III SA/Gl 766/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi A. Z. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Katowicach na rzecz strony skarżącej kwotę 5.217 zł (słownie: pięć tysięcy dwieście siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] r., nr [...] wymierzającą skarżącej solidarnie A. Ż. i R. F. karę pieniężną w kwocie 12 000,00 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 - dalej powoływana jako O.p.) oraz art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 612 ze zm. - dalej powoływana jako u.g.h). Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym. A. Ż. prowadziła w lokalu przy ul. [...] w B. działalność gospodarczą. W dniu 22 października 2014 r. w lokalu tym funkcjonariusze celni ujawnili włączony i gotowy do gry automat o nazwie Casino Games umieszczony w szybie wystawowej wyklejonej symbolami "777", w związku z czym przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Dalsze czynności kontrolne wykazały, że gry urządzane na tym automacie organizowane są w celach komercyjnych i mają charakter losowy (była m.in. gra extra poker II czyli hazardowa gra karciana), gdyż wynik końcowy nie jest uzależniony od umiejętności i sprawności grającego, rozdanie kart i odkrycie ich walorów następowało bowiem bez jego udziału. Gracz daje wyłącznie impuls uruchamiający grę wprowadzając w ruch walce lub rozdając karty. Walce zatrzymują się samoczynnie, również karty samoczynnie odwracają się awersem niezależnie od woli gracza, który nie ma wpływu ani na układ symboli na walcach ani na wybór rozdawanych kart i ich ustawienie w sekwencję skutkującą wygraną, co oznacza, że wyniki rozgrywanych gier pozostają dla gracza nieprzewidywalne. Automat umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych (w postaci punktów umożliwiających przedłużenie gry lub rozpoczęcie nowej) oraz pieniężnych (w trakcie eksperymentu automat wypłacił dwie monety pięciozłotowe) i urządzane były w lokalu niebędącym kasynem gry, co było organowi wiadome z urzędu. Skarżąca przedłożyła umowę dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym w celu urządzenia gier na automatach poza kasynami nr [...] zawartą w B. [...] . pomiędzy skarżącą jako wydzierżawiającą a R. F., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "A" jako dzierżawcą. Umowa ta dotyczyła wydzierżawienia 1m2 powierzchni w lokalu użytkowym będącym we władaniu wydzierżawiającej na cele działalności gospodarczej dzierżawcy, w szczególności na zainstalowanie oraz użytkowanie automatu w celu urządzania gier poza kasynami i dotyczyła automatu o nazwie [...] , za co skarżąca otrzymywała czynsz dzierżawny w wysokości 250 zł miesięcznie. W konsekwencji dokonanych ustaleń organ wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry. Przed wydaniem decyzji skarżąca i właściciel automatu pismem z 25 czerwca 2015r. zostali poinformowani w trybie art. 200 § 1 O.p. o możliwości wypowiedzenia się co do zebranego materiału, zostało ono doręczone skarżącej działającej wówczas osobiście 2 lipca 2015r. Pismem, które wpłynęło do organu 8 lipca 2015r. pełnomocnik strony wniósł o dopuszczenie do zapoznania się z aktami i zakreślenie w tym celu terminu. Postępowanie w sprawie zakończyło się wydaniem przez organ I instancji decyzji z [...] r., którą wymierzono solidarnie karę pieniężną w kwocie 12 000,00 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry skarżącej (jako właścicielowi lokalu) i osobie fizycznej, która dysponowała automatem i wstawiła go do lokalu skarżącej na podstawie umowy dzierżawy. Organ uznał bowiem, że obie te osoby łącznie urządzały gry na badanym urządzeniu poprzez wspólne stworzenie warunków koniecznych do eksploatacji automatów. Skarżąca zapewniła bowiem lokal i zasilanie urządzenia w energię elektryczną umożliwiająca jego działanie, a R. F. dostarczył samo urządzenie. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem zarówno strona, jak i R. F. złożyli odwołanie. W swym odwołaniu skarżąca wnioskowała o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi i instancji. Organowi pierwszej instancji zarzuciła obrazę art. 200 O.p. poprzez naruszenie obowiązku wyznaczenia 7-dniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału. Natomiast R. F. zarzucił naruszenie: - prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i błąd w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że jest on urządzającym gry, podczas gdy do niego jako osoby fizycznej powołany przepis nie znajduje zastosowania, - Konstytucji RP poprzez naruszenie zakazu wielokrotnego karania osoby fizycznej za ten sam czyn zabroniony, co stanowi naruszenie zasady proporcjonalności, - błąd w ustaleniach faktycznych poprzez uznanie, że korzystanie z analogicznych urządzeń stanowi naruszenie prawa, podczas gdy wobec braku notyfikacji przepisów u.g.h. nie mogą one być stosowane, co potwierdził wyrok TSUE w sprawie C-213/11, - błąd w ustaleniach faktycznych poprzez uznanie, że korzystanie z analogicznych urządzeń stanowi naruszenie prawa, podczas gdy bezskuteczny jest zakaz urządzania gier poza kasynem, co nie pozwala na wymierzenie kary pieniężnej z uwagi na brak podstawy prawnej do jej zastosowania. Po rozpatrzeniu odwołań Dyrektor Izby Celnej zaskarżoną decyzją z [...] r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Powołując się na art. 8 u.g.h. organ wskazał, że postępowanie dowodowe prowadzone jest zgodnie z regułami określonymi w ustawie Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Przypomniał, że ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Zgodnie z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przez ośrodek gier - rozumie się kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w powyższym zakresie może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Natomiast karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Dalej organ odwoławczy podkreślił, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem oraz spełnienie przez dane urządzenie wymogów automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli czy gry w nich zainstalowane wypełniają definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h. Z zebranego materiału dowodowego w postaci protokołu kontroli wynikało, że w lokalu w B. było włączone i gotowe do gry urządzenie elektroniczne o nazwie Casino games. Na podstawie przeprowadzonej gry kontrolnej ustalono, że gry w nim zainstalowane mają charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur/kart do gry po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie ma wpływu na ich ustawienie. Funkcjonariusze ustalili również, że automat wypłaca pieniądze, jak również pozwala na uzyskanie wygranych rzeczowych, tj. punktów pozwalających na kontynuację gry bez konieczności ponownego kredytowania automatu. Wyniki gier są nieprzewidywalne dla grającego, gdyż po uruchomieniu gry następuje rozdanie kart albo obrót bębnów, a walory kart albo symbole, jakie ukazują się na ekranie układają się samoczynnie w sposób losowy i bez udziału grającego. Powyższe ustalenia dały podstawę do stwierdzenia, iż badane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Kolejnym elementem, na który organ wskazał a niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej było ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry. W rozpoznawanej sprawie organ uznał, że osobami urządzającymi gry są łącznie skarżąca jako władająca lokalem użytkowym, w którym zainstalowano automat i udostępniono go klientom, jak i P. F. , właściciel urządzenia, czerpiący korzyści materialne z jego eksploatacji. Nie jest też sporne, że skarżąca ani właściciel automatu nie posiadali koncesji na prowadzenie kasyna, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h. Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniach wskazano, że nie są one zasadne. Organ wskazał na liczne wyroki sądów administracyjnych potwierdzające słuszność dokonanych ustaleń i ich oceny oraz nałożenia na skarżących kary pieniężnej w kwocie 12 000 zł z racji użytkowania jednego automatu do gier hazardowych. W kwestii zarzutu naruszenia art. 200 § 1 O.p., podniesionego w odwołaniu strony skarżącej, organ stwierdził, że jest on bezzasadny. Przypomniał, że strona – działająca wówczas osobiście - została poinformowana o możliwości zapoznania się z materiałami sprawy, a organ nie ma obowiązku ponawiać tego zawiadomienia, tylko dlatego, że zostanie ustanowiony pełnomocnik. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem skarżąca A. Z. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Domagając się uchylenia decyzji obu instancji oraz zasadzenia kosztów procesu zarzuciła organowi naruszenie art. 123 § 1 i art. 200 § 1 O.p. poprzez brak skutecznego wyznaczenia terminu do końcowego zaznajomienia się z materiałem, co miało wpływ na wynik sprawy z racji uniemożliwienia pełnomocnikowi zapoznania się z aktami i złożenia wniosków dowodowych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Na rozprawie 15 listopada 2016r. pełnomocnik skarżącej dodatkowo podniósł, że w decyzji brak jest rozważań na temat przypisania skarżącej cech osoby urządzającej gry. Wskazał, że jedynie udostępniła ona lokal na podstawie umowy dzierżawy, nie dokonywała natomiast innych czynności mogących wskazywać, że to ona jest podmiotem urządzającym gry. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie z powodów, które zostały w niej podniesione. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej P.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, że jest ona wadliwa. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 ug.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Dyrektor Izby Celnej ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu zajmowanym przez stronę urządzane były gry hazardowe na automacie Casino Games, a urządzającym gry była skarżąca wraz z właścicielem urządzenia, która to ustalenie kwestionuje. Dostępne w automacie gry spełniały przesłanki art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., co wykazał przeprowadzony eksperyment w postaci gry kontrolnej. Analizując zgromadzony materiał dowodowy należy stwierdzić, że przeprowadzone przez organy administracji celnej postępowanie pozwoliło jedynie na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym urządzeniu, prowadzone były gry losowe, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako automat do gier hazardowych. Nie ma też wątpliwości, że automat znajdował się poza kasynem gry. Natomiast Sąd uznał ustalenia organu co do pełnienia przez skarżącą roli "urządzającej gry" za wadliwe. Zebrany w sprawie materiał dowodowy w postaci umowy z 1 października 2014r., na mocy której skarżąca wydzierżawiła 1m2 lokalu pod automat na osoby trzeciej nie oznacza jeszcze, że urządzającym gry na automacie Casino games jest skarżąca. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji pojęcia "urządzającego gry". Należy więc w takim wypadku odwołać się do definicji słownikowych. I tak, według Wielkiego słownika poprawnej polszczyzny (pod red. Andrzeja Markowskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2011 r.), zwrot "urządzać" oznacza "wyposażać, zagospodarowywać, organizować coś, przedsiębrać, stwarzać komuś odpowiednie warunki do życia." Urządzającym gry jest więc podmiot realizujący (wykonujący) te czynności. Konieczna jest zatem jakaś forma aktywnego udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych (zobacz wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1412/15 z 23 sierpnia 2016 r. czy II SA/203/16 z 19 sierpnia 2016 r., dost. www.nsa.gov.pl). Zdaniem Sądu orzekającego sama dzierżawa powierzchni lokalu i pobieranie z tego tytułu czynszu, dowodzi wyłącznie prowadzenia działalności w tym zakresie, i ta jest przedmiotem opodatkowania z racji osiąganego dochodu. Innymi słowy, aby skutecznie przypisać komuś status urządzającego gry organ musi wykazać, że podejmował on działania skutkujące osiąganiem dochodu z działalności regulowanej ustawą o grach hazardowych i czynił to z naruszeniem jej regulacji. W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie można organowi przypisać uchybienie polegające na błędnym uznaniu, że związek skarżącej z organizowaniem gier był inny, niż tylko wynajęcie powierzchni lokalu i że brała ona jakikolwiek udział w tym procederze albo czerpała z niego korzyści, przy czym pobieranie czynszu dzierżawy nie jest tożsame z organizowaniem gier. Nie mógł natomiast odnieść skutku zarzut naruszenia art. 123 § 1 i art. 200 § 1 O.p., co miało nastąpić poprzez zaniechanie przez organ I instancji powtórnego wyznaczenia terminu do zapoznania z materiałami sprawy i poinformowania o tym pełnomocnika. Po pierwsze, czynność zawiadomienia została dokonana w stosunku do skarżącej, która w dacie tej czynności nie ustanowiła jeszcze pełnomocnika, zaś żaden przepis prawa nie nakłada na organ obowiązku jej powtarzania w sytuacji, gdy pełnomocnik zostanie ustanowiony później. Taka wykładnia art. 200 § 1 O.p. – poza tym, że byłaby wykładnią contra legem – prowadziłaby do faktycznej niemożności ukończenia każdego postępowania poprzez powoływanie kolejnych pełnomocników, ich zapoznawanie ze sprawą i odwoływanie. Po wtóre, aby zarzut obrazy art. 200 § 1 O.p. mógł być uwzględniony konieczne jest wykazanie, że uchybienie w zakresie zaznajomienia strony z materiałami postępowania miało wpływ na wynik sprawy, a tak w badanym przypadku nie było. Strona została bowiem poinformowana o przysługującym jej prawie, w postępowaniu przed organem I instancji korzystała z prawa wypowiedzi poprzez składanie pism procesowych (z 29 kwietnia 2015r. i 8 maja 2015r.), a w toku postępowania odwoławczego żadne wnioski dowodowe nie zostały przez nią złożone. Również innych uchybień w rozstrzygnięciu organu Sąd nie dostrzegł. Zarówno jego stanowisko co do charakteru gier, kompetencji funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia eksperymentu i poczynienia na tej podstawie ustaleń bez konieczności wystąpienia o wydanie decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej, czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy jest prawidłowe. Odnośnie kwestii obowiązywania w krajowym systemie prawnym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 tej ustawy wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny 16 maja 2016 r. podjął uchwałę sygn. akt II GPS 1/16 następującej treści: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm ). Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, bowiem podjęta została w składzie 7 sędziów NSA na podstawie art. 264 § 2 P.p.s.a. i ma moc powszechnie wiążącą, a zatem wiąże również organy celne. Jasno z niej wynika, że zdaniem NSA art. 89 u.g.h. obowiązuje w krajowym systemie prawnym. Wreszcie wskazać trzeba, że TSUE wyrokiem z 13 października 2016r. wydanym w sprawie C-303/15 orzekł, że "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, (tj. art. 6 ust. 1 u.g.h. stwierdzający, że działalność w zakresie m.in. gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry) nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu." Mając na uwadze, że organ dopuścił się naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i uznanie, że na skutek zawarcia umowy dzierżawy skarżąca stała się "urządzającą gry" w rozumieniu u.g.h., na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w związku z art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach orzekł na podstawie art. 200 i 205 § 2 P.p.s.a.