III SA/Gl 919/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi G. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Katowicach na rzecz strony skarżącej kwotę 5.897 zł (słownie: pięć tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] roku [...] , działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 3 lipca 2012 roku poz. 749 ze zm., dalej O.p.), oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, w ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (t.j. Dz.U. w 2016 r., poz. 471), po rozpoznaniu odwołania G. G. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] roku w wymierzającej stronie karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W dniu 2 lipca 2014 roku funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w lokalu "[...] " mieszczącym się w K. przy ul. [...] , w którym działalność gospodarczą prowadzi strona. Na automatach przeprowadzono w grę kontrolną w wyniku, której stwierdzono organizowanie w celach komercyjnych gry elektronicznej o charakterze losowym. Urządzenia te były eksploatowane bez wymaganej koncesji na prowadzenie gier, zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. W trakcie kontroli na podstawie przedłożonych przez stronę umów najmu powierzchni lokalu z 30 i 31 czerwca 2016r. ustalono, że badane urządzenia są własnością T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ""A" ". Postanowieniem z dnia [...] roku Naczelnik Urzędu Celnego w K. wszczął wobec strony postępowanie podatkowe w sprawie określenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W wyniku poczynionych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego w K. decyzją z dnia [...] roku wymierzył G. G. karę pieniężną w wysokości 36.000 zł w związku z urządzaniem gier na automacie Hot Spot Admiral nr [...] , Max Cash Multigame nr [...] , Hot Spot Admiral nr [...] , poza kasynem gry. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, zaś w sferze materialnoprawnej odwołano się do art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, w ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 u.g.h. oraz art. 366 § 1 i 2 ustawy z 23 kwietnia 1964r, Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2014r., poz. 121). Pismem z dnia 16 lutego 2015 roku strona złożyła odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji i domagała się jego uchylenia w całości i umorzenia postępowania. Decyzji tej strony zarzuciły: 1. rażące naruszenie przepisów Unii Europejskiej, to jest art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, (Dz.U.UE.L 98.204.37 ze zm.) mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku (sygn.. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie są skuteczne w polskim systemie prawnym, a za tym nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze, 2. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, 3. oczywisty błąd co do ustaleń faktycznych poczynionych w postępowaniu, a to poprzez zupełnie dowolne i niczym nieuzasadnione przyjęcie, że strona jest urządzającym gry na automatach, chociaż nic takiego nie wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, albowiem gry owe w ramach swej działalności gospodarczej urządzał inny podmiot, to jest ""A" " w R. , wobec którego równoległe prowadzone jest analogiczne postępowanie w bliźniaczej sprawie, a kara wymierzona stronie jest całkowicie nieuzasadniona, a nawet niedopuszczalna. Strona odwołała się do poglądu doktryny o wyczerpaniu poprzez wydanie decyzji dyspozycji art. 231 § 1 kodeksu karnego, co może sprowadzić na organy celne odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na przekroczeniu uprawnień przez funkcjonariusza publicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej. W uzasadnieniu odwołania strona w kwestii braku notyfikacji oraz niekonstytucyjności ustawy o grach hazardowych odwołała się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, podkreśliła również, że nie bierze udziału w obsłudze, serwisie, rozliczeniach automatów znajdujących się w lokalu. Decyzją z dnia [...] roku Dyrektor Izby Celnej w K. po ponownej analizie materiału dowodowego sprawy i przeanalizowaniu zarzutów odwołania utrzymała w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, na podstawie art. 2 ust. 4 ustawy. Grami na automatach są także gry, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy, art. 5 ust. 5 ustawy. Definicje kasyna gry zawiera art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a powołanej ustawy. Działalność w zakresie gier może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, co reguluje art. 6 ust. 1 ustawy. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem, a ust. 2 stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza się w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na obszarze działania, którego urządzana jest gra hazardowa. W świetle powołanych przepisów istotne jest ustalenie przy wymierzeniu kary pieniężnej podmiotowi urządzającemu gry poza kasynem czy dane urządzenie umożliwia gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W niniejszej sprawie podczas kontroli w lokalu "[...] “ przedstawiono w umowę najmu lokalu z 30 i 31 czerwca 2014 roku zawartą pomiędzy G. G. prowadzący kontrolowany lokal a T. S. ""A" “, właścicielem automatów. Przedmiotem trzech zawartych umów był najem po 1 m2 powierzchni lokalu za wynagrodzeniem 200 zł miesięcznie, celem umieszczenia tam urządzeń rozrywkowych. W ocenie organu strony umowy mają przymiot urządzających gry na automatach, a strona uzyskiwała z tego tytułu wynagrodzenie. Poza sporem w sprawie jest, że gra nie była urządzana w kasynie gry, a żaden z podmiotów nie posiada koncesji na jego prowadzenie. Organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, zaś zgodnie z art. 91 tej ustawy do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych. Zgodnie z treścią art. 366 § 1 kodeksu cywilnego kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel ma prawo żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez jednego z dłużników zwalnia pozostałych, zasada odpowiedzialności solidarnej. Zawarta w art. 89 u.g.h. definicja określa delikt administracyjny rozumiany jako działanie podmiotu naruszający obowiązujące przepisy prawa, zagrożone sankcją administracyjną. Regulacje dotyczące kar pieniężnych nie uzależniają wymierzenia kary oraz jej wysokości od woli, błędu czy świadomości podmiotu naruszającego prawo. W zakresie rozumienia "urządzać“ organ odwoławczy posłużył się jego wykładnią językową i w tym zakresie odwołał się do słowników języka polskiego. W oparciu o zawarte tam definicje stwierdził, że "urządzający" będzie oznaczał kogoś, kto zapewnia, stwarza, organizuje komuś warunki umożliwiające udział w grze, w tym w grze na automatach prowadzonej poza kasynem. Wobec powyższego organ przystąpił do ustalenia czy sporne urządzenie umożliwia przeprowadzenie gier spełniające definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h. Jak wynika z protokołu kontroli z dnia 2 lipca 2014 roku w kontrolowanym lokalu znajdowało się trzy urządzenia elektroniczne do gier o nazwie Hot Spot Admiral nr [...] , Max Cash Multigame nr [...] , Hot Spot Admiral nr [...] przygotowane do gry. W wyniku przeprowadzonych gier kontrolnych ustalono, że po zakredytowaniu każdego z automatów i wybraniu jednej z dostępnych gier, w tym typu Poker, na ekranie widoczne są różne symbole, odzwierciedlające poszczególne gry, w tym karty do gry. Dwa z automatów wypłaciły gotówkę w formie monet pięciozłotowych, a automat Hot Spot Admiral [...] w trakcie gry wyłączył się w bez udziału grających, w sposób przez nich niewyjaśniony. Gry odbywały się samoczynnie, a gracz po ich uruchomieniu nie miał wpływu na dalszy ich przebieg. Urządzenia samoczynnie pobierały ustaloną stawkę po każdorazowym uruchomieniu kolejnej gry, a także samoczynnie dopisywały do stanu licznika wygrane punkty. W wyniku gier kontrolnych stwierdzono, że mają one charakter losowy z uwagi na prędkość, z jaką obracają się symbole, co powoduje, że wynik końcowy nie jest zależny od umiejętności i sprawności grającego, a prowadzone gry mają charakter komercyjny, gracz ponosi opłaty za korzystanie z urządzenia oraz uzyskuje pieniężne wygrane. Dokonując oceny powyższych ustaleń organ odwoławczy odwołał się do definicji "losowość gry“ wyrażonej w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 roku w sprawie V KK 420/11, odwołał się również do językowego znaczenia "charakter losowy“. W ocenie organu odwoławczego należy zauważyć zbieżność opisu przebiegu gier w kontrolowanych przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego z definicją losowości gry wskazanej w powyższym orzeczeniu Sądu Najwyższego. Organ powołał się na stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w uzasadnieniu orzeczenia z dnia 23 lipca 2013 roku w sprawie P 4/11 odnoszącej się do zgodności art. 135 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP, a to że ewentualna niezgodność ustawy o grach hazardowych z prawem unijnym, zwłaszcza wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych polskich organów nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści tej regulacji z Konstytucją. Ustawa o grach hazardowych przeszła proces legislacyjny i weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 roku, nie została uchylona, nie orzeczono też o jej niezgodności z Konstytucją RP. Powołano się również na stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w orzeczeniu z dnia 21 października 2015r. sygn. P 32/12 i z dnia 11 marca 2015r. sygn. P 4/14. Odnosząc powyższe rozważania do stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który uznał, że przepisy takie jak art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikującej, to nie ulega wątpliwości, że ustawa ta zawęża możliwość urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, gier na automatach jedynie do kasyn gry, a działalność taką można prowadzić jedynie po uzyskaniu stosownej koncesji. Ograniczenie swobody działalności gospodarczej wynika z art. 22 Konstytucji RP, który wskazuje, że ograniczenia takie mogą wynikać jedynie z przepisów rangi ustawowej. Funkcjonariusze celni prowadzili czynności kontrolne, w tym eksperymentalną grę na automacie zgodnie z dyspozycją art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. W tym kontekście w ocenie organu nie naruszono dyspozycji art. ust. 6 i 7 u.g.h., a służby celne posiadają samodzielne, niezależne kompetencje do oceny charakteru gry. Natomiast postępowanie w przedmiocie oceny charakteru gier na automatach prowadzone przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych może toczyć się w skutek wniosku podmiotu planującego lub realizującego przedsięwzięcie, co jednak nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdził wobec powyższego, że organ pierwszej instancji zasadnie uznał, że strona urządzała gry na automatach, które wypełniają definicje gier na automatach wskazaną w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., a w konsekwencji podlega karze wymienionej w art. 89 ustawy. Pismem z dnia 6 czerwca 2016 r. strona wniosła skargę na powyższą decyzję domagając się uchylenia jej i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz zalecenie umorzenia postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucono: 1. nieważność postępowania ( art. 274 § 1 pkt 4 O.p.) albowiem w sprawie kary pieniężnej związanej z działaniem badanych automatów wydana już została w dniu 29 kwietnia 2016 r. ostateczna decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. rozstrzygająca ta sprawę co do istoty; 2. rażące naruszenie art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 91 tej ustawy w zw. z art. 91 O.p. w zw. z art. 369 Kodeksu cywilnego poprzez nałożenie na strony kary pieniężnej solidarnie, mimo iż nie istnieje żaden przepis prawa dający podstawę do wydania takiego orzeczenia, a nic takiego nie wynika też z jakiejkolwiek czynności prawnej zawartej między stronami; 3. oczywisty błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez bezzasadne i całkowicie dowolne przyjęcie, że skarżący, jako jedynie wynajmujący powierzchnię w lokalu innemu podmiotowi, jest rzekomo urządzającą gry na automatach, chociaż z całą pewnością nie sposób przypisać mu takiej aktywności, a też i nic takiego nie wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie; 4. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 roku ( Dz.U. UE.L 98.204.37 z późn. zm.) mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia opartego na art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. (sygn.. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu karnym, w tym szczególnie takim jak niniejsze; 5. rażące naruszenie art. 120 Op.( zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. (sygn.. C-213/11) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa; 6. z ostrożności procesowej, rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) strona objęta jest dostosowawczym okresem ochronnym trwającym do 1 lipca 2016r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, a zatem nie może być ścigana i zwalczana – jak to Służba Celna próbuje realizować, ;działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu; 7. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy; 8. naruszenie art. 122 O.p.( zasada prawdy obiektywnej) mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, a to przez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominiecie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego K. z dnia [...]r . (sygn. [...] ) utrzymanego w mocy przez Sąd Okręgowy w K. postanowieniem z dnia [...] r. (sygn. [...] ), które chociaż są orzeczeniami niezwykle w sprawie doniosłymi, to jednak zupełnie zignorowanymi. W uzasadnieniu skargi strona skarżąca w całości podtrzymała dotychczas prezentowaną argumentację w sprawie. Dyrektor Izby Celnej w K. w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga okazała się zasadna jednakże nie wszystkie argumenty stron zasługują na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, o ile ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) – dalej "p.p.s.a.", sąd uchyla decyzję lub postanowienie, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ewentualnie stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia, jeżeli zachodzą przyczyny określone we właściwych przepisach. Tak więc stwierdzenie, że zaskarżona decyzja dotknięta jest przynajmniej jedną z wymienionych wad skutkuje jej wyeliminowaniem z obrotu prawnego. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem w ustalonym przez organy celne stanie faktycznym, a podstawę prawną działania organów stanowi art. 89 i art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.). Przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Pogląd ten znajduje oparcie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 października 2016r. sygn. C- 303/15. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 powołanej ustawy kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, zwane dalej "podmiotami podlegającymi kontroli", w zakresie m.in. regulującym urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. W myśl art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W świetle powyższego działanie organu znajdowało oparcie w obowiązujących przepisach prawa. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Dyrektor Izby Celnej ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu o "[...] " w K. urządzane były gry m.in. na automacie Hot Spot Admiral nr [...] , Max Cash Multigame nr [...] , Hot Spot Admiral nr [...] , a urządzającym gry był skarżący, co wywnioskowano z umów najmu z dnia 30 i 31 czerwca 2014 roku, który nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Na zakwestionowanych automatach należących do T. S. został przeprowadzony eksperyment, który wykazał, że skarżący urządzał gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., a gry te miały charakter losowy, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny w zakresie charakteru prowadzonych gier sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, jako zasadny należy przyjąć pogląd organu, że w kontrolowanym lokalu urządzano gry na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Wśród tych ustaleń należy podkreślić, iż po zakredytowaniu urządzenia o wybraną kwotę, wybraniu i uruchomieniu konkretnej gry dalszy jej przebieg nie był uzależniony od zręczności grającego i miał charakter losowy. Podkreślenia wymaga, że co najmniej dwa z badanych urządzeń wypłacały wygrane w postaci pieniężnej. Wobec powyższego stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy). Podkreślenia jednakże wymaga, że Dyrektor Izby Celnej w K. wydał wobec T. S. , właściciela automatów, ostateczną decyzję nakładając na niego karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Wobec powyższego funkcja kompensacyjna tej kary została spełniona, a Skarb Państwa uzyskał zaspokojenie. Trybunał Konstytucyjny w wyroku w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat (pkt 7.3. uzasadnienia)." Pogląd tren znalazł również uznanie w przywoływanej wyżej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16. W tym miejscu należy odnieść się do kwestii adresata zaskarżonej decyzji oraz kręgu podmiotów uznawanych za urządzających gry na zakwestionowanych automatach. W myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa. Stosownie do art. 91 O.p. do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych. Zgodnie natomiast z art. 369 kodeks cywilny zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. O istnieniu solidarności bądź o jej braku przesądza zatem ustawa lub wola stron wyrażona w umowie. Innymi słowy nie domniemywa się odpowiedzialności solidarnej, lecz musi ona być ustanowiona w ustawie lub w umowie. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera jednak postanowień ustanawiających solidarną odpowiedzialność za zobowiązania, w tym kary pieniężne. Nie zawiera ich także w tym zakresie ustawa Ordynacja podatkowa, która ma zastosowanie w sprawie tylko w sposób odpowiedni. W tym stanie rzeczy, wobec braku wyraźnej normy zezwalającej organowi administracji na zastosowanie i orzeczenie odpowiedzialności solidarnej (w istocie wymiaru kary na zasadzie solidarności biernej) w sprawie doszło do wadliwej wykładni przepisu prawa materialnego, art. 89 ust. 1 u.g.h., którego naruszenie miało wpływ na wynik sprawy. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było bowiem podstaw do nałożenia kary pieniężnej solidarnie na G. G. i T. S. . W opisanym zakresie decyzja organu pierwszej instancji nie znajduje podstaw prawnych. Natomiast w zaskarżonej decyzji kwestia ta nie znalazła odpowiedniego odniesienia, zaś organ odwołał się jedynie do wskazania osoby urządzającej grę pomijając całkowicie fakt nałożenia kary na właściciela zakwestionowanych automatów. Rozpoznając sprawę ponownie organ winien odwołać się do znaczenia pojęcia "urządza" z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Powyższe kwestie były już przedmiotem rozważań sądów administracyjnych ( w tym ostatnio chociażby WSA w Krakowie w wyroku z 4 października 2016r. sygn. III SA/Kr 1387/15). Specyfika kary administracyjnej jaką jest kara pieniężna polega na tym, że kara ta w sytuacji stwierdzenia urządzania gier na automatach poza kasynem z całą pewnością będzie nałożona w wysokości określonej przepisem, przy czym dysponent miejsca poza kasynem może zwolnić się z tej kary wyłącznie po wykazaniu w sposób prawny i nie budzący żadnych wątpliwości, że inny podmiot jest dysponentem tego właśnie miejsca poza kasynem gry, a więc urządzającym te gry. Nie zasługuje na uznanie pogląd skarżącego zawarty w punkcie 7 skargi jakoby jedynie Minister Finansów był uprawniony do oceny charakteru gier urządzanych na automatach. Należy w tym zakresie podzielić w pełni stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 1515/14 o braku podstaw do rozstrzygania w drodze decyzji przez Ministra Finansów o tym, czy gry na zakwestionowanych urządzeniach są grami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Pogląd ten był również prezentowany przez w licznych orzeczeniach WSA w Gliwicach. Wobec powyższych wywodów nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut podniesiony w pkt 8 skargi, a powołane tam orzeczenia sądów powszechnych nie znajdują zastosowania w niniejszej sprawie. Odnośnie zarzutu pominięcia okresu dostosowawczego opisanego w punkcie 6 skargi należało stwierdzić, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Z treści art. 4 ustawy nowelizującej wynika, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Powołany przepis ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność w zakresie m.in. gier na automatach w ramach posiadanej koncesji, której to skarżący nie posiadał. Powołany przepis nie ma zatem zastosowania w przedmiotowej sprawie. W ponownie prowadzonym postępowaniu organ powinien dokonać wykładni art. 89 ust. 1 u.g.h., uwzględniając zakres jego zastosowania w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy, w tym w pierwszej kolejności prawidłowo ustalić i przyjąć adresata tej normy prawnej, tj. urządzającego gry na automatach poza kasynem gry biorąc pod uwagę treść umów najmu z czerwca 2014r. oraz powołane powyżej orzecznictwo sądów administracyjnych. Mając powyższe na względzie Sąd uznał, że organy naruszyły przepisy prawa materialnego – wskazane wyżej przepisy ustawy o grach hazardowych i naruszenia to miało wpływ na wynik sprawy, a zatem Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. uchylił zaskarżona decyzję. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 205 § 2 p.p.s.a., mając na względzie wynagrodzenie pełnomocnika strony, będącego adwokatem, ustalone zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800).