III SA/Gl 934/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury (spr.), Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Izabela Maj- Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej) oddala skargę. 1. Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: organ II instancji, organ odwoławczy) z dnia [...] r. znak [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B.(dalej: organ I instancji) z dnia [...] r. znak [...] wymierzającą Spółce z o.o. "A" (dalej: strona, skarżąca, spółka) karę pieniężną w kwocie 12 000,00 zł w związku z urządzaniem gier na urządzeniu elektronicznym do gier o nazwie HOT SPOT o numerze [...] poza kasynem gry. 2.Postępowanie przed organami podatkowymi. 2.1. Z przedstawionego przez organ odwoławczy stanu faktycznego wynika, że organ I instancji ww decyzją wymierzył spółce karę pieniężną w kwocie 12 000,00 zł w związku z urządzaniem gier na urządzeniu o nazwie HOT SPOT o nr [...] poza kasynem gry. W motywach rozstrzygnięcia wskazał, że w dniu 15 czerwca 2011r. funkcjonariusze organu I instancji przeprowadzili, kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych w lokalu o nazwie "[...]", mieszczącym się w S., [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła M.N.. Na znajdującym się tam automacie do gier HOT SPOT o nr [...] przeprowadzono gry kontrolne. W wyniku eksperymentu stwierdzono, że urządzenie spełnia definicję art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.), a gry rozgrywane na nim miały charakter losowy i organizowane były w celach komercyjnych. Na podstawie przedłożonej umowy najmu z dnia 26 marca 2011r. ustalono, że właścicielem automatu do gier była spółka. 2.2. W odwołaniu strona, wnosząc o uzupełnienie postępowania dowodowego a po jego przeprowadzeniu, o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, zaskarżonej decyzji zarzuciła: 1. błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że urządzenie do gier o nazwie HOT SPOT [...]jest automatem, do którego stosuje się przepisy u.g.h., a także naruszenie: 2. prawa materialnego, tj. art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L.204, s.37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 (Dz. U. L. 363, s. 81, dalej: dyrektywą 98/34/WE) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych, a art. 6 ust. 1 u.g.h. ma taki sam charakter, 3. przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 197 o.p. poprzez przyjęcie za wartościowy dowód z opinii biegłego - podczas gdy opinia ta nie spełnia nawet minimalnych wymogów prawidłowej opinii w rozumieniu przepisów o postępowaniu administracyjnym, jest całkowicie tendencyjna i zawiera stwierdzenia, które są dowolnymi ustaleniami faktycznymi biegłego, 4. przepisów prawa materialnego - art. 2 ust. 1 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie do stanu faktycznego ustalonego w sprawie, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanym urządzeniu nie mają charakteru losowego, a zatem w/w przepisy nie powinny znaleźć zastosowania w sprawie, 5. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust 1-5 u.g.h. zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h., 6. art. 64 ust. 2 i art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009r., Nr 168, poz. 1323 ze. zm., dalej: u.s.c.) poprzez przekroczenie uprawnień wynikających z tych przepisów i przeprowadzeniu kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie gier hazardowych, o których mowa w u.g.h. oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem, w sytuacji, w której działalność prowadzona poza wymaganą koncesją lub zezwoleniem, a taka wobec nieskuteczności przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. stała się działalność związana z urządzaniem gier na automatach poza kasynem, nie podlega kontroli ze strony Służby Celnej. W opinii strony właściwe udowodnienie losowego charakteru gier miało tym bardziej zasadnicze znaczenie, gdyż automat nie wypłacał w sposób bezpośredni żadnych wygranych pieniężnych lub rzeczowych, a po zakończeniu wykupionego czasu gry licznik punktów uzyskanych w trakcie gry kasuje się i gra kończy się wynikiem "0". Strona wskazała, że zasadą gry na automacie jest przyciskanie podświetlającego się na krótko klawisza "graj zręcznościowo", co powoduje, w przypadku trafienia w momencie jego podświetlenia, zdobywanie punktów. Dodatkowo, dla uatrakcyjnienia gier w automacie, zainstalowano grafikę komputerową, która nie miała większego znaczenia dla przebiegu gry. Grafika komputerowa miała uatrakcyjnić grę i rozpraszać gracza tak, aby mógł się wykazać zręcznością w naciskaniu odpowiedniego klawisza, co świadczyło o wyłącznie zręcznościowym charakterze zainstalowanych w urządzeniach gier. Skarżąca przywołała postanowienie Sądu Najwyższego z 23 sierpnia 2007r. IV KK 215/07, w którym dokonano wykładni pojęcia "wygranej rzeczowej" oraz orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. V KK 420/11, w którym Sąd Najwyższy zajął stanowisko w sprawie "charakteru losowego". 2.3. Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ I instancji. W motywach rozstrzygnięcia organ ten wskazał, że losowy charakter gier na spornym automacie ustalono w oparciu o przeprowadzony eksperyment, badanie biegłego, z których to dokumentów wyraźnie wynika, że gracz po uruchomieniu urządzenia przyciskiem traci jakąkolwiek możliwość wpływu na uzyskanie żądanego wyniku i jest skazany na bezwolną obserwację kręcących się bębnów (lub ich symulatorów) w oczekiwaniu, aż się zatrzymają i z ich wzajemnego ustawienia będzie można odczytać wynik gry. W ocenie organu odwoławczego jedną grą w rozumieniu u.g.h. jest sekwencja zdarzeń polegająca na wyborze rodzaju gry (grafika komputerowa, karty, kości), wybranie stawki za grę w zależności od ryzyka i wysokości wygranej, rozegranie gry (jednorazowe uruchomienie obrotów bębnów, rozdanie kart, rzut kostką), odczytanie wyniku gry i w przypadku wygranej - jej wypłata np. na licznik posiadanych wartości - tak jak odbywało się to w automatach do gier. W dalszej kolejności gracz ma możliwość wykorzystania zgromadzonych w ten sposób środków do prowadzenia następnych gier. W urządzeniu, jak stwierdził w sporządzonej w toku postępowania karnym skarbowego opinii, biegły sądowy R.R., dostępnych było 5 gier losowych. Wprawione w ruch bębny zatrzymywały się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania było losowe i niezależne od umiejętności gracza. Zdaniem organu w spornym automacie zainstalowano gry losowe (po naciśnięciu przycisku start uruchamiane są bębny - lub ich symulatory, które po wykonaniu kilku obrotów zatrzymują się w sposób zupełnie przypadkowy i bez możliwości ingerencji przez gracza w ten proces) i gry zręcznościowe, polegające na gromadzeniu punktów na odrębnym liczniku za "trafienie" pulsująco świecącego przycisku. Podkreślił, że wprowadzenie dodatkowej możliwości zdobywania punktów poprzez grę zręcznościową nie ma wpływu na losowy charakter gry. Organ II instancji zauważył, że unormowanie zawarte w art. 2 ust. 1 u.g.h. wskazując, jako cechę konieczną gry losowej przypadek, jedynie przykładowo od przypadku uzależnia wynik tej gry i przytoczył definicję "losowości gry" wyrażoną w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. V KK 420/11. Dalej organ odwoławczy argumentował, iż gra na badanym urządzeniu nie ograniczała swojego działania jedynie do przyznania grającemu zerowego wyniku gry, umożliwiała bowiem także uczestnictwo w poprzedzającym je innym etapie — etapie zdobywania punktów, których maksymalizacja jest autentyczną motywacją do gry, bez której gra nie miałaby sensu i bez której trudno by ją było nazwać grą. Pomijanie tego etapu, to pomijanie zasadniczej części gry, części, co do której stwierdzono, że gra ma losowy charakter. Gra dwóch osób polegająca na rzucie monetą lub kostką do gry nie traci swego losowego charakteru tylko dlatego, że grający umówią się, że na koniec gry "zerują" swoje wyniki, co oznacza, że sest to wówczas gra losowa, w której na końcu zerowane są wyniki. Uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania w drodze decyzji, w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., charakteru gier oraz zakładów wzajemnych, w opinii organu odwoławczego nie oznacza, iż w każdym przypadku Minister Finansów ma obowiązek wydać decyzję, o której mowa w ww. przepisie (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 19 grudnia 2013r., sygn. akt III SA/Wr 573/13). 3. Postępowanie przed Sądem I instancji. 3.1. W skardze strona zaskarżonej decyzji zarzuciła: 1. błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że urządzenie HOT SPOT o numerze [...]jest automatem, do którego stosuje się u.g.h., a w przypadku nieuwzględnienia tego zarzutu: naruszenie prawa materialnego: 2. art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez ich zastosowanie w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., 3. art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez niewypowiedzenie się w przedmiocie ewentualnej cechy tego przepisu, jako "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, pomimo tego, że przepis ten może mieć zastosowanie, jako podstawa rozstrzygnięcia w sprawie, a treść jego normy o charakterze zbliżonym do normy przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. została uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, 4. art. 2 ust. 1, 3 i 5 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego sprawy, podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazuje, że gry na zakwestionowanym urządzeniu nie mają charakteru losowego, a zatem nie powinny znaleźć w sprawie zastosowanie, 5. art. 188 o.p. poprzez odmówienie przeprowadzenia uzupełniającego postepowania dowodowego i nie powołanie kolejnego biegłego pomimo zastrzeżeń do opinii biegłego R.R.oraz odmówienie zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o tym czy gry zainstalowane na zatrzymanym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu u.g.h., w sytuacji kiedy w sprawie występowały wątpliwości, o czym świadczy konsekwentne stanowisko strony kwestionujące ustalenia dokonane przez organy poparte przedłożoną przez stronę opinią Z.S., 6. art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu decyzji pomimo braku decyzji właściwego ministra do spraw finansów publicznych rozstrzygającej czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 - 5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Mając na uwadze powyższe strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości, zasądzenie kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania o zgodność przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, ust 2 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. z Konstytucją RP skierowanym do Trybunału przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oraz NSA postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014r. sygn. akt III GSK 686/13. Zdaniem strony istotą prowadzonej gry jest naciśnięcie we właściwym momencie jednego z klawiszy, który jest podświetlany pulsacyjnie, a obroty bębnów na monitorze nie maja większego znaczenia - jest to jedynie grafika komputerowa. W uzasadnieniu skargi strona zarzuciła, że organy obu instancji nie zajmowały się ustaleniem wpływu stosowania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. na charakter lub sprzedaż automatów do gier, czego obowiązek miałby wynikać z orzeczenia TSUE. Zdaniem strony biegły nie wskazał, na czym miał polegać losowy charakter gier. Poza tym w automacie zainstalowano także gry o charakterze czasowo-zręcznościowym. Wobec powyższego nie można wykluczyć, że przeważające są gry o charakterze czasowo - zręcznościowym. 3.2. W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. W uzasadnieniu podkreślił, iż z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o., Forta Sp. z o.o., przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdańsku nie wynika, aby TSUE kwestionował u.g.h., jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w u.g.h., które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Natomiast niniejsze postępowanie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 u.g.h., który to przepis nie był objęty pytaniami WSA w Gdańsku jak też wydanym orzeczeniem TSUE, które dotyczyło przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 u.g.h.), zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2 u.g.h.), wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 u.g.h.). W ocenie organu II instancji, norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestię odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych. Organ odwoławczy zauważył również, że WSA w Gliwicach, rozpatrując analogiczną sprawę, wyrokiem z dnia 19 listopada 2012r., sygn. akt III SA/GI 1129/12 oddalił skargę spółki urządzającej gry na automacie poza kasynem. 4. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: 4.1. Skarga okazała się niezasadna. 4.2. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzenia HOT SPOT o nr [...] jako automatu podlegającego przepisom u.g.h. Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną. 4.3. Rozstrzygając sporną kwestię w pierwszej kolejności rozważyć należy czy, z uwagi na brzmienie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów czy też ustaleń tych dokonywać mogą samodzielne organy celne? Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie. 4.4. Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że spółka urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na automacie HOT SPOT o nr [...] poza kasynem gry. 4.5. W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). 4.6. Nie sposób podzielić poglądu, że organy błędnie ustaliły stan faktyczny leżący u podstaw zaskarżonej decyzji. W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 o.p. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając tym samym twierdzenie o ich zręcznościowym charakterze. Wskazał bowiem na zebrany w sprawie materiał dowodowy: przeprowadzony eksperyment, opinię biegłego, Wyjaśnił jakie okoliczności zostały stwierdzone ww dowodami, co w konsekwencji pozwoliło organom na trafne przyjęcie, że automat HOT SPOT o numerze [...]zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). 4.7. Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 o.p., zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, dowodem w niniejszej sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna) (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014r., III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Przypomnieć także należy, że przeprowadzony eksperyment był jednym z dowodów w sprawie. Natomiast materialnoprawną podstawę do przeprowadzenia eksperymentu stanowił art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. 4.8. W ocenie Sądu skarżąca nie wykazała, ażeby organ naruszył art. 188 o.p. Z powołanego przepisu wynika, że żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. W niniejszej sprawie losowy charakter gier został jednoznacznie wykazany, a zatem brak było podstaw do uzupełnienia materiału dowodowego we wskazanym przez stronę zakresie. W ocenie Sądu, z uwagi na wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy – a więc charakteru urządzanych gier - brak było podstaw do powołania nowego biegłego. 4.9. W ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment oraz opinia biegłego R.R. jednoznacznie potwierdzają, że gry na urządzeniu HOT SPOT o nr [...]mają charakter losowy, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenie HOT SPOT o nr [...] jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. 4.10. Mając na uwadze powołane orzecznictwo oraz stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że organ w zaskarżonej decyzji wykazał losowy charakter automatu do gier HOT SPOT o numerze [...]. W urządzeniu tym, jak stwierdził biegły, dostępnych jest 5 gier losowych. Z jego opinii wynika, że czas realizacji pojedynczej gry wideo (po wpłacie, wyborze gry, ustawieniu stawki) obejmuje: naciśnięcie migającego przycisku "START" w okresie, w którym przycisk jest podświetlony, który uruchamia kręcenie bębnów. Wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od umiejętności grającego. Bez znaczenia dla kwalifikacji urządzenia jako automatu do gier pozostaje okoliczność, że na urządzeniu tym rozgrywanych jest wiele gier i nie wszystkie mają charakter losowy. Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczająca przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). W kontekście powyższego, nawet gdyby zainstalowane na spornym automacie gry o charakterze czasowo - zręcznościowym przeważały, to okoliczność ta pozostaje bez wpływu na kwalifikację urządzenia jako automatu do gier hazardowych w świetle u.g.h. Nie można podzielić zatem twierdzenia strony, że wydana przez biegłego opinia jest niepełna, a co za tym idzie całkowicie nieprzydatna w niniejszej sprawie. 4.11. Mając na uwadze powyższe organy I i II instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez nie postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako urządzenie do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 u.g.h., należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie. Przypomnieć zatem należy, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na tym urządzeniu uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny, uzyskane w wyniku wygranych punkty pozwalały kontynuować pojedyncze gry do czasu zgrania wszystkich punktów lub do końca wykupionego czasu gry. Jak wyżej wykazano, gracz wykupywał czas grania na automacie, a nie czas gry. Zatem wygrywając punkty w poszczególnych grach wydłuża czas korzystania z automatu, aż do wyczerpania się wykupionego limitu. Sam fakt niewypłacalności wygranych (nawet po upływie wykupionego czasu) nie ma w tej sprawie żadnego znaczenia, gdyż ustawodawca nie uzależnił losowego charakteru gry od możliwości uzyskania (wypłacenia) wygranej. W konsekwencji dla gier określonych w art. 2 ust. 5 u.g.h. "wygrana" nie ma znaczenia. Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy przyjąć należy, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. 4.12. Rozpoznając zarzut braku notyfikacji, w ocenie skarżącej przepisu technicznego art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach miał na uwadze wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Z powołanego orzeczenia wynika, że w gestii Sądu należy ustalenie czy przepisy art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter techniczny. Mając na względzie wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2014r. w sprawie C-98/14 w ocenie Sądu, powołane przepisy ustawy można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W powołanym orzeczeniu TSUE stwierdził min., że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że krajowe przepisy ustawodawcze, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jednak, w ocenie Sądu, powyższa konstatacja nie implikuje braku podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez sąd krajowy czy organ. Z uzasadnienia wyroku TSUE w sprawie C-98/14 wynika, że brak notyfikacji przez państwo członkowskie może powodować odpowiedzialność odszkodowawczą. W orzeczeniu tym TSUE przypomniał, że zasada odpowiedzialności państwa członkowskiego za szkody wyrządzone jednostkom wskutek naruszenia przez państwo prawa Unii dotyczy każdego przypadku naruszenia prawa Unii, niezależnie od organu państwa członkowskiego, którego działanie lub zaniechanie jest źródłem uchybienia (wyroki: Brasserie du pêcheur i Factortame, C‑46/93 i C‑48/93, EU:C:1996:79, pkt 32, a także Köbler, C‑224/01, EU:C:2003:513, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). Zasada ta znajduje zatem zastosowanie w szczególności, gdy zarzucane uchybienie jest przypisywane ustawodawcy krajowemu (wyrok Brasserie du pêcheur i Factortame, C‑46/93 i C‑48/93, EU:C:1996:79, pkt 36). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem prawo do odszkodowania jest przez prawo Unii uznane wówczas, gdy spełnione są trzy przesłanki, to jest: gdy celem naruszonej normy prawnej jest przyznanie praw jednostkom, gdy naruszenie jest wystarczająco istotne oraz gdy istnieje bezpośredni związek przyczynowy między naruszeniem zobowiązania nałożonego na państwo i szkodą poniesioną przez osoby poszkodowane (pkt 104 wyroku, zob. w szczególności wyroki: Brasserie du pêcheur i Factortame, C‑46/93 i C‑48/93, EU:C:1996:79, pkt 51; Danske Slagterier, C‑445/06, EU:C:2009:178, pkt 20; Komisja/Włochy, C‑379/10, EU:C:2011:775, pkt 40). Zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej). Przepisy te nie mogą być dyskryminujące dla skarżącej, której sytuacja prawna (brak zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji, decyzji Ministra Finansów) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach. W konsekwencji, mając na uwadze wyrok TSUE C-98/13, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów u.g.h. Wskazać także należy, że w kontekście zarzutów skargi trafnie organ II instancji uznał, odnosząc się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o., Forta Sp. z o.o., przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdańsku, że postępowanie to dotyczyło przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 u.g.h.), zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2 u.g.h.), wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 u.g.h.).w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Natomiast niniejsze postępowanie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 u.g.h., który to przepis nie był objęty orzeczeniem TSUE. 4.13. W uzupełnieniu podnieść należy, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż u.g.h. uchwalona została bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Jednak jego zdaniem, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. 4.14. Końcowo wskazać należy, że pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11, zarejestrowane przez Trybunał Konstytucyjny sygn. akt P 32/12, dotyczy konstytucyjności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. z uwagi na fakt, że postępowanie w sprawie wymierzenia kary nie było prowadzone wobec osoby fizycznej, stąd nie może w nim występować przedstawiony w pytaniu prawnym problem kumulacji odpowiedzialności administracyjnej i karno-skarbowej. 4.15. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.