III SA/Gl 909/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Adam Nita (spr.), Protokolant Specjalista Anna Wandoch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2018 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach (zwany dalej Organem odwoławczym lub Organem II instancji) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Katowicach (dalej określanego jako Organ I instancji) z [...]r., nr [...]. Organ I instancji dokonał w niej wymiaru kary pieniężnej w kwocie 48 000 zł., z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry "A" Sp. z o.o. (zwanej dalej Spółką, Stroną lub Skarżącym). Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco. W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Katowicach przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu o nazwie "B", położonym w K. przy ul. [...], będącym w dyspozycji Spółki. Podczas kontroli stwierdzono, że w lokalu znajdują się cztery urządzenia do gier, na których umieszczone były naklejki potwierdzające, że ich właścicielem jest Skarżący. Dwa z nich w chwili kontroli były włączone i gotowe do gry. Kontrolujący przeprowadzili eksperyment – gry kontrolne na dwóch maszynach znajdujących się w lokalu. Były to automaty o nazwie Hot Spot [...] i [...]. Pozostałe urządzenia nie zostały poddane eksperymentom, ponieważ miały one uszkodzone akceptory banknotów. Pracownica lokalu zeznała jednak, że na wszystkich czterech automatach odbywały się gry za pieniądze, a ona wypłacała wygrane uzyskane na wszystkich urządzeniach. Eksperyment (gry kontrolne) przeprowadzone przez funkcjonariuszy pozwoliły stwierdzić, że gry na urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r., poz. 471 ze zm. - zwanej dalej u.g.h.). Opierając się na ustaleniach dokonanych podczas kontroli Naczelnik Urzędu Celnego, na mocy postanowienia z [...] r., nr [...]. wszczął z urzędu wobec Spółki postępowanie. Następnie zaś, w decyzji z [...] r., wymierzono Spółce karę pieniężną w kwocie 48.000 zł. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się Skarżący. W swoim odwołaniu datowanym na [...] r. wniósł on o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Ponadto, Strona wystąpiła o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez TSUE (sprawa C-303/15) pytania prejudycjalnego Sądu Okręgowego w Łodzi, dotyczącego skutków braku notyfikacji przepisów technicznych. Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła: 1) naruszenie prawa materialnego – jak to ujęła - w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać powołane przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L.204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81), (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2; 2) naruszenie prawa materialnego – jak to ujęto - w postaci art. 4 ustawy z dnia 5 grudnia 2012 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych ( Dz. U. z 2015r. poz. 1201) w zw. z art. 6 ust.l ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez niewłaściwe ich zastosowanie, w sytuacji, w której zgodnie z treścią przepisu art. 4 ustawy nowelizującej podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 [...], w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy (tj. w dniu 3.09.2015 r.) mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawa, do dnia 1 lipca 2016 r., a tym samym – jak stwierdzono w skardze - wymaganie od podmiotu skarżącego posiadania koncesji jest obecnie przedwczesne, a zatem działalności tej odwołującego nie jest sprzeczna z prawem. Uzasadniając swoje stanowisko, Skarżący powołał się na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. zapadłe w sprawach o sygnaturach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Podniesiono przy tym, że z uwagi na fakt, iż decyzja Organu I instancji została wydana m.in. w oparciu o zakwestionowane przez Trybunał przepisy techniczne ustawy o grach hazardowych, których projekt we właściwym czasie nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, brak jest prawnych podstaw do obciążenia Spółki karą pieniężną. Jednocześnie, Spółka wskazała na orzecznictwo Sądu Najwyższego oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego. W jej przekonaniu, wyratykułowana we wszystkich tych judykatach wadliwość przepisów ustawy o grach hazardowych powoduje, że nie można zasadnie stawiać zarzutu naruszenia art. 89 i 90 ustawy, polegającego na nieprzestrzeganiu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Skarżący nadmienił przy tym, że choć Organ I instancji pomija w podstawie prawnej wydanej przez siebie decyzji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to jednak nie można mieć wątpliwości,co do tego że i ten przepis musi być podstawą prawną zaskarżonej decyzji, albowiem sam art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może stanowić wyłącznej podstawy wymierzenia kary. Ponadto, Skarżący podniósł zarzut błędnego przyjęcia, iż podmiotom urządzającym gry na automatach poza kasynem gry bez posiadania stosownej koncesji lub bez rejestracji można postawić zarzut naruszenia art. 89 ustawy o grach hazardowych. W jego przekonaniu, przepisy ustawy o grach hazardowych zostały co prawda znowelizowane i poddane notyfikacji Komisji Europejskiej, istotne jest jednak to, że zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, podmioty prowadzące działalność w tej dziedzinie były zobowiązane do dostosowania swojej działalności do wymogów ustawy o grach hazardowych do 1 lipca 2016 r. Zdaniem Spółki, w oparciu o powyższe, ustawodawca przewidział dla podmiotów urządzających gry określony czas na uzyskanie koncesji, zezwolenia i umieszczenia automatów w kasynach gry. W ocenie Strony, do 1 lipca 2016 r. nie można było skutecznie egzekwować obowiązku spełnienia tych nowych warunków. Tym samym, w dacie czynu działalność Skarżącego była legalna. Przedstawionego zapatrywania nie podzielił Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, który utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Organu I instancji. W jego przekonaniu, w postępowaniu administracyjnym prowadzonym na podstawie przepisów Ordynacji podatkowej ponad wszelką wątpliwość ustalono, że urządzającym grę był Skarżący, zaś automaty znalezione w lokalu będącym w dyspozycji Spółki spełniały wymogi określone w ustawie o grach hazardowych. Sama Strona nie negowała zresztą faktu bycia właścicielem wspomnianych urządzeń. W przekonaniu Organu odwoławczego, gry zainstalowane w urządzeniu należącym do Spółki spełniają cechy wskazane w definicji legalnej zawartej w art. 2 ust. 3 – 5 ustawy o grach hazardowych. Mają one bowiem charakter losowy, są zainstalowane na urządzeniu elektronicznym, a ich organizacji przyświeca cel komercyjny. Jednocześnie, Skarżący nie legitymował się koncesją na prowadzenie kasyna (fakt z urzędu znany organom celnym). Jak podkreślono w uzasadnieniu decyzji ostatecznej, przedstawione okoliczności uzyskały potwierdzenie w wyniku eksperymentu przeprowadzonego na automatach Hot Spot [...] i [...]. Ponadto, I. P. (pracownica lokalu przesłuchiwana w charakterze świadka) zeznała, że gry były prowadzone na wszystkich automatach znajdujących się w lokalu. Opisała ona też czynności, jakie wykonywała, gdy klient lokalu chciał zagrać (konieczność umieszczenia pieniędzy w automacie), przyznała, że wypłacała wygrane, a także wyartykułowała losowy charakter wszystkich czterech urządzeń znajdujących się w lokalu – to, że wynik gry zależał od szczęścia, od maszyny, a nie od grającego. Organ odwoławczy nie zgodził się ponadto z zarzutem naruszenia w zaskarzonej decyzji prawa Unii Europejskiej. Jak podkreślono, z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r ., wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C- 21711 nie wynika, aby TSUE kwestionował ustawę o grach hazardowych. Z wyroku tego nie sposób także wyprowadzić wniosku, że w przekonaniu Trybunału regulacja prawna zawarta w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych to przepisy techniczne wymagające notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34). Jak podkreślił Organ odwoławczy, Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Uzasadniając swoje stanowisko, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej powołał się ponadto na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 183/14), wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) oraz na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W przekonaniiu Organu odwoławczego, Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie przesądził o tym, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Tym samym, może on stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dlatego , urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Z kolei, jak podkreślił Skarżący, Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) uznał zgodność z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Stało się tak, ponieważ w ocenie Trybunału, notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest zaś wprowadzony w ustawie i uzasadniony "ważnym interesem publicznym", w rozumieniu art. 22 Konstytucji. RP. Natomiast wprowadzone ograniczenie wolności działalności w zakresie urządzania gier na wszelkich automatach wyłącznie w kasynach gier nie tylko służy zamierzonemu celowi, ale jest też niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Dodatkowo, odnosząc się do przedstawionej przez Skarżącego interpretacji i zakresu obowiązywania przepisu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201) Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wskazał, iż przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych który stanowi, iż "podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. ". W związku z tym, w przekonaniu Organu odwoławczego przepisy przejściowe zawarte w ustawie o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują jedynie wpływ nowej regulacji na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod rządami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność. Odnosząc się zaś do wniosku Strony o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez TSUE (sprawa C-303/15) pytania prejudycjalnego Sądu Okręgowego w Łodzi, Organ II instancji wyjaśnił, że zagadnienie to zostało przez niego rozpatrzone w postanowieniu z [...] r., nr [...]. W orzeczeniu tym odmówiono zawieszenia postępowania odwoławczego, a Spółka nie złożyła na nie zażalenia. Przedstawione zapatrywania podmioty postępowania administracyjnego zaprezentowały również w postępowaniu sądowoadministracyjnym. W swojej skardze z [...] r., Spółka zarzuciła ostatecznej decyzji w przedmiocie kary pieniężnej naruszenie prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie jako podstawy prawnej wymierzenia kary normy zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 2 tej samej ustawy, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna. W jego ocenie, sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 1 tego samego aktu prawnego. W związku z tym, Spółka wniosła o: uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji Organu I instancji w całości, zasądzenie od Skarbu Państwa - Dyrektora Izby Administracji Skarbowej na rzecz Skarżącego kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, stwierdzenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się rozstrzygnięcia Sądu, które zapadnie w niniejszej sprawie. Wyjaśniając swoje racje, Spółka zwróciła uwagę na to, że organy obydwu instancji przyjęły niewłaściwą podstawę prawną swoich rozstrzygnięć. W przekonaniu Skarżącego brak było bowiem podstaw dla wymierzenia mu kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w wysokości wskazanej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej samej ustawy (12 000 zł. od każdego automatu). Zdaniem wspomnianego podmiotu, w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym, co najwyżej można go było natomiast ukarać za urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych). Wymiar kary powinien zaś zostać dokonany na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych i wynieść 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry. W przekonaniu Skarżącego dzieje się tak, ponieważ kara w wysokości 12 000 zł. od automatu może być nałożona wyłącznie na podmiot posiadający stosowną koncesję, ale urządzający grę poza kasynem gry. Skoro zaś Spółka nie legitymowała się koncesją na urządzanie gier, podstawą prawną dla wymierzenia jej kary mogą być co najwyżej powołane przepisy – art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych). W związku z tym, w przekonaniu Skarżącego, zasadne jest uchylenie decyzji organów podatkowych obydwu instancji. Konieczne jest bowiem przeprowadzenie dalszych czynności dowodowych w celu ustalenia wysokości przychodu. Nie zgadzając się z zaprezentowaną argumentacją, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wystąpił o oddalenie skargi. W swojej odpowiedzi na skargę podtrzymał on zwoje stanowisko oraz argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji ostatecznej. Zdaniem Organu Odwoławczego w materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie znajduje bowiem potwierdzenie teza, że spółka urządzała gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., bez koncesji na prowadzenie kasyna gry, czy innego zezwolenia. Zasadne było zatem wszczęcie postępowania i wymierzenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, w wysokości wskazanej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Uzasadniając swoje stanowisko, Organ odwoławczy powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 oraz na wyrko Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GSK 629/14. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie można Dyrektorowi Izby Administracji Skarbowej, a także Naczelnikowi Urzędu Celnego zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego. Należy podkreślić, że spór pomiędzy Skarżącym oraz Organem I i II instancji nie dotyczył ustaleń co do stanu faktycznego, poczynionych podczas toczącego się postępowania administracyjnego. Zagadnieniem dyskusyjnym wyartykułowanym w skardze była natomiast dopuszczalność karania Strony na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry. Stało się tak, ponieważ wspomniany podmiot stanął na stanowisku, że jeżeli w ogóle powinna być na niego nakładana jakakolwiek kara, to podstawą jej wymiaru może być jedynie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych (odpowiedzialność za urządzanie gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry). Jako osoba nieposiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry nie jest on bowiem objęty dyspozycjami wspomnianych przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do kwestii dopuszczalności nakładania kary za nielegalne urządzanie gier na automatach należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny, orzekając na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów, w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., zwana dalej p.p.s.a.), w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę w sprawie o sygnaturze II GPS 1/16. W orzeczeniu tym jednoznacznie przesądzono o legalności nakładania kary na podmioty urządzające gry na automatach poza kasynami gry, a także o zasadności stosowania w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). W powołanej, abstrakcyjnej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego jednoznacznie rozstrzygnięto wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, a z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd rozpoznający skargę jest zaś związany uchwałą. Warto ponadto zauważyć, iż w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunału Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE oraz w rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Z kolei, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonej we wspomnianej wcześniej uchwale w sprawie II GPS 1/16, wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Zważywszy na zakres regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w przepisie tym nie ustanowiono bowiem warunków determinujących w sposób istotny nie tylko skład, ale przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, wskazany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest więc obojętny z punktu widzenia "technicznego" – jego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i gier wymienionych w art. 129 ust. 3 przywołanej ustawy. Stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C - 65/05 pozostaje bez wpływu na ocenę dotyczącą braku technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W ślad za Naczelnym Sądem Administracyjnym wniosek ten uznać trzeba za tym bardziej uzasadniony, że jak wskazuje sam Trybunał, przedmiotowy zakres dyrektywy transparentnej, jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i nie zależy od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów. Tym samym, ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (por. pkt 48 - 51 wyroku w sprawie C - 267/03). Przekonania o technicznej "naturze" art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE), skutkującej powinnością notyfikacji, nie uzasadnia również stanowisko prezentowane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku wydanym w sprawie C - 98/14. We wspomnianym rozstrzygnięciu nie sformułowano bowiem tezy o technicznym charakterze przepisów sankcjonujących ustanowione w ustawie węgierskiej zakazy użytkowania automatów do gier poza kasynami. Tym samym, ograniczenia te nie zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy, których projekty powinny stanowić przedmiot powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy (por. także orzeczenia w sprawie C - 65/05 oraz w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11). Z tych względów stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności dokonywana jest na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź o konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zasadniczo może stanowić podstawę prawną dla nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie wpływa również jego treściowy związek z art. 14 ust. 1 tej samej ustawy. Jest o tyle istotne, że techniczny charakter ma właśnie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Jego projekt nie został zaś przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy 98/34/WE. W przekonaniu Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w uchwale podjętej w sprawie II GPS 1/16, zarówno cel ustanowienia regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i funkcja tego przepisu sprawiają jednak, iż zawarte w nim unormowanie należy klasyfikować jako samoistne. Tym samym, brak notyfikacji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie wpływa na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Jak już wcześniej wspomniano, zapatrywanie to wiąże Sąd w badanej sprawie. Z tego względu, w przekonaniu Sądu nie może być wątpliwości co do zgodności z prawem karania za nielegalne urządzanie gier hazardowych. Odnosząc się do zarzutu podniesionego przez Skarżącego w jego piśmie procesowym inicjującym postępowanie sądowoadministracyjne należy podkreślić, że nie znajduje on akceptacji Sądu. W swojej skardze Spółka podniosła, iż jeżeli nawet dopuścić stosowanie w odniesieniu do niej art. 89 ustawy o grach hazardowych, to nałożenie sankcji nie może się odbywać za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w wysokości wskazanej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej samej ustawy (12 000 zł. od każdego automatu). Co najwyżej, można ją było natomiast ukarać za urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych). W tej sytuacji, w przekonaniu Skarżącego, wymiar kary powinien zostać dokonany na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych i wynieść 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry. Kara w wysokości 12 000 zł. od automatu może być bowiem nałożona wyłącznie na podmiot posiadający stosowną koncesję, ale urządzający grę poza kasynem gry. Skoro zaś Spółka nie legitymowała się koncesją na urządzanie gier, podstawą prawną dla wymierzenia jej kary mogą być co najwyżej powołane przepisy – art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych). Także ta materia została w sposób nie budzący wątpliwości wyjaśniona przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale podjętej w sprawie o sygnaturze II GPS 1/16. W orzeczeniu tym usunięto niepewność co do tego, czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tego aktu prawnego?" W przekonaniu Naczelnego Sądu Administracyjnego, wszystkie racje natury prawnej przemawiają bowiem za tym, aby w opisanej sytuacji prawną podstawę nałożenia kary pieniężnej stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Tym samym, Organy obydwu instancji słusznie nałożyły na Skarżącego karę w wysokości 48 000 zł. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest naruszenie wymogu urządzania gier hazardowych na automatach w kasynach gry, nie zaś zachowanie polegające na naruszeniu warunków, od których spełnienia uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Nie ma przy tym prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Podmiotem, wobec którego może być stosowana sankcja za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry jest zatem każdy - zarówno osoba fizyczna, osoba prawna, jak i jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej - kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Jest przy tym obojętne to, czy wspomniany podmiot legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Tej bowiem, jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Tym samym, spełnione zostały wszelkie wymogi nałożenia na skarżącego kary za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej samej ustawy. Z powyższych względów, Sąd oddalił skargę. Stało się tak na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r . Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 – ze zm.). ----------------------- k_rJ.