III SA/Gl 75/24

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędziowie Sędzia WSA Adam Gołuch, Asesor WSA Adam Pawlyta (spr.), Protokolant Referent-stażysta Weronika Leśniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2024 r. sprawy ze skargi Fundacji [...] z siedzibą w K. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 15 listopada 2023 r. nr 4212/RT/2023 w przedmiocie zwrotu dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 oddala skargę. Zarząd Województwa Śląskiego (dalej: organ, IZ, Zarząd Województwa) decyzją z 15 listopada 2023 r. nr 4212/RT/2023, zobowiązał Fundację [...] z siedzibą w K. (dalej: Fundacja, strona, skarżąca, Beneficjent), do zwrotu dofinansowania wykorzystanego przez Beneficjenta z naruszeniem procedur w łącznej kwocie 15.538,77 zł. powiększonej o wysokość odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych. W podstawie prawnej organ powołał: art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r., poz. 2094; dalej: u.s.w.), art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 pkt 1 i ust. 12a pkt 1, art. 60 pkt 6 w zw. z art. 61 ust. 3 pkt 2 oraz w zw. z art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r. poz. 1270 ze zm.; dalej: u.f.p.), art. 104 w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r. poz. 773 ze zm.; dalej: k.p.a.), art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 9 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r., poz. 818 ze zm.). Z akt administracyjnych wynika, że Fundacja realizowała projekt pn. "[...]" w oparciu o umowę z 9 marca 2020 r. o nr [...], o dofinansowanie ww. projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014- 2020, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Społecznego (dalej: umowa o dofinansowanie), która została aneksowana 26 listopada 2021 r. oraz 22 lipca 2022 r. Celem głównym projektu była opieka telemedyczna dla 700 osób zagrożonych wykluczeniem społecznym z terenu subregionu centralnego województwa [...]. W ramach projektu uczestnicy otrzymać mieli opiekę telemedyczną polegającą na dostępie przez 24h/dobę, przez 7 dni w tygodniu, do konsultacji i porad lekarskich z dziedzin kardiologii, geriatrii i ogólnomedycznych, a także pakiet konsultacji i porad w zakresie rehabilitacji (w tym ruchowej i kardiologicznej), dietetyki oraz usług pielęgnacyjnych. Dodatkowo projektodawca zapewnić miał dostępność do lekarz stacjonarnego, a w razie potrzeby – możliwość analizy wyników badań lub przeprowadzenie dodatkowych badań wymagających udziału osobistego pacjenta. Projekt realizowany był od 1 stycznia 2020 r. do 30 czerwca 2022 r. w partnerstwie z firmą F sp. z o.o. (z siedzibą w K., ul. [...]).  Zgodnie z zapisami § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] ocena kwalifikowalności poniesionego wydatku dokonywana była w trakcie realizacji projektu poprzez ocenę wniosków o płatność oraz w trakcie kontroli projektu, w szczególności kontroli na miejscu realizacji projektu lub siedzibie Beneficjenta. W dniu 1 października 2020 r. IZ przeprowadziła kontrolę dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie usługi całodobowej opieki telemedycznej dla 700 osób (zakup abonamentu). Informację o wyniku kontroli przekazano Beneficjentowi pismem z 2 października 2020 r., w którym stwierdzono nieprawidłowość dotyczącą określenia warunków udziału w postępowaniu (Rozdział 6, Podrozdział 6.5, Sekcja 6.5.2 pkt 8 Wytycznych). Zespół kontrolujący wskazał, że wymaganie przez Zamawiającego od potencjalnych wykonawców realizacji usługi telemedycyny wraz z telemedycznym nadzorem w ramach jednego świadczenia, należy uznać za ograniczenie w sposób nieuprawniony dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie i wiedzę w realizacji telemedycyny i nadzoru telemedycznego, ale świadczenie takie wykonywali w ramach odrębnych usług. Tymczasem zgodnie z zapisami sekcji 6.5.2 pkt 8 Wytycznych warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (...), o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym,(...) określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W piśmie IZ wskazała, że nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia. W związku z powyższym IZ stwierdziła nieprawidłowość oraz konieczność pomniejszenia wydatków i nałożyła korektę finansową w wysokości 25% wartości udzielonego zamówienia, wynikającą z umowy zawartej w dniu 20 marca 2020 r. pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Beneficjent opisując warunki udziału w postępowaniu, musi mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne interesy, tj. zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do wykonawców oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu tylko takich wykonawców, których formułowaniu warunków udziału w postępowaniu musi mieć pewność, że nie spowodują one wykluczenia wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie. Natomiast podjęte przez beneficjenta w tym celu środki, powinny być dokonywane w sposób przejrzysty i niedyskryminacyjny. W ocenie IZ nieprawidłowe działanie Beneficjenta polegało na określeniu warunku udziału w postępowaniu w sposób zawężający i sprowadzający się do konieczności wykazania realizacji analogicznej usługi w ramach jednorazowego, ciągłego świadczenia. Mianowicie beneficjent żądał, aby na etapie dopuszczenia wykonawców do dalszego etapu postępowania wykazali się oni realizacją usługi o określonych wymogach w ramach jednej umowy. Natomiast w ocenie zespołu kontrolującego powyższy sposób opisu warunków udziału w postępowaniu nie znajduje uzasadnienia w kontekście przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wykluczyć, że na rynku istnieje wielu wykonawców, których doświadczenie przewyższa 11-miesięczny okres wymagany przez beneficjenta doświadczenia w zakresie świadczenia usług telemedycyny, jak również którzy objęli wsparciem co najmniej łączną liczbę 600 osób (oraz więcej) oraz których łączna wartość tych usług przekroczyła 1 mln zł. W związku z powyższym, wykonawcy którzy posiadają doświadczenie wymagane przez beneficjenta, jednakże potwierdzone w ramach kilku, kilkunastu umów mogliby w sposób należyty zrealizować usługę telemedycyny opisaną przez zamawiającego. W związku z powyższym IZ stwierdziła nieprawidłowość, gdyż ustanowiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu wpisuje się w naruszenie określone w poz. 12 Taryfikatora stanowiącego załącznik do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień z 29 stycznia 2016 r, (t. j.: Dz. U. z 2018 r., poz. 971, ze zm.) w którym przewidziano za naruszenie stawkę procentową w wysokości 25% wartości zamówienia (z możliwością jej obniżenia do 10% lub 5%). IZ nie znalazła również podstaw do obniżenia z uwagi na istotne naruszenie przez beneficjenta naczelnych zasad zamówień, tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Pismem z 10 października 2020 r. (data wpływu do organu) działający w imieniu Beneficjenta pełnomocnik złożył zastrzeżenia do ustaleń kontrolnych. Pismem z 3 listopada 2020 r. IZ odniosła się do pisma pełnomocnika Beneficjenta, jednak nie przyjęła argumentów Strony. Po zapoznaniu się z argumentacją Beneficjenta i dokonaniu oceny wszystkich dostępnych dla kontrolujących dowodów IZ podtrzymała swoje stanowisko w przedmiotowej sprawie. Podkreślono, że zamawiający naruszył fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi oraz nie przedstawił wystarczających argumentów umożliwiających uznanie, że naruszenie to zasługuje na dodatkowe zmiarkowanie pomniejszenia. IZ wskazało dalej, że zamówienie nie ma transgranicznego charakteru (biorąc pod uwagę zarówno wartość zamówienia, charakter naruszenia, wpływ naruszenia na zachowanie konkurencyjności (wpływ tylko 1 oferty), jak również potencjalną możliwość wpływu korzystniejszej oferty w sytuacji dopuszczenia do postępowania innych wykonawców. IZ wskazała dalej, że podtrzymuje swoje stanowisko w sprawie wysokości korekty finansowej i zalecenie, zgodnie z którym instytucja pomniejsza wartość wydatków kwalifikowanych o 25 % wartości udzielonego zamówienia, wynikających z umowy zawartej 20 marca 2020 r. pomiędzy zamawiającym, a K należy uznać za obowiązujące. Za nieprawidłowość uznano 25% ww. wydatków, czyli 8 218,75 zł (32 875,00 zł x 25% = 8 218,75 zł) oraz proporcjonalnie obliczone od tej kwoty koszty pośrednie w wysokości 1 643,75 zł (20% kwalifikowalnych kosztów bezpośrednich, 8 218,75 zł x 20% = 1 643,75 zł), łącznie 9 862,50 zł (w tym EPS: 9 014,11 zł oraz BP: 848,39 zł).IZ pismem z 2 i 29 marca 2023 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu wydatków stanowiących nieprawidłowość wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania transzy dofinansowania przed ich poniesieniem do dnia zwrotu przedmiotowej kwoty w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia doręczenia przedmiotowego wezwania. Ponadto Beneficjent we wniosku o płatność nie dostosował montażu finansowego do wartości wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu. W związku z powyższym IZ dokonała przeliczenia montażu w celu rozliczenia projektu zgodnie z § 2 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu. W celu dostosowania montażu na całości projektu oraz właściwego rozliczenia poziomu kosztów pośrednich w ramach dofinansowania, IZ uznała za niekwalifikowalne wydatki podlegające zwrotowi w łącznej kwocie 5 676,27 zł. Całkowita wartość wynosiła zatem: 15.538, 77 zł (9 862,50 zł + 5 676,27 zł). IZ pismem z 2 i 29 marca 2023 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu wydatków stanowiących nieprawidłowość wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania transzy dofinansowania przed ich poniesieniem do dnia zwrotu przedmiotowej kwoty w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia doręczenia przedmiotowego wezwania. Beneficjent nie dokonał zwrotu ww. środków. W związku z powyższym, w dniu 4 maja 2023 r. Zarząd Województwa Śląskiego działając na podstawie art. 207 u.f.p, wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania, wykazanego we wniosku o płatność nr [...], przez Fundację [...], otrzymanego na podstawie umowy nr [...] z 9 marca 2020 r. o dofinansowanie projektu pn. "[...]", w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego wraz z aneksem, o czym powiadomił stronę zawiadomieniem z 4 maja 2023 r. Organ również ustalił, że Beneficjent, zgodnie z § 4 ust. 1 umowy zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów, zgodnie z obowiązującymi regułami, zasadami i postanowieniami wynikającymi z programu, uszczegółowienia, obowiązujących procedur, wytycznych oraz właściwych przepisów prawa krajowego oraz prawa unijnego. Ponadto, w § 4 ust. 4 ww. umowy Beneficjent zobowiązał się stosować przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach projektu przepisy prawa krajowego i unijnego oraz Wytyczne, o których mowa w § 1 pkt 25 (m. in. Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020). Natomiast zgodnie z art. 206 u.f.p. szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa m.in. w art. 9 ust. 2 pkt 3 ustawy wdrożeniowej. Umowa ta w myśl art. 206 ust. 2 u.f.p. powinna określać w szczególności: zobowiązanie do stosowania wytycznych, o których mowa w art. 2 pkt 32 ustawy wdrożeniowej tj. instrumentów prawnych określających ujednolicone warunki i procedury wdrażania funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności skierowane do instytucji uczestniczących w realizacji programów operacyjnych oraz stosowane przez te instytucje na podstawie właściwego porozumienia, kontraktu terytorialnego albo umowy oraz przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie projektu. Powyższe oznacza, że procedury, o których mowa w art. 184 u.f.p. mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązując i odstępstwo od niego stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 u.f.p. W konsekwencji powyższych ustaleń po rozpatrzeniu sprawy, decyzją z 15 listopada 2023 r. organ zobowiązał Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie 15.538,77 zł wraz z odsetkami. W skardze do sądu administracyjnego z 22 grudnia 2023 r., strona reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania administracyjnego ewentualnie o uchylenie decyzji organu i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, zarzucając naruszenie: 1. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE L 347/320 z 20 grudnia 2013 roku, dalej jako: "rozporządzenie ogólne"), poprzez przyjęcie, że doszło do naruszenia przez Beneficjenta procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, co skutkowało wystąpieniem nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia ogólnego, podczas gdy w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia procedur, które spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym; 2. naruszenie sekcji 6.5.2. pkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej jako: "Wytyczne") poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, iż warunek udziału w postępowaniu był nieproporcjonalny, nadmierny, co spowodowało ograniczenie konkurencji i wyeliminowanie wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, podczas gdy postawiony warunek udziału w postępowaniu był zgodny z ww. regulacją Wytycznych; 3. naruszenie art. 7, 77, 80 k.p.a. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów i sprzeczny z zebranym materiałem dowodowym wniosek, iż Beneficjent w ramach spornego warunku udziału w postępowania wymagał wykazania się doświadczeniem zdobytym w ramach 1 umowy, podczas gdy taki wymóg nie wynikał z zapytania ofertowego, co skutkowało bezpodstawnym uznaniem przez Organ, iż zastosowany warunek udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalny – nadmierny; 4. naruszenie art. 7, 77, 80 k.p.a., poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów i wniosek, iż kwestionowany przez organ warunek udziału w postępowaniu prowadził do wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy byliby w stanie zrealizować przedmiot zamówienia, lecz nie mogli wykazać się realizacją usługi o określonych wymogach w ramach jednej umowy, podczas gdy okoliczność ta nie została nawet przez organ uprawdopodobniona; 5. naruszenie art. 7, 77, 80 k.p.a., poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów i stwierdzenie, iż złożenie 1 oferty w postępowaniu świadczy o sporządzeniu nadmiernego warunku udziału w postępowaniu, podczas gdy rzeczony warunek udziału w postępowaniu nie był kwestionowany przez żaden profesjonalny podmiot świadczący tego typu usługi, a liczba złożonych ofert nie stanowi wyznacznika proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu. Z ostrożności procesowej, na wypadek niepodzielenia przez Sąd argumentacji Beneficjenta w tym zakresie, zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie: 6. § 3 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień z dnia 29 stycznia 2016 r. oraz art. 144 ust. 2 rozporządzenia ogólnego, poprzez brak przeprowadzenia analizy w zakresie zasadności oraz możliwości zmiarkowania (zmniejszenia) wysokości nałożonej korekty finansowej, będącej wynikiem rzekomej nieprawidłowości. W uzasadnieniu skargi skarżąca m.in. podniosła, że stanowisko organu stwierdzające, iż w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie usługi pn. "Całodobowa opieka telemedyczna dla 700 osób, zakup abonamentu", doszło do nieprawidłowości w postaci nieproporcjonalnego – nadmiernego warunku udziału w postępowaniu Podkreślić należy, iż organ w swoim stanowisku wskazuje, iż w ramach przedmiotowego postępowania, Beneficjent dopuścił do udziału w postępowaniu jedynie wykonawców, którzy zrealizowali usługi wskazane w zapytaniu ofertowym w ramach jednej umowy, co w sposób nieuzasadniony wyeliminowało z postępowania podmioty zdolne do należytej realizacji zamówienia, które wykonały usługi telemedyczne w ramach dwóch lub więcej umów. Organ w tym zakresie w całości powielił błędne stanowisko Instytucji Zarządzającej. Zdaniem skarżącej poważnym błędem organu w niniejszej sprawie było uznanie, iż Beneficjent w ramach przedmiotowego postępowania wykluczył z postępowania wykonawców, którzy zrealizowali wspomnianą usługę w ramach dwóch lub większej liczby umów. Podkreślił, iż niedopuszczalnym jest utożsamianie wyrażenia 1 usługa o charakterze ciągłym z wymogiem 1 umowy - 1 usługa o charakterze ciągłym wcale nie musi być wykonywana w ramach 1 umowy. Beneficjent w zapytaniu ofertowym w żaden sposób nie wskazał, iż przez 1 usługę o charakterze ciągłym należy rozumieć 1 umowę. Zatem organ w sposób całkowicie bezprawny utożsamia wykonanie 1 usługi o charakterze ciągłym z 1 umową. Wskazała, że nie można zarzucać beneficjentowi, że ograniczył konkurencję i wyeliminował wykonawców, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu w ramach dwóch lub więcej umów. Tymczasem warunek udziału w postępowaniu nie stanowił, iż usługa ma być wykonana w ramach 1 umowy. Nadto warunki udziału w postępowaniu zostały tak skonstruowane, aby do udziału w postępowaniu zostali dopuszczeni wykonawcy, którzy byli w stanie sprostać zamówieniu. Zamawiający jako gospodarz postępowania ma pełne uprawnienie do ustanawiania wymogów realizacji zadania w taki sposób, który pozwoli mu na kompleksowe osiągnięcie celu, jaki zamierza osiągnąć, co powinno oczywiście odbywać się w granicach prawa, jednak nie zostały one w tym wypadku naruszone. Zasady konkurencyjności nie należy rozumieć w sposób absolutny, aby dopuścić do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców, lecz w pierwszej kolejności takich, którzy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, co jest uzasadnione faktem, iż takie zamówienia są finansowane ze środków publicznych i zamawiający - beneficjent nie może sobie pozwolić na jego nienależyte wykonanie przez podmioty, które nie są zdolne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto warunki udziału w postępowaniu zostały przez Beneficjenta ustalone w sposób zgodny z obowiązującymi regulacjami tj. Wytycznymi oraz ze swoistym komentarzem do nich czyli "Podręcznikiem beneficjenta" gdyż warunek udziału w postępowaniu został ustalony proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia i dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zaś przy naruszeniach należy brać pod uwagę indywidualne aspekty sprawy i przeprowadzić analizę w zakresie miarkowania wysokości korekty finansowej. Nadto stwierdziła, iż przy ustalaniu korekty, można było ją obniżyć, a nie stosować w maksymalnej wysokości, ponieważ zastosowana stawka korekty 25% jest nieprawidłowa i stanowi wyraźne nadużycie albowiem maksymalna stawka korekty jest zastrzeżona dla najbardziej rażących uchybień. Organ nie wziął pod uwagę innych kwestii które wskazywały na potrzebę ewentualnej korekty do 5% takie jak: a) W postępowaniu nie złożył oferty wykonawca zagraniczny (nie wyrażono z tej strony jakiegokolwiek zainteresowania); b) Warunek udziału w postepowaniu nie był kwestionowany prze jakikolwiek podmiot zainteresowany udziałem w postępowaniu (w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 16.07.2016 r. o sygn. C-406/14, wskazano, że przy ustalaniu wysokości ewentualnej korekty finansowej powinno się brać pod uwagę wpływ naruszenia na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego okoliczności mające wpływ na obniżenie korekty finansowej) należy uznać np. brak kwestionowania określonego warunku przez wykonawców; c) W ramach przedmiotowego postępowania nie została stwierdzona żadna inna podstawa nałożenia korekty – nie stwierdzono innego uchybienia; d) Zamówienie zostało zrealizowane w sposób należyty; e) Cel oraz specyfika projektu mająca charakter społeczny, charytatywny, tj. specjalistyczna pomoc medyczna osobom wykluczonym w tym niepełnosprawnym, co uzasadniało zachowanie najwyższych standardów; f) Działanie beneficjenta nie miało charakteru umyślnego. W świetle powyższego niezrozumiałym jest stanowisko organu o nałożeniu korekty finansowej w maksymalnej wysokości, bez przeprowadzenia analizy konkretnego przypadku. Skarżąca zaakcentowała, iż nie naruszyła procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, a zarzucane naruszenie dotyczyło przepisów, do których stosowania skarżąca nie była zobowiązana. Zdaniem skarżącej organ wydał decyzję w sprawie zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem obowiązujących ten podmiot procedur. W tym stanie rzeczy decyzja nie zawiera wszystkich wymaganych prawem elementów zwłaszcza w zakresie twierdzenia organu o nieproporcjonalnym warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na skargę profesjonalny pełnomocnik organu wnosił o jej oddalenie w całości podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Organ m.in. wskazał, że to konkretne działanie Beneficjenta w toku kontroli IZ zostało uznane za naruszające Wytyczne, do których stosowania zobowiązał się Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie, a która to umowa określała część zobowiązań, do których winien stosować się Beneficjent, tj. do: realizacji projektu zgodnie z przepisami, zobowiązanie do stosowania wytycznych, ponoszenia wydatków wyłącznie takich, które mogą być uznane za kwalifikowalne, przygotowania i przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia zgodnie z przepisami ustawy p.z.p. lub zasadami konkurencyjności. Stąd każde naruszenie obowiązujących procedur, powoduje podjęcie działania przez uprawnioną instytucję. Organ podtrzymał zarzut ograniczenia konkurencji i naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz stwierdza naruszenie przez Beneficjenta dyspozycji rozdziału 6.5.2 pkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 z dnia z dnia 22 sierpnia 2019 r., a przez to naruszenie § 26 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia 9 marca 2020 r. Beneficjent wprowadził nadmierne warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej. Zgodnie z § 26 ust 1 umowy o dofinansowanie [...] z 9 marca 2020 r., przy udzielaniu zamówienia w ramach projektu Beneficjent stosuje zasadę konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych. Celem Wytycznych jest m.in. ujednolicenie zasad wydatkowania środków publicznych przez podmioty niezobowiązane do stosowania ustawy p.z.p. oraz wyeksponowanie w tym procesie konieczności stosowania zasad przejrzystości, jawności i uczciwej konkurencji oraz równości szans i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z Komunikatem wyjaśniającym Komisji dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (DZ.U.UE C 179 z 1.08.2006 r.), podmioty zamawiające pochodzące z państw członkowskich są zobowiązane do przestrzegania postanowień i zasad zawartych w traktacie WE w każdym przypadku, gdy zawierają umowy w ramach zamówień publicznych objęte zakresem tego traktatu. Komisja nie rozgranicza w tym miejscu podmiotów udzielających zamówienia na podmioty zobligowane do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych oraz pozostałe podmioty. Wymienione zasady obejmują m.in. swobodny przepływ towarów, prawo przedsiębiorczości, swobodę świadczenia usług, niedyskryminację i równe traktowanie, przejrzystość, proporcjonalność i wzajemne uznawanie. Jednocześnie w komunikacie wyraźnie podkreślono, że chociaż niektóre zamówienia są wyłączone z zakresu dyrektyw wspólnotowych w sprawie zamówień publicznych, instytucje zamawiające, które zawierają takie umowy są zobowiązane do przestrzegania podstawowych postanowień zawartych w traktacie WE. Tymczasem zasada konkurencyjności, do której odwołują się zapisy § 26 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z 9 marca 2020 r. oraz Wytycznych ma nie tylko określoną treść, ale również realizuje określony cel. Za elementy ogólnej zasady konkurencyjności ponad wszelką wątpliwość należy uznać zasadę uczciwości i zasadę równości (równorzędności podmiotów) w zakresie odnoszącym się do traktowania wykonawców. Organ dalej argumentował, że wziął pod uwagę całość zebranego w sprawie materiału dowodowego i przedstawił w decyzji pełną analizę naruszeń skarżącej wskazując także podstawy prawne. Organ podtrzymał także zarzut ograniczenia konkurencji i naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Na rynku istnieje bowiem szereg profesjonalnych podmiotów świadczących tożsame lub zbliżone usługi telemedyczne. Po szczegółowym przeanalizowaniu zapytania ofertowego oraz dokumentacji przeprowadzonego przez Beneficjenta zamówienia IZ RPO WSL jako Organ II Instancji słusznie podzieliła stanowisko Organu I Instancji i Zespołu kontrolującego. Warunki nie zostały sformułowane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Postawienie warunku w taki sposób, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie, de facto prowadziło do wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy byliby w stanie zrealizować przedmiot zamówienia (tj. objąć równoczesnym telemedycznym nadzorem wymaganą liczbę osób), lecz nie mogli wykazać się realizacją usługi o określonych wymogach w ramach jednej umowy. W postępowaniu pn. "Całodobowa opieka telemedyczna dla 700 osób, zakup abonamentu" została złożona tylko jedna oferta. Organ słusznie stwierdził, że do takiego stanu rzeczy przyczynił się sam Zamawiający, który wskazał warunki udziału w postępowaniu, które wyeliminowały z możliwości udziału w postępowaniu podmioty, które nie były w stanie wykazać doświadczenia wynikającego z realizacji jednej dużej usługi, ponieważ legitymowały się doświadczeniem w realizacji np. dwóch usług o mniejszym zasięgu. Odnośnie do zarzutu naruszenia § 3 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień z 29 stycznia 2016 r. oraz art. 144 ust. 2 Rozporządzenia ogólnego nie można zgodzić się ze stanowiskiem Skarżącego, iż decyzję o nałożeniu korekty finansowej w maksymalnej stawce, tj. 25% uznać należy za nieprawidłową i stanowiącą nadużycie. Organ słusznie zauważył, iż sformułowanie przez Zamawiającego warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia w sposób rażący godzi w fundamentalne zasady udzielania zamówień, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odnośnie do miarkowania korekty ważną kwestią jest możliwość miarkowania korekty z uwagi na charakter naruszeń. Zgodnie z § 3 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2021 r., poz. 2179), wartość korekty finansowej może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierna do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Jednakże zgodnie z § 5 ust. 2 wyżej wymienionego Rozporządzenia stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych są określone w załączniku do rozporządzenia. W związku z powyższym za przedmiotowe naruszenie, wpisujące się w poz.12 tabeli na wydatki objęte niniejszym zamówieniem zostaje nałożona korekta w wysokości 25% wartości zawartej umowy. W analizowanym stanie faktycznym, ustalając wpływ naruszenia Wytycznych na przebieg postępowania, organ zwrócił uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu ofertę złożył tylko jeden wykonawca (do czego doprowadził sam zamawiający poprzez konstrukcję nieproporcjonalnych i nadmiernych warunków udziału w postępowaniu). Uzasadnione jest zatem nałożenie na zamówienie maksymalnej korekty finansowej wynoszącej 25%. Treść § 7 rozporządzenia MRiF wskazuje jedynie potencjalną możliwość obniżenia wartości korekty finansowej wyłącznie wówczas, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej. Fakt, iż dane zamówienie nie ma charakteru transgranicznego nie determinuje, zdaniem organu, obowiązku jej obniżenia. Pismem z 23 lipca 2024 r. (wpływ do WSA w Gliwicach – 25 lipca 2024 r.) zatytułowanym jako "wniosek dowodowy" profesjonalny pełnomocnik skarżącego wnosił w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a. ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 1634 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) o przeprowadzenie "dowodu z dokumentu z dnia 14 lipca 2024 r. w postaci opinii niezależnego eksperta z dziedziny Prawa zamówień publicznych" równocześnie dołączając "odpis niniejszego pisma wraz z załącznikiem dla Organu". Pełnomocnik skarżącego dopiero na rozprawie 30 lipca 2024 r. doręczył odpis ww. pisma profesjonalnemu pełnomocnikowi organu (art. 66 § 1 p.p.s.a). Ponadto argumentował, że "warunek udziału w postępowaniu to nie kryteria ofert"; zarzucił, że organ nie przeprowadził testu proporcjonalności, a przede wszystkim nieuzasadniona została maksymalna wysokość nałożonej korekty (karta nr 72 akt sądowoadministracyjnych). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r. poz. 2492 ze zm.) w związku z art. 3 § 1 p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach owej kontroli sąd administracyjny nie przejmuje sprawy administracyjnej do jej końcowego załatwienia, lecz ocenia, nie będąc przy tym związany granicami skargi, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie naruszono reguł postępowania administracyjnego i czy prawidłowo zastosowano prawo materialne. Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi, sąd skargę oddala odpowiednio w całości albo w części (art. 151 p.p.s.a.). Oceniając legalność zaskarżonej decyzji Sąd nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego ani procesowego mających wpływ na wynik sprawy. Spór w sprawie sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy zasadnie nałożono na stronę obowiązek zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie 15 538,77 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku z wykorzystaniem środków, przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu, z naruszeniem wskazanych procedur, co oznaczało konieczność zastosowania przepisu art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.f.p. Skarżąca stoi na stanowisku, że nie powinna zostać obciążona obowiązkiem zwrotu części dofinansowania, albowiem warunek który postawiła w zamówieniu nie był nieproporcjonalny lecz został tak skonstruowany aby uwzględniał specyfikę przedmiotu zamówienia, zatem nie dopuściła się nieprawidłowości i nie doprowadziła do szkody. Z kolei, w ocenie organu, doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., albowiem naruszono zasadę konkurencyjności: 1) w zakresie postępowania pn. "Całodobowa opieka telemedyczna dla 700 osób, zakup abonamentu" w ramach projektu: "[...]" strona: a) sformułowała opis przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalnie określający warunek, b) nie można wskazywać warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia; - taki zapis naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i uniemożliwił uczestnictwo w zamówieniu innym podmiotom. W konsekwencji IZ nałożyła korektę w wysokości 25% wartości zamówienia; c) sformułowała kryterium oceny ofert (w sposób eliminujący innych wykonawców, którzy byliby w stanie zrealizować przedmiot zamówienia; - tak sformułowane kryteria mogły przyczynić się do wyboru Wykonawcy, którego oferta nie była ofertą najkorzystniejszą; - w konsekwencji IZ wymierzyła korektę w wysokości 25% wartości zamówienia bez możliwości jej obniżenia do wysokości 10% lub 5% z uwagi na charakter naruszenia. 2) W zakresie postępowania pn. "Całodobowa opieka telemedyczna dla 700 osób, zakup abonamentu": a) strona ustaliła nieadekwatnie warunki udziału w postępowaniu w stosunku do przedmiotu zamówienia, - w konsekwencji IZ nałożyła korektę w wysokości 25% wartości zamówienia; b) nieproporcjonalnie sformułowała kryteria oceny ofert, - w konsekwencji IZ nałożyła korektę w wysokości 25% wartości zamówienia, bez możliwości jej obniżenia do wysokości 10% lub 5% z uwagi na charakter naruszenia. Te naruszenia w ocenie organu stanowią, nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1303/2013. Konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości jest nałożenie korekty finansowej i uznanie części wydatków przypadających na ową korektę, za wydatki niekwalifikowane i jako "wykorzystanie z naruszeniem procedur" (art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.) podlegające zwrotowi. Zdaniem organu w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie usługi całodobowej opieki telemedycznej dla 700 osób, doszło do nieprawidłowości w postaci nieproporcjonalnego - nadmiernego warunku udziału w postępowaniu. W ramach przedmiotowego postępowania Beneficjent dopuścił do udziału w postępowaniu jedynie wykonawców, którzy zrealizowali usługi wskazane w zapytaniu ofertowym w ramach jednej umowy, co w sposób nieuzasadniony wyeliminowało z postępowania podmioty zdolne do należytej realizacji zamówienia, które wykonały usługi telemedyczne w ramach dwóch lub więcej umów. W przedmiotowej sprawie, w ocenie Sądu, organ prawidłowo ustalił, że beneficjent w ramach projektu współfinansowanego z RPO Województwa Śląskiego 2014-2020 naruszył postanowienia umowy o dofinansowanie zawartej 9 marca 2020 r. oraz wskazane regulacje Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Wykazane naruszenia stanowią nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i wpisują się w hipotezę normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako wykorzystanie środków z naruszeniem procedur. Zgodnie z dyspozycją ww. normy w takiej sytuacji środki podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji. Sąd w pełni podziela stanowisko i argumentację organu wyrażone w zaskarżonej decyzji. Sąd nie ma wątpliwości, że beneficjent swoim działaniem naruszył procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, które organ szeroko opisał, a w konsekwencji nakazał ich zwrot. Odnosząc się do zarzutów skargi wskazać należy, że z treści przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu UE są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) danym projektem. W orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia "innych procedur" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie. W uzasadnieniu wyroku NSA z 16 listopada 2017 r., II GSK 489/16 (Legalis nr 1720750) stwierdzono, że procedury jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta (por. także: wyrok NSA z 22 stycznia 2015 r., II GSK 2004/13, Legalis nr 1310585; wyrok NSA z 13 września 2023 r., I GSK 1406/22, Legalis nr 2985844). Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakich mowa w art. 184 u.f.p. Dodatkowo podkreślenia wymaga to, że art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy interpretować w powiązaniu z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, (Dz.U.UE.L.2013.347.320 z 2013.12.20; dalej jako rozporządzenia nr 1303/2013), zgodnie z którym każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych. Zauważyć też należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w rozporządzeniu nr 1303/2013. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia - co oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (por. wyrok NSA z 13 września 2023 r., I GSK 1406/22, Legalis nr 2985844). Tym samym wskazana "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy na skutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy więc rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała jedynie hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z 10 września 2015 r., II GSK 175/15, Legalis nr 1581850). Wynika to wprost z definicji nieprawidłowości, w której posłużono się sformułowaniem "powoduje lub mogłoby spowodować szkodę". Takie rozumienie szkody wynika również z orzecznictwa TSUE, w którym podkreśla się, że naruszenie prawa Unii należy uznać za nieprawidłowość jedynie o tyle, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (por. wyrok z 14 lipca 2016 r., W.– miasto na prawach powiatu, C-406/14, Legalis nr 1472727, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo). Podobnie w wyroku z 6 grudnia 2017 r., C-408/16, Compania Nationala de Administrare a Infrastructurii Rutiere, Legalis nr 1696780, pkt 61) TSUE wskazał wprost, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi "nieprawidłowość", o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet danego funduszu. W okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy wskazane wyżej naruszenie zasady konkurencyjności miało szkodliwy wpływu na budżet Unii Europejskiej, gdyż spowodowało lub mogłoby spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu. Działanie Skarżącej doprowadziło do potencjalnej szkody w budżecie UE, ponieważ w efekcie naruszenia zasady konkurencyjności poprzez nieuprawnione zastosowanie wyjątku z sekcji 6.5.2. pkt 11 wytycznych i w konsekwencji nieopublikowanie zapytań ofertowych w Bazie Konkurencyjności na ogólnych zasadach, a więc po podpisaniu umowy o dofinansowanie, mogło dojść do sfinansowania wydatków w nieuzasadnionej wysokości (por. wyrok NSA z 13 września 2023 r., I GSK 1406/22, Legalis nr 2985844). W związku z powyższym organ - aby móc zastosować korektę - musi stwierdzić naruszenie prawa przez beneficjenta, które było wynikiem jego działania (zaniechania) i które to naruszenie spowodowało lub mogło spowodować powstanie szkody. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. W związku z tym, w przedstawionym stanie prawnym znajdującym zastosowanie w rozpoznawanej sprawie zaskarżona decyzja nie może być uznana za wadliwą. Odnośnie naruszenia przez skarżącą "innych procedur", tj. postanowień umowy o dofinansowanie z 9 marca 2020 r. wskazać trzeba, że nie ulega wątpliwości, iż skoro dofinansowanie projektu nastąpiło na podstawie umowy, to skarżąca miała obowiązek zrealizować i rozliczyć swój projekt według zasad w niej określonych wraz z załącznikami. Są to warunki, których beneficjent musi przestrzegać przy podejmowaniu czynności faktycznych i prawnych w ramach realizacji projektu. W przedmiotowej sprawie skarżąca niewątpliwie naruszyła zapisy umowy o dofinansowanie z 9 marca 2020 r. Na podstawie § 4 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu: "Przy wydatkowaniu Środków przyznanych w ramach projektu beneficjent zobowiązany jest do stosowania prawa unijnego, krajowego i aktualnych Wytycznych". W § 1 umowy wyjaśniono definicje pojęć występujących w umowie, a w pkt 24 wskazano na: "Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z 19 lipca 2017 r." W § 26 pkt.1 umowy wskazano na konieczność zastosowania ustawy p.z.p. lub zasady konkurencyjności, zgodnie z Wytycznymi. W tak zarysowanym stanie prawnym słuszne jest stanowisko organu, że doszło do naruszenia Wytycznych oraz umowy o dofinansowanie poprzez nieproporcjonalny opis przedmiotu umowy w przypadku zamówienia na usługę pn. "Całodobowa opieka telemedyczna dla 700 osób, zakup abonamentu". Natomiast wymaganie przez Zamawiającego od potencjalnych wykonawców realizacji usługi telemedycyny wraz z telemedycznym nadzorem w ramach jednego świadczenia, należy uznać za ograniczenie w sposób nieuprawniony dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie i wiedzę w realizacji telemedycyny i nadzoru telemedycznego, ale świadczenie takie wykonywali w ramach odrębnych usług. Zgodzić należy się z organem, że ww. opis narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zatem słuszne jest stanowisko organu, że powyższy zapis stanowi naruszenie sekcji 6.5.2 pkt 8 Wytycznych, w myśl których: "warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełnienia, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia", a przez to naruszenie § 26 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z 9 marca 2020 r., gdyż Beneficjent wprowadził nadmierne warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej. Zdaniem Sądu brak proporcjonalnego opisu narusza zasadę uczciwej konkurencji, albowiem utrudnia bądź uniemożliwia złożenie ofert wykonawcom gotowym do wykonania usługi. Wbrew twierdzeniom Beneficjenta oceny proporcjonalności, opisu przedmiotu zamówienia nie można dokonywać, odnosząc się tylko do okoliczności, przewyższających wymagania przedmiotowego zamówienia jakoby mającego szczególny charakter. Takie sformułowanie przedmiotu zamówienia jest niezgodne z zasadą przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co w konsekwencji stanowi naruszenie regulacji Wytycznych oraz umowy o dofinansowanie. Słusznie również uznał organ, że do naruszenia procedur doszło przy postępowaniu na usługę pn. "Całodobowa opieka telemedyczna dla 700 osób, zakup abonamentu", gdzie sformułowano przedmiot zamówienia w sposób faktycznie eliminujący innych potencjalnych wykonawców. Zasadnie zatem argumentował organ, że skarżąca naruszyła zapisy podrozdziału 6.5.2 pkt 8 Wytycznych. W ocenie Sądu, organ wykazał w zaskarżonej decyzji, że doszło do naruszenia zasady konkurencyjności poprzez naruszenie "Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020" związanych z realizacją projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020 oraz postanowień umowy z 9 marca 2020 r. Tym samym w ocenie Sądu, wskazane w zaskarżonej decyzji naruszenie przez skarżącą wyżej omówionych postanowień wypełnia przesłankę z art. 184 ust. 1 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. W związku z powyższym zarzuty strony dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego należało ocenić za nietrafne. Sąd nie uznał za zasadne również zarzutów naruszenia przez organ przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy. Stanowisko organu ma bowiem oparcie w przepisach prawa. Organ działał na podstawie przepisów prawa i dokonały oceny sprawy w oparciu o materiał dowodowy zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący (art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a.). Organ odniósł się do argumentacji przedstawionej przez stronę odwołał się do dowodów zgromadzonych w sprawie, zastosował prawidłowo przepisy prawa mające zastosowanie w sprawie. Organ w sposób kompletny i zrozumiały wyjaśnił także zasadnicze powody podjętego rozstrzygnięcia, wypełniając kryteria przepisu art. 107 § 3 k.p.a. Organ przeprowadził wyczerpujące postępowanie oraz przedstawił poczynione ustalenia i szczegółową analizę zastosowanych regulacji; ustosunkował się do zarzutów skarżącej podniesionych w odwołaniu. Sąd uznał, że organ wydając zaskarżoną decyzję odniósł się zarówno do zgromadzonego materiału dowodowego, jak i twierdzeń skarżącej. Spowodowało to - zdaniem Sądu - brak podstaw do uznania, że doszło do naruszenia przepisów k.p.a., które mogłoby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia sprawy. Odmienna ocena materiału dowodowego niż była oczekiwana przez stronę, nie stanowi naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. Wbrew zarzutom skargi, zdaniem Sądu, działania organu nie stanowią w tym zakresie naruszenia obowiązujących przepisów prawa. Z wyżej wskazanych przyczyn trzeba uznać, że akta administracyjne są kompletne i nie wymagają dodatkowych dowodów w sprawie, o co wnosił pełnomocnik skarżącego w toku postępowania sądowoadministracyjnego w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a. Ponadto zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem judykatury i doktryny wszelkie opinie i ekspertyzy nie stanowią dowodu z dokumentu w rozumieniu art. 106 § 3 p.p.s.a. (por.: wyrok NSA z 5 maja 2022 r., II OSK 1336/19, LEX nr 3611292; wyrok NSA z 21 stycznia 2022 r., I FSK 1354/18, LEX nr 3308203; wyrok NSA z 10 maja 2011 r., II FSK 1/10, LEX nr 989154; wyrok NSA z 24 września 2015 r., II OSK 1692/14, LEX nr 2091941; R. Hauser, M. Wierzbowski (red.), Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, C.H. Beck 2013, s. 488). Postępowanie sądowoadministracyjne nie jest bowiem kolejną instancją (trzecią) postępowania administracyjnego. Wszelkie kwestie związane z prawidłowym ustaleniem stanu faktycznego powinny być dokonane w postępowaniu przed organami administracji publicznej (por. wyrok NSA z 21 stycznia 2022 r., I FSK 1354/18; LEX nr 3308203). Odnosząc się z kolei do wysokości korekty oraz jej proporcjonalności, Sąd podzielił stanowisko organu który, wyjaśnił, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem (t.j.; Dz.U. z 2016 r., poz. 200 ze zm.) IZ RPO WSL może zastosować stawkę o niższej wartości wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości, które z kolei ocenia się, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Zgodnie z § 9 ww. rozporządzenia w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie ulega sumowaniu. Do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości. W przedmiotowej sprawie charakter naruszeń uniemożliwia zastosowanie obniżenia korekty. Nadto Sąd podzielił stanowisko organu, iż realizacja zadań w projekcie w sposób należyty oraz podkreślanie braku celowości działania skutkującego nałożeniem korekty finansowej nie mogą stanowić przesłanki do obniżenia wysokości korekty finansowej nałożonej za istotne naruszenie zapisów rozdziału 6.5 Wytycznych. Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi, uznać należy, że są one również bezzasadne. Prawidłowo organ wyjaśnił, że szkoda, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, może mieć wymiar realny lub potencjalny. Zgodnie zaś z utrwalonymi poglądami i praktyką w tym zakresie szkoda potencjalna ma miejsce w sytuacji, gdy wydatek poniesiony przez Beneficjenta z naruszeniem prawa zostałby sfinansowany ze środków unijnych, co mogłoby, ale nie musiało doprowadzić do powstania szkody. Powstaje ona niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Tym samym do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Słusznie też wskazał organ, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia ze szkodą realną, o której można mówić m.in. w przypadkach niezachowania w toku postępowania zasady konkurencyjności. Ponadto organ orzekający o zwrocie nie musi ustalać konkretnej wielkości szkody. Słusznie wskazał organ w odpowiedzi na skargę, że zasady udzielania zamówień obowiązujące beneficjentów są takie same i wynikają z treści Wytycznych i wzoru umowy. Nie sposób określić w Wytycznych, a tym bardziej w umowie o dofinansowanie szczegółowych warunków udzielania zamówień zgodnie z zasadą konkurencyjności. Zarówno umowa, jak i Wytyczne określają ramy zamówień i zasady - zgodne z zasadą konkurencyjności, tak jak i ustawa p.z.p. określa pewne normy ogólne i zasady, a ich rozwinięcie i interpretacja w odniesieniu do każdego przypadku należy do praktyki, doktryny i orzecznictwa. W rozpoznawanej sprawie skarżący nie był zobligowany do stosowania pełnego reżimu ustawy p.z.p., jednak nie miał pełnej dowolności w zakresie wydatkowania środków unijnych w ramach realizowanych projektów, albowiem ograniczony był umową z 9 marca 2020 r. i Wytycznymi. Są podzielił stanowisko organu, że w projekcie realizowanym przez Beneficjenta wystąpiły nieprawidłowości z uwagi na zaistnienie jednocześnie przesłanek: 1. naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, 2. działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego oraz 3. realna albo potencjalna szkoda dla budżetu UE, polegająca na finansowaniu ze środków tego budżetu nieuzasadnionego wydatku. Beneficjent, ustalił nadmierne warunki udziału w postępowaniu pn. "Całodobowa opieka telemedyczna dla 700 osób, zakup abonamentu" oraz doprowadził - poprzez ww. czynność - do ograniczenia konkurencji i złożenie oferty tylko przez jednego wykonawcę i nie dokonał zwrotu dofinansowania w odpowiedzi na wezwanie IZ co stanowiło naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ufp, skutkując spełnieniem przesłanki działania/zaniechania. W związku z czym powstała szkoda, która w przedmiotowym zakresie przybrała postać szkody realnej. W niniejszej sprawie, taka postać szkody wystąpiła, gdyż Beneficjent, otrzymawszy środki przeznaczonych na wydatki związane z realizacją projektu, przeznaczył je na finansowanie umowy zawartej wskutek nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania, a następnie przedstawił we wniosku o płatność do dofinansowania wydatki obarczone błędem. W ocenie Sądu - po przeanalizowaniu całości okoliczności niniejszej sprawy - należało stwierdzić, iż organ orzekający prawidłowo ustalił, że działanie Beneficjenta stanowiące naruszenie postanowień umowy i Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków spowodowało wystąpienie szkody w budżecie UE. Prawidłowo organ uznał, iż podstawą rozstrzygnięcia było ustalenie, że doszło do nieprawidłowości skutkujących zwrotem dofinansowania. Nieprawidłowości polegały na naruszeniu zasady konkurencyjności. Naruszenie przez skarżącą postanowień umowy i ww. Wytycznych w powyższym zakresie wypełnia przesłankę z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i uzasadnia nałożenie korekty finansowej w przyjętej wysokości (por. także: wyrok WSA w Gliwicach z 18 maja 2023 r., III SA/Gl 921/22, Legalis nr 2929704). Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.