III SA/Gl 883/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć (spr.), Protokolant Specjalista Agnieszka Górecka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2019 r. sprawy ze skargi A w B. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Zarządu Województwa Śląskiego na rzecz strony skarżącej kwotę [...] zł (słownie [...]) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 4 września 2019 r. sygn. akt I GSK 136/19, uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 13 września 2018 r. sygn. akt III SA/Gl 796/18, oddalający skargę A w B. (dalej skarżąca, strona) na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z [...] nr [...], w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej. Z akt sprawy wynika, że skarżąca zawarła z Województwem Śląskim umowę o dofinansowanie projektu "Nowoczesna uczelnia – poprawa warunków kształcenia w A w B.". Zarząd decyzją z [...] r. zobowiązał skarżącą do zwrotu części dofinansowania - [...] zł wraz z odsetkami. Organ stwierdził, że skarżąca zarówno w Biuletynie Zamówień Publicznych z [...] r., jak i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia określiła, że wykonawca winien na potwierdzenie spełnienia wymaganych warunków zamówienia przedstawić wykaz wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie realizację co najmniej jednej roboty potwierdzającej, że wykonywał roboty budowlane w obiektach użyteczności publicznej o kubaturze nie mniejszej niż 12.000 m3 lub powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 2.000 m2 oraz wartości brutto inwestycji minimum 8.000.000 zł. Organ podniósł, że tak określone warunki mogły wykluczyć z postępowania potencjalnych wykonawców, którzy posiadają wystarczające kompetencje do wykonania prac objętych zamówieniem. Mogło to skutkować ograniczeniem liczby ofert składanych przez potencjalnych wykonawców, co stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej L z 31 lipca 2006 nr 210, str. 25; dalej: rozporządzenie 1083/2006). Powyższe ogranicza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a więc narusza art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej: p.z.p.), a w rezultacie powoduje szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Zarząd wskazał, że w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości organ dokonuje własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia szkody, jaka wywołała lub mogła wywołać w okolicznościach danej sprawy. Organ stwierdził, że w sprawie została zastosowana 5% korekta zgodnie z Tabelą 4, pkt 12 Taryfikatora. Przy czym dodał, że zastosowana 5% wskaźnik korekty stanowi jeden z najniższych możliwych wysokości korekty i nie znalazł argumentacji na jej obniżenie. Decyzją z [...] r. Zarząd utrzymał w mocy ww. decyzję. WSA w Gliwicach wyrokiem z 2 września 2015 r. sygn. akt III SA/Gl 728/15 uchylił decyzję z [...] r. WSA podzielił ocenę organu, że warunki w zakresie posiadania doświadczenia zawarte w ustanowionych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ ograniczają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż wykluczają potencjalnych wykonawców, którzy posiadają kompetencje, ale nie posiadają doświadczenia w robotach budowlanych w obiektach użyteczności publicznej. Tym samym w sprawie skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. Przyczyną uchylenia ww. decyzji było to, że Zarząd nie uzasadnił, w oparciu o jakie przesłanki nałożył 5% korektę zgodnie z Tabelą 4 pkt 12 Taryfikatora, a odwołał się jedynie do uznaniowego charakteru tego rozstrzygnięcia. WSA podkreślił, że uznaniowy charakter rozstrzygnięcia nie sprowadza się do dowolnego ustalenia wysokości korekty i podlega ocenie sądu na równi z pozostałymi przesłankami w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości. Takich rozważań nie zawierała decyzja, pomimo że obniżenie zalecanej stawki maksymalnej przewidziane jest wprost i może wynosić do 50% wartości wskaźnika wyjściowego. Tak więc przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ winien odnieść się do tych uwag i ponownie rozważyć miarkowanie korekty przy uwzględnieniu okoliczności sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 21 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 370/16 oddalił skargę kasacyjną Zarządu od ww. wyroku WSA. W wykonaniu ww. wyroków Zarząd decyzją z [...] r. utrzymał w mocy własną decyzję z [...] r. W motywach decyzji Zarząd wyjaśnił, że w związku z naruszeniem art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 p.z.p. przyjął wskaźnik 5% korekty zgodnie z tabelą 4 poz. 12 Taryfikatora. Organ podkreślił, że stwierdzone naruszenie nie ma charakteru formalnego, a wskazana pozycja Taryfikatora odpowiada jego skutkom i stopniowi "szkodliwości", a zatem jest najbardziej adekwatne do wykazanej nieprawidłowości. Zdaniem organu brak jest podstaw do miarkowania korekty poniżej progu 5%, ponieważ wskaźniki procentowe przewidziane w Taryfikatorze traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu tylko wtedy, jeśli zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Jest to dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów, gdyż w takim przypadku minimalny poziom korekty został wskazany wprost jako dolna granica przewidzianego przedziału. Zdaniem organu brak jest okoliczności przemawiających za dalszym miarkowaniem korekty finansowej, a z uwagi na charakter i wagę nieprawidłowości. Organ dodał, że miarkowanie korekty finansowej wynikającej z Taryfikatora stanowi uprawnienie, a nie obowiązek organu go stosującego. Przemawiać za tym powinny szczególne okoliczności i charakter naruszeń. Organ nie znalazł podstaw do obniżenia nałożonej korekty, szczególnie, że naruszenie przez stronę przepisów Prawa zamówień publicznych wypełnia przesłankę z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Charakter tych naruszeń jest zbyt poważny aby obniżyć korektę. Przy czym za miarkowaniem korekty nie przemawia też charakter projektu ani podmiotu realizującego inwestycję. Wyrokiem z 13 września 2018 r. sygn. akt III SA/796/18, WSA oddalił skargę beneficjenta. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że organ podporządkował się wytycznym i ocenie prawnej zawartym w poprzednim wyroku. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył beneficjent, zaskarżając orzeczenie w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania WSA. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 4 września 2019 r. sygn. akt I GSK 136/19, uchylił wyrok Sądu pierwszej instancji i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania temu Sądowi. W uzasadnieniu NSA wskazał, że skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, albowiem trafnie postawiono zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. przez brak należytego wyjaśnienia motywów wyroku. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje: Skarga okazała się zasadna. Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która w myśl art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm. – dalej jako p.p.s.a.) odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. W ramach kontroli działalności administracji publicznej przewidzianej w art. 3 ustawy p.p.s.a. sąd uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a.), zaś jedynym ograniczeniem w tym zakresie jest zakaz przewidziany w art. 134 § 2 ustawy p.p.s.a. Orzekanie w granicach sprawy (art. 135 ustawy p.p.s.a.) oznacza sprawę będącą przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność, jako pochodną określonego stosunku administracyjnoprawnego i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa. Fakt uprzedniego wydania w niniejszej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny wyroku z 4 września 2019 r. sygn. akt I GSK 136/19 ma ten skutek, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, "granice sprawy", o których mowa w art. 134 § 1 i art. 135 ustawy p.p.s.a. podlegają zawężeniu do granic w jakich rozpoznał skargę kasacyjną Naczelny Sąd Administracyjny i wydał orzeczenie na podstawie art. 185 § 1 tej ustawy. Tak więc Wojewódzki Sąd Administracyjny ponownie rozpoznając sprawę, nie może stosować postanowień art. 134 § 1 i art. 135 bez uwzględnienia brzmienia przepisów art. 168 § 3, art. 183 § 1 oraz art. 190 powołanej ustawy (por. wyrok NSA z 20 września 2006 r. sygn. akt II OSK 1117/05, LEX nr 238489). Zgodnie bowiem z art. 190 ustawy p.p.s.a. zdanie pierwsze - sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Przez ocenę prawną rozumie się wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawa materialnego i procedury oraz sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie, a pojęcie to obejmuje zarówno krytykę sposobu zastosowania normy prawnej, jak i wyjaśnienie, dlaczego stosowanie tej normy zostało uznane za błędne. W orzecznictwie trafnie wskazuje się, że pojęcie "wykładni prawa" użyte w art. 190 ustawy p.p.s.a. należy rozumieć wąsko jako ustalenie znaczenia przepisów prawa (tak wyrok NSA z 17 listopada 2010 r. sygn. akt II GSK 963/09, LEX nr 746366). Związanie sądu pierwszej instancji wykładnią dokonaną przez NSA nie obejmuje zatem kwestii będących jej przedmiotem, lecz wykraczających poza przesłanki pozytywnego lub negatywnego ustosunkowania się do podstaw kasacyjnych, poglądów prawnych wypowiedzianych na marginesie orzeczenia, a także ocen dotyczących stanu faktycznego sprawy. Sąd pierwszej instancji jest związany dokonaną przez NSA wykładnią prawa odnośnie takiego, a nie innego rozumienia określonych przepisów prawa w zakresie sformułowanych w skardze kasacyjnej jej podstaw, co nie odnosi się jednak do oceny prawidłowości ustaleń stanu faktycznego. Możliwość odstąpienia od zawartej w orzeczeniu wykładni prawa istnieje tylko wtedy, gdy stan faktyczny ustalony w wyniku ponownego rozpoznania sprawy uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego nie mają zastosowania przepisy wyjaśnione przez NSA, a nadto gdy po wydaniu orzeczenia NSA zmieni się stan prawny. Jest to jednak możliwość raczej teoretyczna. Skoro bowiem sąd administracyjny kontroluje legalność aktów administracyjnych, to stosuje prawo obowiązujące w dniu ich wydania. Zmianie, co najwyżej, mogą ulec przepisy proceduralne. Przy czym stwierdzenie przesłanki z art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) ustawy p.p.s.a. nie zwalnia sądu od zbadania legalności decyzji co do istoty sprawy (tak wyrok NSA z 4 września 2007 r., sygn. akt I FSK 1130/06, LEX nr 384165). Odnosząc przedstawione wyżej rozważania do okoliczności niniejszej sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, nie stwierdził zaistnienia przesłanek umożliwiających odstąpienie od oceny prawnej wyrażonej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 września 2019 r. sygn. akt I GSK 136/19. Oznacza to, że dalsze rozważania dotyczące zaskarżonej decyzji muszą być prowadzone w oparciu o stanowisko Sądu wyższej instancji. Przystępując zatem do ponownego rozpoznania niniejszej sprawy w wyżej zakreślonych ramach stwierdzić należy, że skarga jest zasadna. W pierwszym rzędzie wskazać trzeba, iż w uzasadnieniu wyroku z 4 września 2019 r. sygn. akt I GSK 136/19 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że spór w sprawie – po wydaniu wyroków: WSA z 2 września 2015 r. sygn. akt III SA/Gl 728/15 i NSA z 21 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 370/16 – dotyczy tylko możliwości zastosowania obniżenia zastosowanej przez organ 5% korekty wynikającej z Tabeli 4 pkt 12 Taryfikatora. NSA podkreślił, że WSA uchylając decyzję Zarządu z [...] r. zaznaczył, że decyzja w tym przedmiocie ma charakter uznaniowy, jest określana metodą wskaźnikową, a jej obniżenie, tj. zalecanej stawki maksymalnej przewidziane jest wprost i może wynosić do 50% wartości wskaźnika wyjściowego (5 %). W związku z tym WSA nakazał odnieść się organowi do tych uwag i rozważyć miarkowanie korekty przy uwzględnieniu okoliczności sprawy. NSA dodał, że organ jak i WSA – z uwagi na treść art. 153 p.p.s.a. – związani są oceną prawną i wskazaniami wynikającymi z przywołanego wyroku w omawianej kwestii. Oznacza to także, że organ jak i WSA rozstrzygając ponownie kwestię ewentualnego miarkowania korekty, nie powinny poprzestać na odwołaniu się do argumentów, których przywołanie nie uchroniło od uchylenia decyzji z [...] r. Kwestia miarkowania korekty powinna być rozważona w ramach podnoszonych przez skarżącą okoliczności i z przywołaniem innej (dodatkowej) niż dotychczas argumentacji. NSA za zasadne uznał zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez pominięcie przez WSA podnoszonych przez skarżącą okoliczności, które mają wg niej przemawiać za obniżeniem korekty (udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia kilku oferentów, braku odwołań ze strony oferentów i potencjalnych oferentów, szczególnego charakteru przedmiotu umowy o dofinansowanie, która dotyczyła budowy specjalistycznego budynku dydaktyczno-laboratoryjnego na potrzeby publicznej uczelni wyższej, akceptacji w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wprowadzania w zamówieniach publicznych warunku posiadania doświadczenia przy wykonywaniu budynków użyteczności publicznej, co świadczy o znikomej wadze naruszenia przepisów p.z.p. i niewystąpieniu nawet potencjalnej straty finansowej). Rozważenia tych kwestii nie zawiera także uzasadnienie zaskarżonej decyzji organu z [...] r. Sąd nie może zastępować organu w uzasadnieniu decyzji. Zatem ponownie rozstrzygając sprawę miarkowania korekty, stosownie do zaleceń NSA, organ nie poprzestanie na odwołaniu się do argumentów, które były przywołane w uzasadnieniu decyzji z [...] r., ale dodatkowo rozważy tę kwestię w ramach podnoszonych przez skarżącą okoliczności i z przywołaniem innej (dodatkowej) niż dotychczas argumentacji. Mając na uwadze powyższe w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a., Sąd uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.). Na zasądzone koszty (13.634 zł) składały się: wpis od skargi (2.817 zł) opłata skarbowa za pełnomocnictwo (17 zł) oraz koszty zastępstwa adwokata (10.800 zł). ----------------------- 10 7 5