III SA/Gl 942/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędzia WSA Adam Nita, Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Protokolant St. sekr. sąd. Agnieszka Wita-Łyskawa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2019 r. sprawy ze skargi J.L. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności osoby trzeciej z tytułu nieprawidłowego wykorzystania dofinansowania z tytułu Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 oddala skargę. Zarząd Województwa [...] decyzją z [...]r. znak: [...] wydaną na podstawie art. 104 , art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017r., poz. 1237, ze zm. dalej: Kpa), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z 15 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (Dz.U. 2018r., poz. 913), art. 116 § 1 i 2, art. 109 § 2 ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2018r., poz. 800, dalej: O.p.) w zw. z art. 60 i art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2017r., poz. 2077, dalej: u.f.p.) w zw. z art. 127 § 2 kpa, po rozpatrzeniu odwołania J.L. ( strona, skarżący) od decyzji [...] Centrum Przedsiębiorczości w C. orzekającej o jego solidarnej odpowiedzialności jako członka zarządu "A" sp. z o.o. w M. (wcześniej "B" sp. z o.o. w C.) z tą Spółką za jej zobowiązania dotyczące zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania na realizację projektu "[...] "B"" w oparciu o umowę nr [...] z [...]r., określone w decyzji z [...]r. zobowiązującej do zwrotu całości środków, zobowiązał stronę do zwrotu solidarnie ze Spółką kwoty [...] zł, na którą składały się: - [...] zł należność główna wykorzystana z naruszeniem procedur środków finansowych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 wypłacone beneficjentowi [...]r. - [...] zł odsetki w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczone od dnia przekazania na rachunek beneficjenta [...]r. do dnia wydania decyzji przez organ pierwszej instancji; - [...] zł należność główna wykorzystana z naruszeniem procedur wypłacona beneficjentowi [...]r.; - [...] zł odsetki w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczone od dnia przekazania na rachunek beneficjenta [...]r. do dnia wydania decyzji przez organ pierwszej instancji. W dniu [...]r. pomiędzy beneficjentem, "B" sp. z o.o. w C. a Województwem [...] - [...] Centrum Przedsiębiorczości w C. ([...]) (dalej: [...]CP) doszło do zawarcia umowy o dofinansowanie nr [...] wraz z późniejszymi aneksami. Beneficjent otrzymał środki z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz budżetu państwa w kwocie [...] zł na realizację projektu "[...] "B"" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Priorytet III Turystyka, Działanie 3.2 Infrastruktura okołoturystyczna, Poddziałanie 3.2.1 Infrastruktura okołoturystyczna/przedsiębiorstwa współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju. W związku z wykorzystaniem przez beneficjenta dofinansowania z naruszeniem obowiązujących procedur [...]CP rozwiązało umowę o dofinansowanie bez zachowania okresu wypowiedzenia. Wobec upływu terminu na zwrot środków [...]CP [...]r. wydało decyzję zobowiązującą beneficjenta do zwrotu całości wypłaconego dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia wypłaty środków. Podstawą prawną wydania decyzji były art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9, art. 206 ust. 1 i 2 u.f.p. oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 w zw. z art. 27 ust. 1 pkt 6a ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. 2009r., nr 84, poz. 712 ze zm.). Beneficjent nie zwrócił środków, a [...]r. wysłano upomnienie. Wobec powyższego [...] wystawiła wobec beneficjenta tytuły wykonawcze [...], [...] kierując je do organu egzekucyjnego. W dniu [...]r. dokonano poboru należności w kwocie [...] zł, a [...]r. [...] zł zaliczonych jako koszty egzekucyjne. "C" S.A. w odpowiedzi na zajęcie z [...]r. poinformował o braku środków na realizację zajęcia. W dniu [...]r. postępowanie egzekucyjne prowadzone na podstawie tytułu wykonawczego [...] zostało zakończone poprzez uregulowanie przez Spółkę zobowiązania. W siedzibie zobowiązanego dokonano poboru gotówki w dniach [...]r., [...]r., [...]r., [...]r., dokonano również zajęcia rachunków bankowych (brak środków), zajęcia nadwyżki podatku VAT za listopad 2013r. Pismem z [...]r. Naczelnik [...] [...] Urzędu Skarbowego w S. poinformował [...], że Spółka nie prowadzi działalności gospodarczej, nie posiada majątku nieruchomego, ani ruchomości, środków transportu, ostatniej wpłaty na FUS dokonała [...]r. Organ egzekucyjny podał, że na podstawie tytułu wykonawczego [...] do [...]r. dokonano pobrania gotówki w kwocie [...] zł oraz dokonano zajęć nadpłat w podatku VAT za październik i listopad 2011r. przeksięgowane na należności w PIT. Ustalenia te pozwoliły na stwierdzenie bezskuteczności egzekucji w stosunku do beneficjenta, co potwierdził organ egzekucyjny. W związku z powyższym [...]CP ustalił osoby pełniące funkcje w zarządzie "A" sp. z o.o. w czasie gdy została zawarta umowa o dofinansowanie oraz w czasie realizacji projektu aż do upływu terminu zwrotu nieprawidłowo wykorzystywanego dofinansowania. Był mim J.L. - prezes zarządu spółki, który pismem z [...]r, został zawiadomiony o wszczęciu postępowania w sprawie solidarnego ze spółką obowiązku zwrotu wypłaconych środków. W dniu [...]r. strona zapoznała się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Organ stwierdził, że strona nie wskazała przesłanek egzoneracyjnych z art. 116 O.p. Decyzją z [...]r. nr [...] [...]CP, odwołując się do powyższych ustaleń, orzekło o solidarnej ze spółką odpowiedzialności strony za zobowiązania zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania na podstawie art. 108 O.p. w zw. z art. 116 O.p. i art. 207 ust. 9 u.f.p. W uzasadnieniu podkreślono, że organ wykazał przesłanki odpowiedzialności strony jako prezesa zarządu spółki, zaś strona nie wykazała przesłanek egzoneracyjnych. W odwołaniu od powyższej decyzji z [...]r. strona wniosła o jej uchylenie, zarzucając organowi pierwszej instancji naruszenie art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1 O.p. poprzez błędne i niepełne zebranie, rozpatrzenie i ocenę materiału dowodowego w sprawie i w skutek powyższego dokonanie nieprawidłowego ustalenia odpowiedzialności strony za zobowiązania spółki. Nadto oparcie rozstrzygnięcia na niepełnym materiale dowodowym, a także dokonanie jego błędnej oceny, w szczególności poprzez uznanie, że spółka jest niewypłacalna, istniały przesłanki do jej upadłości oraz strona ponosi winę za niezłożenie wniosku o upadłość. IZ RPO W[...] działając jako organ odwoławczy, po ponownym zbadaniu zgromadzonego materiału dowodowego dokonała jego oceny przy uwzględnieniu zasad ogólnych postępowania administracyjnego i [...]r. wydała decyzję. Organ odwoławczy odniósł się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1 O.p. Zgodnie z art. 60 pkt 6 u.f.p. środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym są w szczególności należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, a także odsetki o tych środków. Tym samym w oparciu o art. 67 u.f.p. do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60 pkt 6 u.f.p. stosuje się odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej. Strona zarzuca natomiast naruszenie art. 122 O.p. znajdującego się w dziale IIIa Ordynacji podatkowej oraz art. 180 § 1, art. 187 § 1 O.p. umieszczonych w dziale IV ustawy. W konsekwencji przepisy te nie znalazły zastosowania w niniejszej sprawie. Organ odwoławczy odniósł się natomiast do odpowiednika art. 122 O.p. w Kodeksie postępowania administracyjnego tj. art. 7. W ocenie IZ RPO W[...] w sprawie prawidłowo określono przesłanki zastosowania art. 116 O.p. ustalając krąg osób pełniących funkcje w zarządzie spółki w okresie wystąpienia nieprawidłowości oraz w terminie do zwrotu środków, wskazując na J.L.. Wykazano bezskuteczność egzekucji wobec Spółki w oparciu o informacje organu podatkowego o nieskuteczności egzekucji i braku majątku, protokołu o stanie majątkowym Spółki z [...]r. i [...]r., sprawozdanie finansowe za 2016r. złożone [...]r. Podjęte przez organ czynności były zupełne, materiał dowodowy został zgromadzony starannie, a wydanie rozstrzygnięcia nastąpiło po wyczerpującej analizie zgromadzonych danych. Zarzuty strony w tym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 116 O.p. poprzez obciążenie strony odpowiedzialnością za zobowiązania Spółki pomimo braku winy strony w braku zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości, braku przesłanek do złożenia takiego wniosku organ stwierdził, że był on bezzasadny. Strona aby uwolnić się od odpowiedzialności za zobowiązania spółki powinna wykazać, że zgłosiła we właściwym czasie wniosek o ogłoszenie upadłości lub rozpoczęto postępowanie restrukturyzacyjne, układowe albo powinna wykazać brak winy członka zarządu w niepodjęciu działań w kierunku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. W niniejszej sprawie w żadnym momencie prezes spółki nie zgłosił wniosku o ogłoszenie upadłości. Odnośnie okresu niewypłacalności podkreślono, że mimo uzyskania przymiotu ostateczności przez decyzję zwrotową, spółka nie regulowała tych zobowiązań. Strona nie wykazała braku winy w tej kwestii, a w konsekwencji nie wykazała istnienia przesłanki uwalniającej od odpowiedzialności za zobowiązania spółki mimo obciążającego ciężaru dowodu. Organ w tym zakresie przeanalizował wszelkie dostępne mu dowody i stwierdził, że strona godząc się na pełnienie funkcji członka zarządu miała powinność znajomości ciążących na niej obowiązków. Organ wykazał, że strona pełniła funkcję prezesa zarządu nieprzerwanie od moment zawarcia umowy o dofinansowanie, aż do momentu powstania nieprawidłowości i upływu terminu zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania. Organ egzekucyjny potwierdził bezskuteczność egzekucji wobec spółki, a zatem istniały przesłanki do obciążenia strony odpowiedzialnością za zobowiązania spółki. Odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych (wyrok NSA z 29.06.2017r. I FSK 2022/15) wyjaśniono, że dla wykazania przesłanki egzoneracyjnej z art. 116 § 1 pkt 1b O.p. nie wystarczy subiektywne poczucie braku winy w niezgłoszeniu wniosku o upadłość. Brak winy jest kategorią obiektywną, można się na niego powoływać w sytuacji, gdy członek zarządu nie miął żadnych możliwości prowadzenia spraw spółki, który wynikał z przyczyn od niego niezależnych (wyrok NSA z 19.01.2018r. II FSK 38/16). Skarżący wskazał, że właściwym trybem dochodzenia zwrotu dofinansowania winien być tryb postępowania cywilnego. Poglądu tego nie podzielił organ powołując się na art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz ugruntowane stanowisko doktryny, wskazujące zasady wynikające z umowy o dofinansowanie, w tym odwołujące się do art. 184 u.f.p. By treść wytycznych stanowiła podstawę wszczęcia procedury zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków unijnych winny one być wskazane wprost w umowie o dofinansowanie do stosowania w wersji obwiązującej w dacie zwarcia umowy oraz winna wskazywać przypadki w jakich beneficjent zobligowany będzie do jej stosowania. Beneficjent poprzez zbycie działek nr [...], [...], [...], [...] [...]r. naruszył zasady trwałości projektu jak i zasady uregulowane w umowie o dofinasowanie, co stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1086/2007. Powyższe skutkowało zastosowaniem art. 207 u.f.p. normującego procedurę zwrotu dofinansowania w stosunku do beneficjentów, wobec których stwierdzono nieprawidłowe wykorzystanie środków. Powołane wyżej przepisy działu III Ordynacji podatkowej będą miały zastosowanie w sprawie odpowiednio i tylko w zakresie nieuregulowanym w ustawie o finansach publicznych. Według art. 207 ust. 9 u.f.p. w przypadku zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich organ, a którym mowa w tym przepisie, wydaje decyzję określającą kwotę przypadająca do zwrotu, a więc do ustalenia powstania zobowiązania będzie miał zastosowanie art. 21 § 1 pkt 1 O.p. Obowiązek zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich przez beneficjenta powstał już w momencie wystąpienia jednej z przesłanek, o których mowa w art. 207 ust. 1 u.f.p. Zgodnie z tym przepisem gdy środki są wykorzystywane niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. pobrane nienależnie lub nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w terminie 14 dni do dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p., na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Tym samym odpowiedzialność członków zarządu ma charakter akcesoryjny i uzależniona jest od istnienia decyzji zwrotowej. Powstaje nowy stosunek prawny, w którym rozpatrywana jest odpowiedzialność członków zarządu za zobowiązania beneficjenta, stwierdzone prawomocnym tytułem wykonawczym. W niniejszym postepowaniu nie jest więc możliwe podważanie decyzji zwrotowej, gdyż dotyczy ona innego stosunku prawnego, równocześnie naruszałoby to zasadę trwałości decyzji ostatecznej z art. 128 O.p. Wobec powyższego zarzuty strony nie zasługiwały na uwzględnienie. IZ RPO W[...] postanowieniem z [...]r. postanowiła odmówić przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego rewidenta księgowego, podzielając w tym zakresie stanowisko organu pierwszej instancji, nie znajdując uzasadnienia dla podjęcia odmiennej decyzji, tym bardzie, że wniosek o upadłość spółki nie został złożony. Organ pierwszej instancji w ocenie IZ RPPO W[...] wykazał okoliczności faktyczne i zastosował prawidłowo przepisy prawa, a to art. 116 § 1 O.p. w zw. z art. 60 i art. 67 u.f.p. Pismem z [...]r. sItrona złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skargę na powyższą decyzje domagając się jej uchylenia w całości oraz uchylenia poprzedzająca ją decyzji [...]CP w C.. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: - art. 7, 77 i 80 Kpa, które to naruszenia miały wpływ na wynik sprawy, tj. błędne i niepełne zebranie, rozpatrzenie i ocena materiału dowodowego i w skutek powyższego dokonanie nieprawidłowego ustalenia odpowiedzialności za zobowiązania spółki pomimo oparcia rozstrzygnięcia na niepełnym materiale dowodowym, a także dokonanie jego błędnej oceny, w szczególności poprzez uznanie, że spółka jest niewypłacalna, że zaistniały przesłanki do jej upadłości, że skarżący ponosi winę za niezłożenie wniosku o upadłość; - art. 116 O.p. poprzez obciążenie skarżącego odpowiedzialnością za zobowiązania spółki wynikające z nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania wypłaconego na realizacje projektu w oparciu o umowę z [...]r. pomimo, że braku winy skarżącego w nie zgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości spółki i braku przesłanek do złożenia takiego wniosku, a w konsekwencji braku odpowiedzialności za zobowiązania spółki na gruncie art. 116 O.p.; - art. 67 w zw. z art. 60 pkt 6 oraz art. 207 ust. 9 u.f.p. poprzez uznanie, że postępowanie w sprawie zwrotu środków ujętych w decyzji [...]CP w C. Instytucji Pośredniczącej Drugiego Stopnia Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] za lata 2007-2013 z [...]r. powinno toczyć się w administracyjnym trybie Ordynacji podatkowej, podczas gdy do postępowania w sprawie zwrotu tych środków powinno stosować się przepisy postępowania cywilnego i procedurę przed sądami powszechnymi; - art. 78 § 1 Kpa w zw. z art. 7 Kpa poprzez nieuwzględnienie wniosku dowodowego skarżącego w zakresie powołania dowodu z opinii biegłego rewidenta księgowego na okoliczność ustalenia czy i kiedy zaistniały przesłanki do ogłoszenia w upadłości, braku przesłanek do ogłoszenia upadłości spółki, ustalenia czy spółka była w dacie powstania zobowiązania oraz w okresie pełnienia przez skarżącego funkcji członka zarządu niewypłacalna, a tym samym czy niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło z winy skarżącego i czy doprowadziło do szkody w mieniu wierzyciela tzn. czy niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości pogłębiło stan niewypłacalności spółki w relacji do daty powstania zobowiązania. Skarżący ponowił wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego rewidenta księgowego. W uzasadnieniu skargi podkreślił, że w jego ocenie posiadany przez spółkę majątek był zbywalny i pozwolił na zaspokojenie zaległych należności, a złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości nie było konieczne. W konsekwencji niezłożenie takiego wniosku nie skutkowało uznaniem winy skarżącego. Nadto organy wadliwie przyjęły, że zobowiązanie z tytułu należności, o której mowa w art. 60 ust. 6 u.fp. powstaje przed dniem uzyskania przez decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. waloru ostateczności. W konsekwencji przed wydaniem ostatecznej decyzji w niniejszej sprawie należność podlegająca zwrotowi ma charakter cywilnoprawny, a nie publicznoprawny jak uznały organy obu instancji. Zarząd Województwa [...] IZ RPO W[...] w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów skarżącego podkreślono, że ciężar dowodu w zakresie wskazania przesłanek egzoneracyjnych spoczywał na skarżącym. W piśmie z [...]r. podkreślono, że odpowiedzialność spoczywa na skarżącym jako jedynym członku zarządu spółki, nie ma innych osób które by do takiej odpowiedzialności można pociągnąć. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustrojów sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Kontrola sądów administracyjnych ogranicza się zatem do zbadania, czy organy administracji w toku rozpoznawanej sprawy nie naruszyły prawa w sposób przewidziany w art. 145 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018r. poz. 1302 ze zm.; dalej: p.p.s.a.). Sąd, w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie, nie znalazł wystarczających podstaw do stwierdzenia, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub naruszeniem przepisów postępowania podatkowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Nie dopatrzył się też naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania podatkowego lub wystąpienia przesłanek pozwalających na stwierdzenie nieważności zaskarżonych decyzji. Sąd dokonując oceny prawnej zarówno zaskarżonej decyzji, jak i oceny zarzutów przedstawionych w skardze oparł się na stanie faktycznym ustalonym w postępowaniu, a opisanym w zaskarżonej decyzji. Skarżący w skardze wskazał natomiast na naruszenie szeregu norm prawnych, jednakże co do istotnych elementów stanu faktycznego sprawy nie wniósł zastrzeżeń (uchwała NSA z 15.02.2010r. II FPS 8/09). Należy zwrócić uwagę, że na IZ RPO W[...] spoczywa obowiązek odzyskania środków nieprawidłowo wydatkowanych w projekcie dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej wynikający z przepisów Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 111 lipca 2006r. ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającym rozporządzenie (WE) nr 126C/1C99 ( Dz.U.UE.L.06.210.25 z późn.zm). Wywiązując się z tego zobowiązania [...]PC rozwiązało umowę o dofinansowanie bez zachowania okresu wypowiedzenia, a po bezskutecznym upływie terminu do jego zwrotu wydało [...]r. decyzję zobowiązująca Spółkę do zwrotu całości dofinansowania w oparciu o art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 oraz art. 206 ust. 1 i 32 u.f.p. oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 w zw. z art. 27 ust. 1 pkt 6a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Kwestie objęte tą decyzją nie są przedmiotem rozstrzygania w niniejszej sprawie. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd administracyjny nie jest związany granicami skargi, ale zawsze jest związany granicami sprawy, w której skarga została wniesiona i nie może swoimi ocenami prawnymi wkraczać w sprawę inną, niż ta która była albo powinna być przedmiotem postępowania administracyjnego i wydawanych w nim aktów administracyjnych (wyrok NSA z 28.02.2017 r. II FSK 284/15, LEX nr 2269950). W wykonaniu powołanego wyżej rozporządzenia, zgodnie z art. 60 pkt 6 u.f.p. środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym są w szczególności należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, a także odsetki o tych środków. Tym samym w oparciu o art. 67 u.f.p. do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60 pkt 6 u.f.p. stosuje się odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej, w którym znajduje się art. 116 O.p. będący podstawą prawną odpowiedzialności strony w niniejszej sprawie. Wskazać również należało na treść art. 107 i art. 108 O.p. w zakresie podstaw prawnych odpowiedzialności skarżącego za zobowiązania Spółki. Zgodnie z art. 107 § 1 O.p., w przypadkach i w zakresie przewidzianych w rozdziale 15 "Odpowiedzialność podatkowa osób trzecich", za zaległości podatkowe podatnika odpowiadają całym swoim majątkiem solidarnie z podatnikiem również osoby trzecie. Z § 2 pkt 2 i pkt 4 tego artykułu wynika zaś, że o ile dalsze przepisy wskazanego rozdziału nie stanowią inaczej, osoby trzecie odpowiadają również za odsetki za zwłokę od zaległości podatkowych (pkt 2) oraz koszty postępowania egzekucyjnego (pkt 4). Z mocy art. 116 § 1 i 2 O.p. przesłankami orzekania o odpowiedzialności członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością za zaległości podatkowe spółki były: a) powstanie zobowiązania w czasie pełnienia przez daną osobę funkcji członka zarządu spółki, b) bezskuteczność egzekucji w stosunku do spółki w całości lub części, c) niewykazanie przez członka zarządu, że złożono we właściwym czasie wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe albo wykazanie braku winy (jakiejkolwiek) w niepodjęciu działań w tym kierunku, d) niewskazanie przez członka zarządu mienia spółki umożliwiającego zaspokojenie znacznej części zaległości podatkowych spółki. Należy zgodzić się z organem, że powyższa regulacja dowodzi, że oceniając przesłanki orzekania o odpowiedzialności osoby trzeciej za zobowiązania spółki organ podatkowy jest zobowiązany wskazać jedynie dwie z nich - pełnienie obowiązków członka zarządu w czasie powstania zobowiązania podatkowego (zaległości) oraz bezskuteczność egzekucji prowadzonej przeciwko spółce. Ciężar wykazania okoliczności uwalniającej osobę trzecią od odpowiedzialności za długi spółki tj. złożenie we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości (wszczęcie postępowania układowego), wykazanie braku winy w niepodjęciu działań w tym kierunku bądź wskazanie przez członka zarządu mienia spółki umożliwiającego zaspokojenie znacznej części zaległości podatkowych spółki - spoczywa na członku zarządu. Dwie ostatnie ze wskazanych przesłanek, jeżeli wystąpią, nawet nie kumulatywnie, uwalniają stronę od odpowiedzialności za zobowiązania spółki i stanowią przeszkodę do wydania decyzji o przeniesieniu odpowiedzialności podatkowej. Tym samym członek zarządu, który potencjalnie może odpowiadać jako osoba trzecia, powinien samodzielnie podjąć działania zmierzające do uwolnienia się od tej odpowiedzialności. Podkreślenia wymaga, że orzeczenie o odpowiedzialności osób trzecich nie uwalnia dłużnika od tej odpowiedzialności, tylko poszerza krąg podmiotów, od których organ podatkowy może dochodzić zaspokojenia przeterminowanych zobowiązań. Odpowiedzialność osób trzecich w Ordynacji podatkowej ma charakter subsydiarny w stosunku do odpowiedzialności podatnika (płatnika, inkasenta). Zależna jest nadto od istnienia zobowiązania podatkowego oraz od jego realizacji przez podatnika (a w zasadzie braku realizacji zobowiązania, w całości lub w części). Ma zatem charakter akcesoryjny. W realiach rozpoznawanej sprawy oznacza to, że zaległości wciąż mogą obciążać dłużnika, którym jest istniejąca Spółka. Jeżeli okaże się, że Spółka uiści zaległości, którymi został obciążony skarżący, to będzie on mógł uwolnić się od nałożonej na niego odpowiedzialności. W tym miejscu należało odwołać się do poglądu zawartego w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 sierpnia 2009 r. sygn. akt II FPS 3/09, "że w każdym wypadku wydania decyzji na podstawie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej organ podatkowy jest zobowiązany wskazać przesłanki odpowiedzialności członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością za jej zaległości podatkowe oraz zbadać, czy nie zachodziły przesłanki wyłączające tę odpowiedzialność. W razie orzeczenia odpowiedzialności byłych członków zarządu tych spółek badanie przesłanek wyłączających tę odpowiedzialność ze względu na podstawy ogłoszenia upadłości lub wszczęcia postępowania układowego może dotyczyć wyłącznie okresu, w którym osoby te pełniły obowiązki członka zarządu, i zobowiązań podatkowych powstałych w tym okresie (art. 116 § 2 O.p.). W rozpoznawanej sprawie organ wykazał, że w czasie kiedy została zawarta umowa o dofinansowanie tj. [...]r., jak również podczas realizacji projektu, aż do momentu powstania nieprawidłowości i upływu terminu na zwrot nieprawidłowo wykorzystywanego dofinansowania ustalonego decyzją z [...]r. tj. [...]r. skarżący pełnił funkcję członka zarządu Spółki tj. od [...]r. do nadal. Nie ustalono by inne osoby podlegały tej odpowiedzialności w oparciu o wpis do Krajowego Rejestru Sądowego. W zakresie podstaw prawnych tych ustaleń należało odwołać się do art. 17 ustawy z 20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (t.j. Dz.U. z 2018r., poz. 986), z którego wynika domniemanie prawdziwości danych zawartych w Rejestrze. Ustaleniom tym skarżący nie przeciwstawił żadnych dowodów podważających je, a zatem należało uznać, że organ podatkowy w sposób zasadny i zgodny z przepisami prawa wykazał okres pełnienia przez skarżącego funkcji członka zarządu Spółki. Kolejną przesłanką odpowiedzialności skarżącego jako osoby trzeciej za zobowiązania podatkowe Spółki, którą winien wykazać organ podatkowy była bezskuteczność egzekucji zobowiązań z majątku Spółki (art. 116 § 1 O.p.). Organ podatkowy podjął wszelkie działania na podstawie każdego dopuszczalnego dowodu by zweryfikować tę przesłankę. W tym zakresie podnieść należało, że pierwotne zobowiązanie do zwrotu środków wykorzystywanych z naruszeniem procedur wobec Spółki z mocy art. 207 ust. 1 u.f.p. wynikało z decyzji deklaratoryjnej z [...]r. wydanej przez [...] Centrum Przedsiębiorczości w C.. Mimo skierowanego do Spółki upomnienia z [...]r. nie zwróciła ona należności wraz z należnymi odsetkami. W wyniku wystawienia tytułów wykonawczych z [...]r. [...] nr [...] i [...] podjęto czynności egzekucyjne. Na podstawie pierwszego z powołanych tytułów wykonawczych postępowanie zostało zakończone poprzez uregulowanie przez Spółkę zobowiązania w ramach dotacji celowej z budżetu państwa. Drugi z tytułów wykonawczych nie został zrealizowany w całości, a do kwoty [...] zł był bezskuteczny. Postępowanie wobec Spółki w efekcie podjętych działań okazało się bezskuteczne, co znalazło odzwierciedlenie w pismach Naczelnika [...] [...] Urzędu Skarbowego w S. o braku majątku Spółki, bezskuteczności egzekucji, protokołach o stanie majątkowym z [...]r. i [...]r. oraz sprawozdania finansowego z [...]r. złożonym do KRS. Nie ustalono majątku Spółki, a lokal, w którym znajdowała się jej siedziba nie należał do niej. Obroty Spółki były bardzo niskie i pochodziły z wyprzedaży pozostałych materiałów budowlanych, majątek trwały Spółki miał wartość [...] zł w tym komputer, drukarka, pies owczarek. Na kontach bankowych Spółki brak było środków, nie odnotowano transakcji. Spółka stale redukowała koszty, ograniczała działalność, nie zatrudniała pracowników (szczegółowy opis str. 16-18 dec. inastancji). Działania podjęte przez [...] Centrum Przedsiębiorczości oraz organ egzekucyjny wobec Spółki nie doprowadziły do przymusowego zaspokojenia wierzyciela, co oznacza, że egzekucja była bezskuteczna. Wobec powyższego dochodzenie tych zobowiązań w trybie art. 116 O.p. w zw. z art. 207 ust. 9 u.f.p. uznać należało za zasadne. Organ podatkowy swe stanowisko oparł o tezy wynikające z orzecznictwa sądów administracyjnych oraz z doktryny, a stanowisko to należało zaakceptować (wyrok WSA w Gliwicach z 16.01.2019r. III SA/Gl 810/18, LEX nr 2624852). W konsekwencji należało stwierdzić, że organ w sposób dostateczny wykazał spełnienie przesłanki bezskuteczności egzekucji z majątku Spółki, zachowując terminy określone w art. 108 O.p. oraz art. 118 O.p. Odnosząc się do przesłanek egzoneracyjnych należało ocenić zgłoszenie we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości albo wykazanie, że niezgłoszenie wniosku nastąpiło bez winy członka zarządu, a w dalszej kolejności przesłankę wskazania mienia, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych Spółki w znacznej części. W oparciu o dane z KRS oraz pozostałe dokumenty znajdujące się w aktach sprawy organy ustaliły, że wobec Spółki nie został w żadnym momencie złożony wniosek o ogłoszenie upadłości, co wyraźnie potwierdził skarżący. Skarżący nie wykazał by niezgłoszenie wniosku nastąpiło bez jego winy. Nie można jednakże odmówić członkowi zarządu prawa do podjęcia ryzyka i niezgłoszenia wniosku o upadłość mimo wystąpienia stosownych ku temu przesłanek ustawowych w sytuacji, gdy według jego oceny uda się opanować sytuacje finansową i w konsekwencji spłacić całość zobowiązań. Jednak jeśli zarządzający spółką takie ryzyko podejmuje, to musi to czynić ze świadomością odpowiedzialności z tym związanej i liczyć się z tym, że w przypadku dokonania błędnej oceny sytuacji rodzącej w konsekwencji choćby częściową niemożność zaspokojenia długów przez spółkę, to sam będzie musiał ponieść subsydiarną odpowiedzialność finansową (wyrok WSA w Białymstoku z 13.02.2019r. I SA/Bk 179/18, LEX nr 2628128). Podkreślić również należało, że dla określenia, czy dłużnik jest niewypłacalny, nie ma znaczenia to, czy nie wykonuje wszystkich zobowiązań pieniężnych, czy tylko niektóre z nich. Nie ma też znaczenia wielkość niewykonanych przez dłużnika zobowiązań. Nawet bowiem niewykonanie zobowiązań o niewielkiej wartości oznacza jego niewypłacalność. Dla określenia, czy istnieją podstawy ogłoszenia upadłości, istotne znaczenie ma wyłącznie to, czy dłużnik nie wykonuje wymagalnych zobowiązań (wyrok NSA z 10.01.2019r. I FSK 178/17, LEX nr 26259480). Odwołując się do ustaleń organów w zakresie sytuacji finansowej Spółki i wyników badania jej majątku stwierdzić należało, że Spółka nie prowadziła działalności gospodarczej, nie posiadała ruchomości i nieruchomości, kont bankowych, co uniemożliwiło zaspokojenie [...] w jakiejkolwiek części. Świadczył o tym również spadek sprzedanych towarów w 2016r. w porównaniu do 2015r. o 84%, zalegających w Spółce od ponad 2 lat, a w sprawozdaniach finansowych nie wskazano ich jako elementów majątku do zaspokojenia w postępowaniu egzekucyjnym. Podkreślenia wymaga, że Spółka zaspokoiła zaległości podatkowe oraz wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z pierwszeństwem egzekucji, a z oświadczenia skarżącego wynika, że do zapłaty pozostały jedynie zobowiązania objęte niniejszym postępowaniem. Powyższe okoliczności nie były kwestionowane przez skarżącego. Organ podatkowy dokonując oceny prawnej poczynionych ustaleń faktycznych w zakresie stosowanych pojęć odwołał się do dorobku judykatury i doktryny, w tym w zakresie ciężaru dowodu przesłanek egzoneracyjnych, podkreślając role skarżącego oraz zakres działań przynależnych organowi. Ocenę tę należało podzielić, a organ poczynił ustalenia faktyczne w zakresie złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie, w takim zakresie jakiego wymagało wydanie zaskarżonej decyzji. Nie budzi wątpliwości, że członkowi zarządu właściwie prowadzącemu sprawy spółki powinien być znany na bieżąco stan finansów spółki, w szczególności niezapłacone zobowiązania podatkowe wynikające z deklaracji podatkowych, a co za tym idzie, możliwość zaspokojenia wierzycieli i spłaty długów (wyroki SN z 2.10.2008r. sygn. akt I UK 39/08, z 24.09.2008 r. sygn. akt II CSK 142/08, z 11.03.2008 r. sygn. akt II CSK 545/07, z 16.01.2008 r. sygn. akt IV CSK 430/07). W przeciwnym razie winien on złożyć wniosek o upadłość lub podjąć działania naprawcze. Jednorazowa spłata części wierzycieli w sytuacji pogarszającej się kondycji Spółki, braku płatności bieżących zobowiązań, braku działań naprawczych nie stanowi okoliczności usprawiedliwiającej odstąpienie od złożenia wniosku o upadłość przez członka zarządu we właściwym czasie. Należy podzielić pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z 14 stycznia 2011 r. sygn. akt II UK 171/10, że właściwy czas do złożenia wniosku o upadłość, to chwila kiedy wiadomo już, że dłużnik, nie będzie w stanie zaspokoić wierzycieli. Jest to przesłanka obiektywna oparta na okolicznościach faktycznych, a nie subiektywnym przekonaniu członka zarządu. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut skarżącego, że dla oceny okoliczności i czasu złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości i zawinienia skarżącego niezbędny był dowód z opinii biegłego, gdyż organy ustalenia te władne były dokonać samodzielnie w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy. Wbrew zarzutom skargi sprostały temu zadaniu, nie naruszyły dyspozycji art. 7, art. 77 i art. 80 kpa nie uwzględniając wniosku Strony o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. Podkreślić należało, że żaden przepis prawa nie obliguje organu podatkowego do przeprowadzenia takiego dowodu, zaś przepisy postępowania nakładają na organy szereg reguł, w tym w zakresie gromadzenia materiału dowodowego i jego subsumcji, a reguł tych w niniejszej sprawie nie naruszono. Organ zgromadził w sprawie obszerny materiał dowodowy i dokonał jego oceny zgodnie z zasadami logiki. Równocześnie nie budzi wątpliwości, że skarżący nie wskazał majątku spółki, z którego możliwa byłaby egzekucja zobowiązań. Podsumowując należało stwierdzić, że organ wykazał przesłanki obciążające skarżącego odpowiedzialnością za zobowiązania spółki w postaci wskazania, że pełnił on funkcję członka zarządu spółki w czasie kiedy upłynął termin płatności zobowiązań podatkowych, a egzekucja wobec spółki okazała się bezskuteczna. Jednocześnie skarżący nie wykazał istnienia przesłanek egzoneracyjnych w postaci wskazania majątku spółki pozwalającego na zaspokojenie zobowiązań oraz nie wykazał, że we właściwym terminie złożył wniosek o ogłoszenie upadłości, a niedokonanie tej czynności nastąpiło bez jego winy. W sprawie nie doszło do naruszenia zasad postępowania wskazanych przez Stronę w skardze, zaś poczynione ustalenia pozwoliły na wydane decyzji w opisanej powyżej treści oraz z przedstawionym tam uzasadnieniem. W niniejszym postępowaniu przedmiotem ustaleń i oceny były bowiem jedynie przesłanki odpowiedzialności skarżącego jako członka zarządu Spółki za jej zobowiązania, a nie kwestie powstania zobowiązań, czy też ich wielkości. W postępowaniu przed sądem administracyjnym nie przeprowadza się postępowania dowodowego zmierzającego do ustalenia stanu faktycznego sprawy. Takie ustalenie dokonywane są przez organ administracyjny. Sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić jedynie dowody uzupełniające z dokumentów i to pod warunkiem, że jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie (art. 106 § 3 p.p.s.a.). Celem tego postępowania nie jest jednak ponowne ustalenie stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz ocena, czy prawidłowo organy ustaliły stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie, czy prawidłowo zastosowały przepis prawa materialnego do poczynionych ustaleń (wyrok NSA z 19.09.2017 r., I FSK 136/16, CBOSA). Reguły te zostały w niniejszej sprawie zachowane. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd nie znalazł podstaw prawnych do uwzględnienia skargi, którą oddalił na mocy art. 151 p.p.s.a.