III SA/Gl 906/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Adam Gołuch, Asesor WSA Piotr Pyszny, Protokolant Sekretarz sądowy Izabela Maj-Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2022 r. sprawy ze skargi T S.A. z siedzibą w Z. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 21 kwietnia 2021 r. nr 1252/RR/2021 w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z 21 kwietnia 2021 r., nr 1252/RR/2021, Zarząd Województwa Śląskiego jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2014 – 2020 (w skrócie jako Instytucja Zarządzająca" lub "IZ") utrzymał w mocy swą wcześniejszą decyzję z 16 grudnia 2020 r., nr [...], nakładającą na T. Spółka Akcyjna w Z. obowiązek zwrotu dofinansowania w łącznej kwocie 1.032 274,07 zł przyznanego w ramach RPO WŚl na lata 2014 – 2020 wraz z ustawowymi odsetkami. Jako podstawę prawną swej decyzji Instytucja Zarządzająca wskazała: art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. w Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j. w Dz. U. z 2020 r., poz. 1668 .), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 12a pkt 1 w zw. z art. 60 pkt 6 i art. 61 ust. 3 pkt 2 i art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. w Dz.U. z 2021, poz. 305) oraz w zw. z art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (t.j. w Dz. U. z 2020 r., poz. 818, w skrócie jako "ustawa wdrożeniowa"). W jej uzasadnieniu Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że 13 lipca 2018 r. została zawarta z T. S.A. z siedzibą w Z. (dalej również jako: "Beneficjent" lub "Spółka") umowa o dofinansowanie projektu pn. "Zmiana stylu życia osób w wieku aktywności zawodowej szansą do walki z chorobami cywilizacyjnymi, jakimi są otyłość i cukrzyca w XXI wieku". Umowę zawarto w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego (dalej: "umowa o dofinansowanie projektu"). Ustalono w niej, że realizacja projektu rozpocznie się 1 czerwca 2018 r. a zakończy 31 maja 2021 r. Celem projektu była "...profilaktyka nadwagi, otyłości, cukrzycy. Poprawa dostępności do profilaktyki, diagnostyki i rehabilitacji leczniczej ułatwiającej pozostanie w zatrudnieniu i powrót do pracy. Promowanie profilaktyki zdrowotnej, której celem jest przeprowadzanie badania poziomu glukozy we krwi, propagowanie zdrowego stylu życia. Uświadamianie społeczeństwa jakie zagrożenia niesie za sobą otyłość, nadwaga i cukrzyca. (...) Dotarcie do szerokiej grupy docelowej mieszkańców w wieku aktywności zawodowej. Zwiększenie wykrywalności nadwagi, otyłości, cukrzycy do 2020 r., zwiększenie świadomości zagrożenia, wsparcie w zakresie ryzyka chorób cywilizacyjnych. Program dedykowany jest mieszkańcom województwa śląskiego w wieku aktywności zawodowej w określonym przedziale wiekowym: Programu otyłości, nadwagi - dla osób w wieku 18-40 lat. Program profilaktyki cukrzycy dla osób w wieku 35-64 lat. Program kierowany dla osób nie posiadających w wywiadzie rozpoznanych ww. schorzeń, nie biorących udziału w programach profilaktycznych w ciągu ostatnich 3 lat". Zgodnie z § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu ocena kwalifikowalności poniesionego wydatku dokonywana miała być w trakcie realizacji projektu poprzez ocenę wniosków o płatność oraz w trakcie kontroli projektu, w szczególności kontroli na miejscu realizacji projektu lub w siedzibie Beneficjenta. W Informacji pokontrolnej nr [...] (kontrola przeprowadzona w dniach 12- 14 marca 2019 r.) wskazano, że: "w wyniku przeprowadzonych czynności sprawdzających zidentyfikowano istotne ryzyko niezrealizowania założeń merytorycznych projektu oraz osiągnięcia jego wskaźników. Pomimo znacznego (1/4) upływu okresu realizacji projekt nie przynosi oczekiwanych efektów. Zgodnie z przyjętym do dofinansowania wnioskiem, projekt zakładał objęcie programem zdrowotnym 239 471 osób. Do dnia kontroli wsparciem objęto 437 osób, tj. 0,18%". W wyniku kontroli stwierdzono nieprawidłowości w czterech obszarach: 1. nieprawidłowość projektu w wymiarze partnerskim w zakresie rozliczeń finansowych, 2. naruszenie warunków kwalifikowalności wydatków przez wypłacanie zaliczkowe wynagrodzenia wykonawcom umów o dzieło, 3. nieprawidłowości w obszarze zaangażowania personelu projektu przez zawarcie umów z naruszeniem prawa, 4. nieprawidłowości w realizacji projektu - ryzyko nieosiągnięcia założonego celu projektu. Ustalenia te stanowiły podstawę rozwiązania przez IZ RPO WSL umowy o dofinansowanie projektu, co nastąpiło podjęciem uchwały z 6 maja 2020 r. nr [...] w sprawie rozwiązania umowy o dofinansowanie projektu nr [...]. Pismem z 12 maja 2020 r. IZ poinformowała Beneficjenta, że wypowiada umowę o dofinansowanie projektu, uznając za niekwalifikowalne wszystkie wydatki poniesione przez Beneficjenta w ramach projektu. Pismo to zostało uznane za doręczone z dniem 27 maja 2020 r. Kolejnym pismem 2 lipca 2020 r. IZ wezwała Beneficjenta do zwrotu całości przekazanego dofinansowania wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania transzy dofinansowania, tj. 13 sierpnia 2018 r., do dnia zwrotu przedmiotowej kwoty na konto IZ, w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia doręczenia przedmiotowego wezwania. Beneficjent potwierdził odbiór wezwania 16 lipca 2020 r., o czym świadczy Urzędowe Poświadczenie Doręczenia (UPD: 3312975), ale nie zwrócił środków uznanych za nieprawidłowe we wskazanym mu terminie i zakresie, dlatego została wydana decyzja nakładająca na niego obowiązek zwrotu dofinansowania wraz z odsetkami. W skardze na tę decyzję Spółka T. zarzuciła Instytucji Zarządzającej: - naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj: 1) art. 207 ust. 8 pkt 1) w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2) ustawy o finansach publicznych przez wezwanie Skarżącej do zwrotu środków w sytuacji, gdy nie wystąpiły przesłanki zwrotu rozumiane jako wykorzystanie środków z naruszeniem procedur dokonywania wydatków, 2) art. 207 ust. 1 pkt 2) oraz ust. 9 o finansach publicznych, polegające na przyjęciu, że w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 tej ustawy, skutkujących wydaniem zaskarżonej decyzji, 3) art. 206 ust. 1 o finansach publicznych oraz art. 52 ust. 1 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 przez niezgodne z umową o dofinansowanie wypowiedzenie tej umowy na podstawie jej § 34 ust. 2 pkt 1) oraz 8) w sytuacji, gdy z okoliczności sprawy nie wynika aby spełnione zostały przesłanki do rozwiązania umowy przez Organ, 4) art. 52a ustawy wdrożeniowej przez jego niezastosowanie przez Organ i niedokonanie pomimo wniosków Skarżącej zmian w zakresie realizacji projektu, które przyczyniłyby się do wzrostu efektywności realizacji projektu i które były dopuszczone przepisami prawa, 5) art. 12 oraz art. 5 ust. 1 - 2 oraz art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem C0VID-19 w 2020 r. (Dz.U. z 202 r., poz. 694) - przez ich niezastosowanie w niniejszej sprawie i uznanie, że brak jest związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem epidemii choroby C0VID-19 a problemami z realizacją Projektu w sytuacji, gdy skutki pandemii miały bezpośredni oraz pośredni wpływ na realizację Projektu przez Skarżącą, - naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy; 1) art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 7 oraz w zw. z art. 80 k.p.a. przez utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy wskutek zaniechania podjęcia przez organ wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz dowolną, a nie swobodną ocenę materiału dowodowego, w szczególności: a) brak należytego ustalenia w zakresie szkody (choćby potencjalnej) w budżecie unijnym, b) niewystarczające dokonanie ustaleń w zakresie charakteru i wagi rzekomego "naruszenia" i braku podstaw do obniżenia wysokości kwoty zwrotu bądź odstąpienia od nałożenia tego obowiązku, c) dokonaniu błędnych ustaleń faktycznych co do realizacji celu projektu, osiągnięcia wskaźników produktu i rezultatu zgodnie z umową o dofinansowanie oraz co do treści samej umowy o dofinansowanie w zakresie celu projektu, - które to naruszenia przepisów miały istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem organ nie ustalił i nie rozważył wszelkich wymaganych oraz możliwych do ustalenia aspektów dotyczących wykazania nieprawidłowości, w tym ewentualnych strat poniesionych przez budżet Unii Europejskiej, zaś właściwa ocena całokształtu materiału zgromadzonego w toku postępowania, w tym tych na korzyść strony, winna była skutkować poczynieniem przez organ odmiennych ustaleń faktycznych, w tym ustalenie, że doszło do osiągnięcia chociażby częściowo realizacji celu projektu. Ostatni zarzut skargi dotyczy naruszenia przepisów art. 27 § 1 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 oraz art. 27 § 2, art. 26 § 2 i art. 15 k.p.a. przez wydanie zaskarżonej decyzji na skutek wniosku skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy przez tych samych członków organu - Zarządu Województwa, którzy wydali pierwszą decyzję (decyzja z dnia 16 grudnia 2020 roku) w sprawie, a co za tym idzie podlegali wyłączeniu z mocy prawa od udziału w tym postępowaniu, czym naruszono zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. W uzasadnieniu swej skargi Spółka stwierdziła, że działania IZ są przedwczesne, nieusprawiedliwione i nadmiernie rygorystyczne. Spółka przystąpiła do realizacji zadań nakreślonych umową. Zorganizowała kilka konferencji, spotkań informacyjnych, skierowała zapytania do szkół, instytucji i zakładów pracy. Organ powinien ustalić, czy żaden z celów umowy nie został zrealizowany, czy niektóre z nich tak, a to stałoby na przeszkodzie żądaniu zwrotu całej zaliczki. Spółka podnosiła problemy z realizacją umowy, np. problemy z pozyskiwaniem danych osobowych potencjalnych uczestników zadań i problemy, które pojawiły się w związku z epidemią wirusa SARS –Cov2. Organ nie przystał na zmiany umowy przynajmniej w zakresie wydłużenia okresu realizacji projektu, a mógł to zrobić zgodnie z art. 52a ustawy wdrożeniowej. Ponadto, zapisy § 34 ust. 2 pkt 1 oraz pkt 8 umowy dotyczą rozwiązania umowy z powodu nieosiągnięcia zamierzonych wskaźników przez beneficjenta z przyczyn przez niego zawinionych oraz z powodu uporczywego uchylania się od wykonania obowiązków, co nie miało miejsca. Interpretacji umowy należało dokonywać w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego, a w tym kontekście nie można postawić Spółce zarzutu umyślnego doprowadzenia do braku realizacji wskaźników przyjętych w umowie. Nie było po stronie Spółki zawinienia w braku osiągnięcia tych wskaźników, nie zostało to spowodowane okolicznościami, za które Spółka ponosi odpowiedzialność. Nie było po jej stronie ani nieumyślności, ani niedbalstwa. Inny przepis umowy - § 19 ust. 1 pkt 4 i 6 dotyczy możliwości rozwiązania umowy w przypadku uporczywego uchylania się od obowiązków dotyczących udzielania informacji i wyjaśnień, ale to również nie miało miejsca. Dalej Spółka stwierdziła, że żądanie zwrotu środków musi być poprzedzone ustaleniem, że doszło do nieprawidłowości rozumianych jako naruszenie prawa unijnego lub krajowego, które ma lub może mieć ujemny wpływ na budżet Unii. Tak wynika z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 1303/2013. Tymczasem organ nie wykazał żadnej realnej ani potencjalnej szkody dla budżetu Unii. Organ wadliwie uznał, że ogłoszenie stanu epidemicznego nie miało żadnego związku z realizacją umowy. Obostrzenia związane ze stanem epidemii stanęły na przeszkodzie realizacji umowy, a art. 12 ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r. pozwala w takiej sytuacji na zmiany w zawartej już umowie. W ostatnim zarzucie skargi Spółka stwierdziła, że naruszona została zasada dwuinstancyjności postępowania, ponieważ w wydaniu zaskarżonej decyzji wzięli udział członkowie Zarządu Województwa Śląskiego, którzy wcześniej wzięli udział w wydaniu decyzji z 16 grudnia 2020 r. W oparciu o tak sformułowane z zarzuty Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. w Dz.U. z 2022 r., poz. 329, w skrócie jako "p.p.s.a.") oraz o uchylenie na podstawie art. 135 p.p.s.a. poprzedzającej ją decyzji z 16 grudnia 2020 r. nr [...]. Organ wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swe stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Podkreślił przy tym, że Podstawą prawną zaskarżonej decyzji jest przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., tj. wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Pod pojęciem innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., należy rozumieć nie tylko procedury określone przepisami prawa powszechnie obowiązującego, ale również postanowienia urnowy zawartej w wyniku wyłonienia danego projektu do dofinansowania. Spółka, jako strona umowy, zgodnie z § 4 ust. 1 tejże umowy zobowiązała się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie, oszczędnie, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów, zgodnie z obowiązującymi regułami, zasadami i postanowieniami wynikającymi z programu, uszczegółowienia, obowiązujących procedur, wytycznych oraz właściwych przepisów prawa krajowego oraz prawa unijnego. W § 3 ust. 4 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu w zakresie określonym i zatwierdzonym we wniosku, w sposób, który zapewni osiągnięcie i utrzymanie celów, w tym wskaźników produktu i rezultatu zakładanych we wniosku w trakcie realizacji oraz w okresie trwałości projektu. We wniosku o dofinansowanie projektu przewidziano realizację pięciu zadań: 1) badanie w zakresie nadwagi i otyłości, 2) konsultacja dietetyczna, 3) oznaczenie stężenia glukozy w osoczu krwi żylnej, 4) informacyjne spotkanie promujące badania profilaktyczne i zdrowy styl życia na poziomie powiatowym skierowane do grupy docelowej, 5) szkolenie w zakresie przeciwdziałania nadwadze i otyłości. Zadania te nie zostały zrealizowane, co pozostaje w ścisłej zależności z brakiem realizacji celów i wskaźników całego przedsięwzięcia, a to z kolei stanowi bezpośrednią przesłankę do uznania wszystkich poniesionych wydatków za niekwalifikowalne. Beneficjent naruszył zatem postanowienia umowy o dofinansowanie (tj. procedury, o których mowa w art. 184 u.f.p.), a tym samym spełniła się hipoteza normy art. 207 ust.1 pkt 2 u.f.p. tj. wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa wart. 184 u.f.p. Niedotrzymanie zaś warunków umowy zobowiązuje organ do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu. W tej sytuacji organ nie mógł postąpić inaczej, jak tylko wezwać Beneficjenta do zwrotu dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych zgodnie z ust. 8 pkt 1 ustawy. Uprawnionym było zatem zastosowanie w niniejszej sprawie również art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych, z którego wynika, że po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego przez organ w wezwaniu do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki. Uzasadnionym, zdaniem Instytucji Zarządzającej, było również rozwiązanie umowy w oparciu o jej § 34 ust. 2 pkt 1 i 8 z uwagi na brak postępu realizacji projektu skutkujący brakiem możliwości osiągnięcia założonych w projekcie wskaźników oraz uporczywe uchylanie się od obowiązków Beneficjenta w zakresie przedkładania na wezwanie IZ RPO WSL informacji, wyjaśnień i dokumentów związanych z realizacją projektu. Beneficjent wykazywał bardzo niski poziom osiągnięcia wskaźników, przy jednoczesnym udzielaniu odpowiedzi negatywnej na pytania dotyczące istnienia ryzyka nieosiągnięcia założonych wskaźników. To potwierdza fakt, że Beneficjent w sposób nieprawidłowy informował o stanie realizacji projektu oraz problemach z jego realizacją. Tym samym można stwierdzić, że niska liczba osób zakładanej we wniosku o dofinansowanie realizacji projektu nie wynikała z okoliczności niezawinionych przez Beneficjenta, czy też krótkotrwałych utrudnień. Zdaniem IZ nieskuteczność podejmowanych działań, opóźnienia i zaangażowanie zbyt małej liczby osób dowodzi, że Beneficjent ponosi winę za niezrealizowanie projektu. Organ stwierdził jednocześnie, że na realizację projektu nie miał żadnego wpływu ogłoszony od 14 marca 2020 r. na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stan zagrożenia epidemicznego w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2, jak również obowiązujący od 20 marca 2020 r. stan epidemii. Od 1 czerwca 2018 r. do 28 lutego 2020 r. Beneficjent przebadał mniej niż 1 % liczby osób zakładanej we wniosku o dofinansowanie, a zatem przed wskazanymi wyżej terminami związanymi z wystąpieniem przywołanej siły wyższej. Beneficjent nie zakończył realizacji żadnego zadania w ramach projektu, a tym samym nie uzyskał zakładanych wartości wskaźników, co jest dowodem zaprzestania realizacji projektu, a z całą pewnością potwierdza fakt realizowania projektu niezgodnie z umową. W momencie rozwiązania umowy o dofinansowanie przez IZ RPO WSL Beneficjent nie miał już możliwości zrealizowania projektu zgodnie z założeniami wniosku o dofinansowanie realizacji projektu oraz założeniami konkursu. Rozwiązanie przez IZ umowy z zachowaniem jednomiesięcznego okresu wypowiedzenia było uzasadnione, a to, zgodnie z § 36 ust. 1 umowy skutkowało zobowiązaniem do zwrotu całości lub części otrzymanego dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania dofinansowania. Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 52a ustawy wdrożeniowej Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że nie wyraziła zgody na zmianę umowy, ponieważ proponowane przez Spółkę zmiany były nie do zaakceptowania, gdyż były sprzeczne z Regionalnym programem przeciwdziałania nadwadze, otyłości i cukrzycy w województwie śląskim na lata 2017 - 2020, zmieniały podstawowe założenia konkursu i projektu, a przede wszystkim dlatego, że nadal nie gwarantowały jego realizacji. Nie było możliwe zastosowanie w sprawie przepisów art. 12 oraz art. 5 ust. 1 i 2, oraz art. 6 ustawy z 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem C0VID-19 w 2020 r. (Dz.U. z 2020 r, poz. 694), ponieważ przepisy te dotyczą sytuacji, gdy niemożliwość zrealizowania celu umowy była wynikiem wystąpienia COVID-19. Problemy Spółki z realizacją umowy miały miejsce od samego początku i wystąpiły na długo przed wystąpieniem COVID-19. Odnosząc się do ostatniego zarzutu skargi IZ podniosła, że postępowanie, w którym zapadła zaskarżona decyzja zostało przeprowadzone zgodnie z art. 7 i art. 80 k.p.a., a przepis art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 kodeksu nie ma zastosowania do członka zarządu województwa. Wojewódzki Sąd Administracyjny zajął w tej sprawie następujące stanowisko. Skarga jest nieuzasadniona. Przedmiotem sądowej oceny zgodności z prawem jest w tej sprawie decyzja nakładającą na Spółkę obowiązek zwrotu dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020. Dofinansowanie udzielone zostało na podstawie umowy zawartej w ramach programu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego. Ta zatem kwestia podlega ocenie Sądu – zasadność wezwania do zwrotu dofinansowania. Nie jest natomiast przedmiotem oceny sądu administracyjnego zasadność rozwiązania umowy o dofinansowanie, co jest przedmiotem zarzutu nr 3 skargi. Ocena taka wykracza poza ramy sądowej kontroli administracji publicznej. Rozstrzygnięcie sporu co do umowy cywilnoprawnej należy do sądu powszechnego. W sprawie niniejszej ocenie podlegało to, czy zaistniały podstawy do wydania decyzji administracyjnej nakazującej zwrot dofinansowania (porównaj w tym zakresie wyrok NSA z 11 marca 2020 r. o sygn. akt I GSK 186/18, wszystkie powołane tu wyroki sądów administracyjnych dostępne są w Bazie Orzeczeń na www.nsa.gov.pl). Przechodząc do poszczególnych zarzutów skargi Sąd stwierdza, że podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w ścisłym rozumieniu tego pojęcia – jako podstawy nałożonego na Spółkę obowiązku - stanowi przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z nim w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Kwestią zasadniczą staje się zatem odpowiedź na pytanie, czy środki przyznane Skarżącej były przez nią wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, co oczywiście wymaga ustalenia, o jakie procedury chodzi w tym przepisie. Jako przyjęty w sposób trwały w orzecznictwie sądów administracyjnych należy uznać pogląd, w myśl którego procedury, których naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakich mowa w art. 184 u.f.p. (porównaj wyroki: NSA z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, z 5 kwietnia 2022 r., sygn. akt I GSK 1378/21, z 18 stycznia 2017 sygn. akt II GSK 342/16). Taką też wykładnię tych przepisów przyjął organ orzekający w sprawie i jest to wykładnia prawidłowa. Prawidłowe jest również zastosowanie tych przepisów przez organ. Umowa ze Spółką zawierała jej zobowiązanie do realizacji projektu w zakresie określonym we wniosku o dofinansowanie w sposób, który zapewni osiągnięcie i utrzymanie celów, w tym wskaźników produktu i rezultatu zakładanych we wniosku w trakcie realizacji oraz w okresie trwałości projektu (§ 3 ust. 4 umowy). Naruszenie tych postanowień było bezsporne. Spółka ich nie neguje, a usiłuje wytłumaczyć okolicznościami od niej niezależnymi. Sąd zaznacza, że w zaskarżonej decyzji postawiono Spółce więcej zarzutów, niż tylko nieosiągnięcie celów umowy. Są one wymienione w 4 punktach decyzji i dotyczą: nieprawidłowości w zakresie rozliczeń finansowych pomiędzy Liderem – T. S.A. a Partnerem - Niepublicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej E. Sp. z o.o., kosztów związanych z zawartymi umowami o dzieło, zaangażowaniem personelu projektu i w końcu niezrealizowania założeń merytorycznych projektu oraz nieosiągnięcia jego wskaźników, ze wskazaniem, że "pomimo znacznego upływu okresu realizacji projekt nie przynosi oczekiwanych efektów". Do trzech pierwszych zarzutów Spółka nie ustosunkowała się, więc Sąd może uznać je za przyznane. Spór pomiędzy stronami podstępowania sądowego dotyczy kwestii, czy fakt, że na 16 miesięcy przed końcem realizacji projektu Beneficjent miał do objęcia programem 237 857 osób spośród planowanych 239 471, lub inaczej na to patrząc, objęcie programem po 21 miesiącach mniej niż 1% planowanych pacjentów, był wystarczającym do odstąpienia od umowy i, wracając do przedmiotu niniejszej sprawy, do żądania zwrotu dofinansowania. Sąd podziela pogląd organu, że niecelowym byłoby dalsze wydatkowanie pieniędzy na ten program, bo nic nie wskazywało na możliwość osiągnięcia jego zamierzonych rezultatów. Kolejny zarzut skargi dotyczy naruszenia przepisu art. 52a ustawy wdrożeniowej, który stanowi, że "Umowa o dofinansowanie projektu oraz decyzja o dofinansowaniu projektu mogą zostać zmienione, w przypadku gdy zmiany nie wpływają na spełnianie kryteriów wyboru projektu w sposób, który skutkowałby negatywną oceną tego projektu." Podkreślić należy, że to, czy umowa zostanie zmieniona pozostawiona jest uznaniu organu. Tymczasem organ uznał, że kontynuowanie programu nie dawało podstaw do przyjęcia, że dojdzie do znaczącej poprawy osiągnięcia wskaźników i końcowego efektu programu. Ocena ta ma uzasadnienie w analizie postępów w realizacji programu zawartej w uzasadnieniu decyzji z 16 grudnia 2020 r., na jej stronie 11, a to uprawniało organ do niezastosowania art. 52a ustawy wdrożeniowej (porównaj w tej kwestii wyrok NSA z 14 września 2021 r., sygn. akt I GSK 124/21). Zdaniem Sądu przepis ten nie został naruszony. Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów art. 12, art. 5 ust. 1 i 2, art. 6 ustawy o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r. Każdy z tych przepisów wymaga do jego zastosowania stwierdzenia, że nieprawidłowości lub brak realizacji celu umowy były skutkiem wystąpienia COVID-19 i tak: "W przypadku gdy nieprawidłowość indywidualna jest bezpośrednim skutkiem wystąpienia COVID-19, a beneficjent wykaże, że pomimo dochowania należytej staranności nie był w stanie zapobiec wystąpieniu tej nieprawidłowości..." (art. 5 ust. 1 i 2 ustawy), "W przypadku gdy na skutek wystąpienia COVID-19 niemożliwa okazała się realizacja celu, na który został poniesiony wydatek..." (art. 6), "W przypadku gdy na skutek wystąpienia COVID-19 realizacja postanowień umowy o dofinansowanie projektu albo decyzji o dofinansowaniu projektu w zakresie wynikającym z zatwierdzonych kryteriów wyboru projektów jest niemożliwa lub znacznie utrudniona..." (art. 12). Trafnie wskazał organ, że fakty, które stały się podstawą żądania zwrotu dofinansowania (wymienione w 4 punktach) zaistniały przed ogłoszeniem stanu zagrożenia epidemicznego a następnie stanu epidemii (odpowiednio 14 i 20 marca 2020 r.). Główny zarzut dotyczy tego, że od 1 czerwca 2018 r. do 28 lutego 2020 r. Spółka objęła programem mniej niż 1% liczby osób zakładanej we wniosku. Sąd nie zgadza się z zarzutem niewystarczających ustaleń w zakresie szkody w budżecie unijnym, charakteru i wagi naruszenia procedur i braku podstaw do obniżenia wysokość kwoty żądanej do zwrotu. Słusznie podniosła Spółka, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 cytowanego rozporządzenia, a więc nieprawidłowość, która ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu nieuzasadnionym wydatkiem. Nie chodzi tu zatem o spowodowanie szkody rzeczywistej, wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania takiej szkody. Szkoda taka nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie, a brak jest okoliczności, które wykluczyłyby wpływ uchybienia na budżet odnośnego funduszu (porównaj wyroki NSA z 18 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 342/16, WSA w Krakowie z 29 marca 2021 r., sygn. akt I SA/Kr 390/20). W niniejszej sprawie zachodzi ewidentna możliwość przyszłej straty finansowej dla budżetu unijnego wynikającej z ewentualnego wydatkowania pieniędzy na program, który już jest nie do zrealizowania, a w wymiarze konkretnym na utracie pieniędzy wydatkowanych już na ten program. Co do możliwości zmniejszenia kwoty żądanej do zwrotu, który to zarzut znalazł się w skardze w pkt II podpunkt 1 lit. b) skargi, Sąd stwierdza, że zgodnie z § 36 umowy Beneficjent zobowiązany jest do zwrotu całości lub części dofinansowania w przypadku rozwiązania umowy. Żądanie zwrotu całości dofinansowania jest uzasadnione przede wszystkim brakiem realizacji projektu, który został dofinansowany w całości, to znaczy do osiągnięcia końcowego rezultatu, a nie za jego fragment, nie mówiąc już o tym, że stopień realizacji niniejszego projektu był znikomy. Sąd odwoła się tu do wyroku WSA w Białymstoku z 16 lutego 2022 r., sygn. akt SA/Bk 545/21, w którym wyrażony został pogląd, iż niewywiązanie się z określonych w umowie o dofinansowanie obowiązków w zakresie osiągnięcia co najmniej 50% założonych wskaźników, które stanowią podstawę do oceny stopnia osiągnięcia celów projektu, powoduje, że cała kwota dofinansowania podlega zwrotowi, z uwagi na nieosiągnięcie założonych celów i rezultatów projektu, a szkoda w budżecie Unii Europejskiej stanowi równowartość kwoty podlegającej zwrotowi z uwagi na nieosiągnięcie celów i rezultatów projektu nawet w 50%. Ostatni z zarzutów skargi dotyczy naruszenia zasady dwuinstancyjności przez ponowne rozpatrzenie sprawy przez tych członków Zarządu Województwa, którzy brali udział w wydaniu pierwszej decyzji z 16 grudnia 2020 r. W tym zakresie należy odesłać do uchwały 7 sędziów NSA z 5 grudnia 2016 r., sygn. akt II GPS 2/16, zgodnie z którą "... przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 k.p.a. nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 u.f.p., w brzmieniu obowiązującym do dnia 12 września 2014 r., w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji." Teza ta, zgodnie z art. 269 § 1 p.p.s.a., ma charakter wiążący i jest akceptowana przez skład rozpoznający skargę w tej sprawie. Z powyżej przedstawionych powodów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem i dlatego oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.