądu jego rozszerzająca interpretacja jest niedopuszczalna, gdyż zgodnie z art. 87 ustawy o samorządzie gminnym organy nadzoru mogą wkraczać w działalność gminną tylko w przypadkach określonych w ustawach. Zaś naruszenie przez radę gminy obowiązku wynikającego z art. 9 ust. 2 cytowanej wyżej ustawy nie daje wojewodzie prawa do wydania w tym przypadku zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśniecie mandatu radnego. W podsumowaniu poczynionych wywodów sąd stwierdził, że T.S. został wybrany w wyborach przeprowadzonych w dniu [...] października 2002 r., a członkiem Zarządu Spółki "A" w J. był przed wyborami, w dniu wyborów i w dniu złożenia ślubowania. Spółka zaś dzierżawiła od gminy lokal użytkowy przeznaczony na biura Spółki. Tym samym do oceny czy i w jakim zakresie zarządzał działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy J., w której został radnym, będzie miał przepis szczególny art. 9 cytowanej wyżej ustawy z 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy ... W przypadku niewykonania przez radnego i przez radę gminy obowiązków o jakich mowa w tym przepisie wojewoda nie miał podstawy prawnej do wydania zarządzenia zastępczego. Od powyższego wyroku Wojewoda [...] wniósł skargę kasacyjną, zarzucając naruszenie prawa materialnego - przepisów art. 24f ust. 1 i ust. 1a, art. 98a ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. w Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.), art. 9 ustawy z 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 214, poz.1806) oraz przepisu art.190 ust 5 ustawy z 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw (tekst jedn. w Dz. U. z 2003 r., Nr 159, poz. 1547 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię. Na tej podstawie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach. W uzasadnieniu podkreślił, że WSA dokonał interpretacji art. 24f ust. 1a ustawy gminnej posługując się dyrektywami wykładni funkcjonalnej, stanowiącej odmianę wykładni celowościowej, co w myśl obowiązujących reguł wykładni prawa w sferze prawa publicznego, należy uznać za niedopuszczalne. Dalej przedstawił prawidłową, według jego zdania wykładnię art.24f ust. 1 i 1a ustawy gminnej, która wyklucza przyjęty przez sąd pogląd o tożsamości zakresu przedmiotowego powyższych przepisów, co przesądza o niedopuszczalności kwestionowania obowiązku nadzoru do wydania zarządzenia zastępczego. Wyrokiem z 31 marca 2005 r. sygn. akt OSK 1349/04 Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie uznał skargę kasacyjną za zasadną prezentując pogląd, że art. 9 ust. 1 powoływanej już wyżej ustawy z 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw, który zawiera sformułowanie "Jeżeli do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych [...] października 2002 r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego..." ma charakter przepisu stwarzającego dla radnych wybranych w wyborach [...] października 2002 r. pewien przywilej w postaci dłuższego terminu w jakim mogą podjąć decyzję czy rezygnują z mandatu czy też zaprzestają prowadzenia działalności gospodarczej wymienionej w art. 24f ust. 1 i 1a ustawy o samorządzie gminnym. Przepis ten stwarzał im możliwość podjęcia decyzji w tym zakresie w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy, to jest w terminie do 1 kwietnia 2003 r., podczas gdy z art.190 ust. 5 ustawy Ordynacja.. wynika, że termin taki wynosi 3 miesiące od dnia złożenia ślubowania. Zatem zakres regulacji w art. 9 ust.1 i 2 powołanej ustawy z 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy.. jest ograniczony wyłącznie do regulacji terminu, w którym radny ma wykonać obowiązek - ".. w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy" (art.9 ust.1), a rada ma obowiązek podjąć uchwałę o wygaśnięciu mandatu radnego "najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu, o którym mowa w ust.1" (art.9 ust. 2). Tym samym za zasadny uznał zarzut skargi kasacyjnej co do wadliwej wykładni art.24f ust. 1a ustawy samorządowej w związku z art. 9 powołanej ustawy z 23 listopada 2002 r. o zmianie... Za wadliwą uznał również przyjętą przez sąd I instancji wykładnię art. 98a ustawy o samorządzie gminnym. Sąd uznał, że w przedmiotowej sprawie uprawnienie dla Wojewody do wydania zarządzenia zastępczego wynikało z zapisu art. 98a ustawy samorządowej i art. 190 ust. 6 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw. Konkludując swoje wywody Sąd stwierdził, że zakres przedmiotowy art. 24 ust. 1 i ust.1a ustawy o samorządzie gminnym jest tożsamy. Ustawodawca, aby nie powtarzać zapisu ust. 1 odwołał się do niego w całości i przepisem tym, wbrew twierdzeniom zawartym w odpowiedzi na skargę kasacyjną objęte są osoby zarządzające działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga Gminy J. nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza prawa. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269) sąd administracyjny sprawuje w zakresie swojej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2). Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art.134). Z kolei, art. 190 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi stanowi, że sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Zarządzeniem zastępczym nr [...] z [...]r. Wojewoda [...] stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego T.S. wybranego w wyborach przeprowadzonych [...] października 2002 r. W przedmiotowej sprawie bezspornym jest, że T.S. jest członkiem Zarządu "A" S.A. w J. nieprzerwanie od 1999 r. pełniąc funkcję prezesa lub wiceprezesa Zarządu Spółki, która na podstawie umowy dzierżawy z [...]r. korzysta z lokalu użytkowego w J. przy ulicy [...], stanowiącego własność Gminy J. W lokalu tym mieszczą się biura Spółki. Ustalenia takie poczynił organ nadzoru w oparciu o wyciąg z Rejestru Handlowego Dział B Nr [...] z [...]r., wypisu z rejestru gruntów z [...]r. nr [...] dotyczącego dzierżawionego lokalu oraz umowy dzierżawy z [...]r. zawartej pomiędzy Spółką a Zakładem Gospodarki Mieszkaniowej w J. zarządzającej mieniem gminnym. Skoro T.S. pełni funkcję wiceprezesa Zarządu Spółki "A", to bezspornie zarządza działalnością gospodarczą (budowlaną, handlową i usługową) prowadzoną przez Spółkę. Trafnie zauważa Wojewoda, że pojęcie "zarządzanie działalnością gospodarczą" nie zostało wprost zdefiniowane w żadnym akcie prawnym. Sąd podziela pogląd organu nadzoru o posiłkowaniu się w tym wypadku przepisem art. 3 ust.1 ustawy z dnia 3 marca 2000 r. o wynagradzaniu osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi (Dz. U. Nr 26, poz. 306 ze zm.) zgodnie z którym "podmiotem zarządzającym" jest osoba fizyczna i spółka cywilna prowadząca działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej oraz osoba prawna z którą podmiot wymieniony a art. 1 pkt 1) 4-10 tej ustawy zawarł umowę (cywilnoprawną) o świadczenie usług w zakresie zarządzania. Przywoływany już art. 24f ust. 1 ustawy o samorządowej stanowi, iż radny, który prowadził dotychczas działalność gospodarczą na własny rachunek lub z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, a także zarządzał taką działalnością lub był przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności nie może jej prowadzić w czasie sprawowania mandatu radnego. Przywołana wyżej nowela do ustawy samorządowej wprowadziła art. 24f ust. 1a stanowiący sankcję za naruszenie wskazanego zakazu w postaci wygaśnięcia mandatu tego radnego, który przed wyborem prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy lub taką zarządzał, a w terminie trzech miesięcy nie zaprzestał jej prowadzenia (zmiana obowiązuje od 1 stycznia 2003 r. i ma zastosowanie do radnych wybranych po tej dacie). W niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 9 powyższej noweli w myśl, którego - jeżeli do dnia wejścia w życie ustawy radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych w dniu [...] października 2002 r. nie zaprzestał działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której został wybrany, obowiązany jest wykonać te obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie wskazanej nowelizacji, to jest do dnia 1 kwietnia 2003 r. Art. 24f ust. 1 a, wprowadzony art.1 ust.1 noweli brzmi : "Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonania mandatu prowadzi działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6"(Ordynacja wyborcza) i odnosi się do radnych, którzy zarządzali działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy przed wyborami. Taka sytuacja miała miejsce w przypadku radnego T.S. Inaczej mówiąc, jeżeli radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia [...] października 2002 r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której został wybrany, albo wójt (burmistrz, prezydent miasta), członek zarządu powiatu lub członek zarządu województwa wybrany po dniu [...] października 2002 r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej, nie zrzekł się funkcji albo nie zbył akcji lub udziałów, o których mowa w art. 4 ustawy, o której mowa w art. 3 (o ograniczeniu działalności), obowiązany jest wykonać te obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy (do 1 kwietnia 2003 r.). Ust. 2 zaś stanowi, że przypadku niewypełnienia obowiązku przez osobę, o której mowa w ust.1, organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego lub wójta (burmistrza, prezydenta miasta) albo odwołuje członka zarządu najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu, o którym mowa w ust.1. Należy podkreślić, że zapis ten stanowi szczególną regulację dotyczącą wyłącznie radnych kadencji, po wyborach przeprowadzonych [...] października 2002r., a wskazany w tym przepisie termin obligujący radę do wygaszenia mandatu radnego jest terminem instrukcyjnym. Dla Wojewody, jak i Sądu orzekającego nie ma wątpliwości, że radny T.S. zarządzał działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. W tym miejscu należy przypomnieć, że zgodnie z art. 43 ustawy o samorządzie gminnym mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin, ich związków oraz mienie innych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Użyte w art.24f określenie "wykorzystanie mienia" oznacza dysponowanie (odpłatne, nieodpłatne), substratem materialnym i prawami przysługującymi danej gminie. Za wykorzystywanie mienia gminy należy zatem uznać prowadzenie działalności gospodarczej na nieruchomościach i obiektach (lokalach) będących własnością gminy Bezspornym pozostaje, że Spółka dzierżawi wskazany lokal i użytkuje go na biura. W negocjacjach Spółkę reprezentował T.S. z racji pełnionej funkcji wiceprezesa Zarządu. W tym miejscu należy podkreślić, że zakaz sformułowany w ustawie ma charakter bezwzględny, w związku z czym nie ma również znaczenia to, w jaki sposób radny stał się użytkownikiem mienia komunalnego, w szczególności czy doszło do tego na skutek udziału w przetargu w trybie określonym przez ustawę z 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (zobacz "Ograniczenia prowadzenia działalności.." ,K. Kozłowski, K. Święch, Samorz. Teryt. 2003/12/27). Przechodząc do kwestii legalności zarządzenia zastępczego Sąd w całości podziela pogląd przedstawiony w tej kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 31 marca 2005 r. wydanym w niniejszej sprawie, a przytoczony wyżej. Art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym nakazuje wydać wojewodzie zarządzenie zastępcze w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego po bezskutecznym upływie terminu 30 dni, w jakim gmina wezwana (art.98a ust. 1) do podjęcia uchwały (ar. 190 pkt 6 Ordynacji) o wygaszeniu mandatu radnego w związku z naruszeniem przez niego ustawowych zakazów łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej lub upływem terminu do jej zaprzestania takiej uchwały nie podjęła. Wojewoda [...] wskazał w uzasadnieniu, jako podstawę prawną wygaśnięcia mandatu naruszenie przez radną zakazu określonego w art. 24f ust. 1 tej ustawy, podczas gdy w obowiązującym ówcześnie stanie prawnym podstawą wydania zarządzenia zastępczego było w istocie uchybienie przez Radę Miasta J. obowiązkowi nałożonemu przez ustawodawcę w związku z zapisem art. 24f ust. 1a ustawy samorządowej. Naruszenie przez radnego zakazów wynikających z brzmienia tego przepisu, stanowiło rzeczywistą podstawę prawną wydanego zarządzenia. Tylko on odnosi się do sytuacji radnych prowadzących działalność gospodarczą przed uzyskaniem mandatu i określa warunki na jakich mogą mandat utrzymać mimo łamania zakazu wprowadzonego § 1 tegoż artykułu. Dopuszcza on trzymiesięczną karencję wygaśnięcia mandatu radnego, wyłącznie w przypadku zaprzestania prowadzenia tej działalności. Stanowi o przesunięciu w czasie zastosowania sankcji, za naruszenia ustawowego zakazu, w postaci podjęcia przez radę uchwały o wygaśnięcia mandatu radnego. W przedmiotowej sprawie radny T.S. zgodnie z ustaleniami organu nadzorczego zarządzał działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego przed uzyskaniem mandatu radnego, a tym samym nie rezygnując z funkcji wiceprezesa Zarządu Spółki nadal uchybia zakazowi z art. 24f ust. 1a i z mocy tego przepisu Rada lub z racji nadzoru nad jej działalnością Wojewoda, winien stwierdzić wygaśnięcie jego mandatu radnego. Następuje to w trybie określonym w art. 190 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, która reguluje całokształt prawnej problematyki dotyczącej prawa wyborczego do rad gminnych, w tym obsadzania oraz wygaśnięcia mandatu radnego z przyczyn wymienionych we wskazanym artykule i podlega nadzorowi wojewody sprawowanemu na zasadzie art. 91 i następne ustawy o samorządzie gminnym. Zarządzenie zastępcze nie jest decyzją administracyjną, ale aktem administracyjnym szczególnego rodzaju, do którego mają odpowiednio zastosowanie przepisy kodeksu administracyjnego (art. 98 ust. 4 ustawy o samorządzie gminnym). Winno też, stosownie do art. 91 pkt 3 ustawy samorządowej zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne wydanego zarządzenia. Organ nadzorczy co prawda uchybił temu przepisowi wskazując w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego na naruszenie przez radnego zakazu wynikającego z art. 24f ustawy o samorządzie gminnym w sytuacji, gdy zgodnie z poczynionymi przez niego ustaleniami faktycznymi radny T.S. uchybił obowiązkowi z art. 24f ust. 1a jednakże nie jest to naruszenie prawa mające wpływ na wynik sprawy. Mając na względzie powyższe, na zasadzie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę należało oddalić. Sąd nie znalazł przesłanek do zastosowania art. 152 wyżej wskazanej ustawy. SW