III SA/Gl 758/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędzia WSA Beata Kozicka, Protokolant Specjalista Agnieszka Górecka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2019 r. sprawy ze skargi D. G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, po rozpatrzeniu odwołania skarżącego D. G. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno - Skarbowego w K. z [...]r. nr [...], wymierzającą stronie karę pieniężną w wysokości 12 000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Podstawą tego rozstrzygnięcia był następujący stan sprawy: W wyniku kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych przeprowadzonej 14 sierpnia 2015r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w restauracji A w D., w której działalność gospodarczą prowadziła A. Z. ustalono, że w lokalu tym znajdował się automat do gier Ultimate 10, który w momencie rozpoczęcia kontroli był włączony i gotowy do prowadzenia gier. Na urządzeniu znajdowała się informacja z danymi ich właściciela tj. [...], W., pod którą to firmą działalność gospodarczą prowadził skarżący (wydruk z CEIDG – karta 17). Na tej podstawie ustalono, że urządzenie stanowi własność skarżącego. W ramach czynności kontrolnych przeprowadzono eksperyment, w trakcie którego funkcjonariusze ustalili przebieg gier na ww. urządzeniu, którego szczegółowy opis zawarto w protokole kontroli i zaskarżonej decyzji. W wyniku rozegrania gier ustalono, że bez zakredytowania automatu przyciśnięcie przycisku START nie powodowało uruchomienia urządzenia, stawało się ono aktywne dopiero po jego zakredytowaniu. Automat zawierał również możliwość rozegrania gier w systemie AUTOSTART, który umożliwiał rozegranie gier bez udziału gracza. W wyniku rozegranych dwóch gier kontrolnych ustalono, że gry na urządzeniu mają charakter losowy, gdyż wynik końcowy gry nie jest zależny od umiejętności i sprawności grającego. Nie uzyskano wygranych pieniężnych ani rzeczowych, nie ustalono też w jaki sposób punkty się uzyskuje. Gra ma charakter komercyjny – gracz ponosi opłatę za korzystanie z urządzenia. Na podstawie przeprowadzonego eksperymentu funkcjonariusze dokonali oceny prawnej sprawy będącej przedmiotem kontroli, stwierdzając m.in., że gry na w/w urządzeniu są grami na automatach, nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale mają charakter losowy, co spełnia definicję art. 2 ust. 5 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Podczas kontroli okazano kontrolującym umowę najmu zawartą [...] r. pomiędzy właścicielką lokalu a [...] z W. (karta 8 akt administracyjnych). Zgodnie z treścią umowy, jej przedmiotem jest zainstalowanie urządzenia do gier, a z tytułu wynajęcia 3m2 powierzchni pod urządzenie, firma zapłaci wynajmującej 1 000 zł netto. Na podstawie powyższych ustaleń Naczelnik Urzędu Celno - Skarbowego decyzją z [...]r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12 000,00 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem strona złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K., zaskarżoną decyzją z [...]r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno - Skarbowego, podzielając ustalenia faktyczne dokonane przez organ I instancji i ich ocenę prawną. Odwołując się do przebiegu eksperymentu organ przypomniał, że badane urządzenie to urządzenie elektroniczne, przeznaczone do rozgrywania gier losowych. O losowym charakterze gier świadczy fakt, że wynik gry jest niezależny od umiejętności i sprawności grającego, jako że zatrzymanie wizerunku z symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się automatycznie przez program sterujący grami. Warunkiem uruchomienia automatu jest jego zakredytowanie pieniędzmi, co wskazuje na prowadzenie gier w celu komercyjnym. Gry urządzane były poza kasynem, gdyż lokal, w którym przeprowadzono kontrolę nie miał takiego statusu. Dlatego podzielił ocenę prawną dokonaną przez organ I instancji co do tego, że gry na automatach stwierdzonych w lokalu odpowiadają definicji określonej w art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. są grami nie pozwalającymi na uzyskanie wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale sama gra ma charakter losowy. Organ uznał, że urządzającym gry był skarżący, gdyż to on był właścicielem urządzenia – co wynikało z oznaczenia znajdującego się na automacie – oraz zainstalował je w kontrolowanym lokalu na podstawie umowy najmu, której był stroną i płacił z tego tytułu czynsz. Odnosząc się do zawartych przez stronę w odwołaniu zarzutów naruszenia prawa Unii Europejskiej w kontekście braku ich notyfikacji, organ podniósł, że z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie wynika, aby TSUE kwestionował przedmiotową ustawę o grach hazardowych, jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE), więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Wyrok TSUE z 19 lipca 2012r., nie porusza zatem kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany, wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty dot. naruszenia ww. przepisów należy uznać za bezpodstawne. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dalej organ podniósł, że przepisy ustawy hazardowej są częścią polskiego systemu prawnego i do czasu utraty ich mocy obowiązującej organy, realizując zasadę praworządności, mają nie tylko prawo, ale obowiązek ich stosowania. Realizacja natomiast przez organy ustawowych kompetencji i stosowanie przepisów powszechnie obowiązujących nie mogą być traktowane jako naruszenie prawa. Organy władzy publicznej nie mogą bowiem w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Organ powołał się także na uchwałę NSA z 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16 stwierdzającą wprost, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Powołał także wyrok TSUE wydany w sprawie C-303/15. Wreszcie stwierdził, że – wobec ziszczenia się przesłanek ustawowych - wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej jest zasadne, a organ jest zobowiązany do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zgodnie z treścią tego przepisu. Na decyzję wydaną przez organ odwoławczy strona złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wnosząc o: 1. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, 2. zasądzenie kosztów procesu. Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła naruszenie: a. naruszenie prawa materialnego tj. art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne przyjęcie, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania co do charakteru gier na automatach, podczas gdy z ww. przepisu wynika wyłączna kompetencja ministra właściwego do spraw finansów publicznych do rozstrzygania w drodze decyzji o charakterze danej gry; b. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 6, art. 14, 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, poprzez wymierzenie na ich podstawie kary pieniężnej, podczas gdy na skutek braku ich notyfikacji przepisy u.g.h. są bezskuteczne i ich naruszenie nie może skutkować nałożeniem kary pieniężnej; c. naruszenie prawa materialnego, tj. przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez bezzasadne przyjęcie, że na podmiot inny niż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna może być nałożona kara pieniężna na podstawie ww. przepisów. d. naruszenie przepisów K.p.a. tj. art. 7, 75 § 1, 77 § 1, 80, 84 § 1 K.p.a. poprzez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego co doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego i dowolnego przyjęcia, że gry rozgrywane na urządzeniu spełniają przesłanki określone w art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h., podczas gdy taka ocena bez przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego jest nieuprawniona. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach podtrzymał stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna. W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia, czy stwierdzenia nieważności w całości lub w części zaskarżonej decyzji. Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Podstawę prawną działania organów stanowi m.in. dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w wersji obowiązującej w dniu kontroli (t.j. Dz. U. z 2015r., poz. 613; dalej u.g.h.). Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu urządzane były gry na automacie Ultimate 10, a urządzającym gry był skarżący nie posiadający koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Na przedmiotowym automacie należącym do strony został przeprowadzony eksperyment, który wykazał, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki z art. 2 ust. 5 u.g.h., co oznacza, że nie było możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry miały charakter komercyjny i losowy, co potwierdzają ustalenia zawarte w protokole kontroli. Rozstrzygając spór, w pierwszej kolejności Sąd stwierdził, że organy zasadnie w niniejszej sprawie działały na podstawie przepisów z daty zdarzenia tj. obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Ustawa nowelizująca u.g.h. nie przewidziała przepisów o charakterze intertemporalnym. W takim zaś przypadku - zdaniem Sądu orzekającego - ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez stronę. Sąd w pełni aprobuje pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17.10.2012 r. (II GSK 1354/11; dostępny: CBOSA), że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji art. 89 u.g.h. W przedmiotowej sprawie stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez spółkę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie wspomnianej przez skarżącą zmiany ustawy (u.g.h.). Przyjęcie założenia przeciwnego i zastosowanie do skutków prawnych działań podmiotów prawa przepisów nie obwiązujących w dacie podejmowania tych działań mogłoby skutkować naruszeniem zasady lex retro non agit. Strona bowiem podejmując określoną aktywność byłaby pozbawiona możliwości przewidzenia jej skutków prawnych, a takie założenie nie może się ostać w świetle zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. Dlatego - w ocenie Sądu - miarodajny dla oceny skutków prawnych stanu stwierdzonego przez funkcjonariuszy celnych w dacie kontroli jest stan prawny obowiązujący w tym dniu. Nie można przy tym pominąć i tego, że znowelizowane przepisy u.g.h. zaostrzyły wymiar kary pieniężnej (obecnie wynosi ona 100 000 zł). Zastosowanie retroaktywne nowych przepisów – niezależnie od argumentów już wyżej wskazanych – nie tylko naruszałoby zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, ale narażało stronę na daleko bardziej dotkliwe sankcje. Odnosząc się do zarzutu bezskuteczności przepisów u.g.h. wobec braku ich notyfikacji Sąd stwierdza, że są one bezpodstawne. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów NSA podjął 16 maja 2016 r. uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16 o następującej treści: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm ). Cytowana uchwała jest uchwałą wyjaśniającą, podjętą na podstawie art. 264 § 1-3 P.p.s.a., i jej moc wiążąca odnosi się nie tylko do danej sprawy, w której została podjęta. Stosownie bowiem do art. 269 zd. 1. P.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Powoduje to, że w istocie wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których znajduje zastosowanie przepis będący przedmiotem interpretacji dokonanej w uchwale składu siedmiu sędziów NSA, gdyż nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem wyrażonym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przedstawiona w uchwale poszerzonego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego. Sąd orzekający w niniejszej sprawie w całej rozciągłości podzielił stanowisko zaprezentowane w uchwale II GPS 1/16, dlatego nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Oznacza to, że jest związany poglądem wyrażonym we wskazanej uchwale. Powołaną wyżej uchwałą z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. W uzasadnieniu powyższej uchwały NSA jednoznacznie wskazał, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wyjaśnił także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Administracyjna kara pieniężna stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Karze pieniężnej podlega przy tym zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika, że ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 u.g.h., a po drugie ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Nie można także pominąć, że TSUE w wyroku z 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 u.g.h. za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Dodał dalej, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem, przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (podobnie wyrok z 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji TSUE stwierdził jednoznacznie, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34. Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi należy rozważyć należy czy – jak podnosiła strona w skardze - z uwagi na brzmienie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów w trybie w tych przepisach określonym, czy też ustaleń tych dokonywać mogą samodzielne organy celne. Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak z powyższego wynika Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automaty do gry były już użytkowane bez zezwolenia, a strona nie występowała do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Wyjaśnić przy tym trzeba, że celem uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., to urządzający gry na automacie może złożyć wniosek, przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.). Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (wyrok WSA w Gliwicach z 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie. Zdaniem Sądu przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowiący o kompetencji ministra finansów co do rozstrzygnięcia czy gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h. nie stoi na przeszkodzie, aby ustalenia tego dokonać przy wykorzystaniu innych, dopuszczalnych prawem dowodów. Przepis ten wprowadza jedynie dodatkowy środek dowodowy w sprawach dotyczących gier hazardowych, co jednak nie oznacza, że posiada on wyjątkowo doniosłą wagę lub staje się jedynym środkiem dowodowym, a dowody przewidziane w O.p. i przepisach szczególnych, w tym w ustawie o Służbie Celnej, nie mogą stanowić podstawy do dokonywania ustaleń faktycznych. Natomiast przyczyny, dla których Sąd nie uznał braku decyzji ministra za wadę postępowania dowodowego zostały już omówione wyżej. Odnośnie kompetencji funkcjonariuszy celnych do samodzielnego dokonania oceny charakteru gier, Sąd zauważa, że nie można pomijać unormowań zawartych w obowiązującej w dacie kontroli ustawie z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t. j. Dz. U. z 2015r., poz. 990). Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono całą grupę zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieściło się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiegała w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni byli uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Podsumowując, w realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a funkcjonariusze celni posiadali nadane przepisem rangi ustawowej uprawnienia do przeprowadzania kontroli, a w jej toku koniecznych eksperymentów, dlatego Sąd stwierdził, że w oparciu o przeprowadzone czynności możliwe było dokonanie ustalenia, że strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na automatach poza kasynem gry, a zarzut w tym zakresie, wyrażony w pkt a skargi jest nieuzasadniony. Skoro funkcjonariusze celni posiadali stosowne kompetencje do oceny charakteru urządzenia i zainstalowanych na nim gier, to tym samym niezasadny jest także zarzut naruszenia szeregu przepisów K.p.a. poprzez zaniechanie dokładnego ustalenia stanu faktycznego, co miało nastąpić poprzez ocenę, że automat spełnia przesłanki określone w art. 2 ust. 3-5 u.g.h. bez przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, którego w takiej sytuacji nie można uznać za niezbędny. Wobec powyższego także zarzut z pkt. d skargi uznać należało za nieuzasadniony. Organ uznał, że gry zainstalowane na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wykładnia językowa pojęcia "losowości" czy "charakteru losowego" prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach, w jakich znajduje się osoba grająca (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11). Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, także z tej przyczyny zasadnie przyjęły organy, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli. Przypomnieć należy, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na tym urządzeniu uzależnione były wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie miał wpływu na wynik gry, gdyż bębny zatrzymywały się samoczynnie w momencie wynikającym z programu gry, co oznacza jej losowość. Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy organy prawidłowo przyjęły, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nadmienić trzeba, że art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. W przedmiotowej sprawie organy słusznie zastosowały regulację zawartą w punkcie 2, jako przepis szczegółowo odnoszący się gry na automatach poza kasynem gry, a nie do wszelkich pozostałych gier hazardowych (prowadzonych bez wykorzystania automatu), urządzanych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał kompletnej oceny zarzutów odwołania. W swojej decyzji Dyrektor Izby Administracji Skarbowej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Nie było więc podstaw do zastosowania art. 229 O.p., a zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania. W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 O.p. Sąd nie podziela także stanowiska strony, wyrażonego w pkt. c skargi co do tego, że na podmiot inny niż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna nie może być nałożona kara pieniężna z uwagi na fakt, że ów inny podmiot nie należy do grupy uprawnionych do otrzymania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zauważyć trzeba, że treść art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest w tym zakresie jasna – karze podlega urządzający gry na automatach poza kasynem; ustawa nie różnicuje skutków naruszenia tego zakazu w odniesieniu do tych podmiotów, które zezwolenia nie posiadają, bo nie należą do kręgu uprawnionych do jego otrzymania, i w stosunku do tych, które o niego nie występowały choć mogły lub wystąpiwszy – nie otrzymały. Po pierwsze, sprzeciwia się temu dyrektywa wykładni prawa, zgodnie z którą nie należy rozróżniać czego ustawa nie rozróżnia, po wtóre podmioty działające z zupełnym lekceważeniem prawa, urządzające gry w sytuacji, gdy nawet nie są uprawnione do ubiegania się o udzielenie stosownej koncesji byłyby w lepszej sytuacji prawnej, niż te, które podjęły starania w celu jej uzyskania, lecz jej nie otrzymały. Sąd orzekający stwierdza zaś – jak już wyżej wskazał – że w jego ocenie nie do zaakceptowania jest stan, w którym podmiot działający nielegalnie nie będzie ponosił konsekwencji swoich działań, co więcej, właśnie z ich nielegalnego charakteru wywodzi skutki dla siebie korzystne. Zatem twierdzenie strony, że jako podmiot nieuprawniony do otrzymania koncesji na prowadzenie kasyna nie może podlegać karze z art. 89 u.g.h. nie jest zasadne. Wskazuje to na niezasadność skargi także w zakresie punktu c jej zarzutów. Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.) – Sąd oddalił skargę.