III SA/Gl 980/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Dorota Fleszer Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 2 marca 2022 r. sprawy ze skargi Z. R. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. (dalej: organ odwoławczy, organ II instancji) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w K. (dalej: organ I instancji) z [...] r., nr [...], wymierzającą Z. R. (dalej: skarżący) karę pieniężną w wysokości 100.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie bez koncesji. W podstawie prawnej organ powołał m.in. art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1325 ze zm., dalej: O.p.) oraz przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2094 ze zm., dalej: u.g.h.). Powyższa decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym. W dniu 10 kwietnia 2017r. funkcjonariusze [...] Urzędu Celno - Skarbowego w K. przeprowadzili, w trybie art. 308 Kodeksu postępowania karnego w związku z art. 113 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, eksperyment procesowy w lokalu A w Z. przy ul. [...]. W chwili przystąpienia do czynności służbowych w lokalu stwierdzono podłączone do sieci elektrycznej urządzenie do gier o nazwie [...], oznaczone nr [...], które swoim wyglądem przypominało automat do gier eksploatowany w kasynach gry. Przeprowadzony eksperyment procesowy, pozwolił na ustalenie, że gry na tym urządzeniu wyczerpują znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż są to gry zawierające elementy losowości prowadzone o wygrane pieniężne. Kontrolującym nie okazano zezwolenia na prowadzenie gier na w/w automacie oraz poświadczenia jego rejestracji. W lokalu znajdowała się umowa dzierżawy powierzchni zawarta [...]r. pomiędzy R. B. (wydzierżawiającym), a spółką z o.o. B (dzierżawcą), przedmiotem której była dzierżawa powierzchni 2m2 w lokalu użytkowym, do którego wydzierżawiający miał tytuł prawny. Zarządzeniem z [...]r. Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego, Referat Dochodzeniowo-Śledczy zezwolił na udostępnienie z akt sprawy postępowania karnego-skarbowego numer [...], prowadzonego w związku z ustaleniami kontroli przeprowadzonej 10 kwietnia 2017r. w lokalu A, dokumenty: 1. umowy dzierżawy kiosków zawartej [...]r. pomiędzy Stroną (wydzierżawiającym, właścicielem kiosków), a spółką z o.o. "B" wraz z aneksami z [...]r. i [...]r.; 2. umowy o współpracy gospodarczej numer [...] zawartej [...]r. pomiędzy spółką z o.o. "B", a Stroną wraz z aneksami z [...]r. i [...]r.; 3. wykładni postanowień umowy o współpracy numer [...] zawartej [...]r.; 4. umowy o współpracy gospodarczej numer [...] zawartej [...]r. pomiędzy spółką z o.o. "B", a Stroną wraz z aneksami z dnia [...]r. i [...]r.; 5. protokołu przesłuchania Strony z 8 sierpnia 2017 r. w charakterze świadka. W oparciu o powyższe ustalenia Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w K., postanowieniem z [...]r., wszczął z urzędu wobec Strony postępowanie w sprawie urządzania gier na automatach bez koncesji, które zakończył decyzją z dnia [...] r., wymierzającą karę pieniężną w kwocie 100.000 zł. Od powyższej decyzji Strona wniosła odwołanie żądając uchylenia tej decyzji w całości i umorzenia postępowania. Zarzuciła naruszenie art. 2 Konstytucji RP i przepisów procesowych podkreślając niewyjaśnienie okoliczności sprawy - zwłaszcza niezbadanie mechanizmu działania urządzenia i represyjny charakter kary. Zaskarżoną decyzją, organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne, uznając podniesione zarzuty za nieskuteczne. W uzasadnieniu decyzji organ przywołał przepisy prawa materialnego, związane z działalnością w zakresie urządzania gier na automatach, zawarte są w ustawie o grach hazardowych, w szczególności zwrócił uwagę na art. 2 ust. 3-5 i art. 4 ust. 1 pkt 1. Podkreślił, że w światle powołanych przepisów nałożenie kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. istotnym zagadnieniem jest stwierdzenie, że dane urządzenie umożliwia grę na automacie w rozumieniu przepisów ww. ustawy oraz ustalenie osoby urządzającej gry bez koncesji. Natomiast zebrany w sprawie materiał dowodowy, w szczególności eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy służby celno-skarbowej polegający na rozegraniu gry na wymienionym i opisanym na wstępie urządzeniu, którego przebieg został utrwalony w protokole z eksperymentu procesowego z dnia 10 kwietnia 2017 r. znak [...], dawał podstawę do stwierdzenia, iż: 1) automat [...], oznaczony nr [...] to urządzenie elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych - grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną - gry mają charakter losowy. Gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jej wynik nie zależy od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza; 2) wyposażenie urządzenia wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier; 3) w trakcie gier kontrolnych uzyskano na urządzeniu wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających przedłużenie gry lub rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranych punktów; 4) urządzenie pozwalało na uzyskanie wygranych pieniężnych wypłacanych bezpośrednio przez urządzenie w postaci monet 5 złotowych; 5) gry urządzane były poza salonem gier na automatach objętych monopolem państwa oraz bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W ocenie organu odwoławczego eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy służby celno-skarbowej wykazał losowy charakter gier zainstalowanych na automatach znajdujących się w kontrolowanym lokalu. W trakcie rozgrywania kolejnych gier - co potwierdził eksperyment - plansze z kombinacjami bębnów oraz wartością wygranej pojawiały się na górnym monitorze w sposób losowy i były przypisane do wybranych stawek za grę. Po rozegraniu gry z określoną wygraną, grający nie mógł przewidzieć i nie miał wpływu na to jaka kombinacja bębnów z przypisaną do niej wygraną zostanie kolejno wyświetlona na górnym monitorze. Podczas gier funkcjonariusze uzyskiwali wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych czy też wartości wyrażonych w złotych, za którą przedłużali grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także rozpoczynali nowa grę przez wykorzystanie wygranych rzeczowych uzyskiwanych w poprzedniej grze. W przeprowadzonych grach funkcjonariusze wypłacili z automatu pięciozłotowe monety. Dodatkowo podkreślił, że w oparciu o ustalenia tej samej kontroli Naczelnik [...] Urzędu Celno - Skarbowego w K. decyzją z dnia [...]r. znak [...] wymierzył karę pieniężną R. B., jako posiadaczowi zależnemu lokalu "A". Decyzją z dnia [...] r., znak [...]Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. utrzymał w mocy orzeczenie organu pierwszej instancji, a wyrokiem z dnia 9 września 2020 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę. Odnosząc się do znajdującej się w aktach sprawy opinii technicznej instytutu Elektrotechniki - Laboratorium Badawcze i Wzorcujące w Warszawie z dnia 8 lipca 2015 r. numer [...] oraz jej uzupełnienia z dnia 11 maja 2016 r. numer [...], na którą powołał się skarżący – organ wyjaśnił, że przedstawia ona wyniki badania sprawdzającego prowadzonego na zasadach określonych w rozporządzeniu z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312). Stwierdza się w niej brak elementu losowości w działaniu analizowanego programu zainstalowanego w urządzeniu [...]. W związku z powyższym Jednostka Badająca wydała negatywną opinię co do zgodności badanego urządzenia z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu. Wbrew stanowisku Strony nie oznacza to jednak potwierdzenia, że gry do których przeznaczone jest urządzenie wraz z oprogramowaniem nie zawierają elementu losowości, a przez to nie są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, których urządzanie poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wynik badania jedynie potwierdza, że urządzenie nie spełnia wymagań warunkujących dokonanie rejestracji. Zaakcentował, że opinia Instytutu Elektrotechniki sporządzona została na podstawie badań dotyczących innych urządzeń niż wskazane w tej decyzji i przeprowadzonych w innym czasie, niż dzień kontroli, której wyniki doprowadziły do wszczęcia postępowania administracyjnego. Powołanie się przez Stronę na te dokumenty nie mogło prowadzić do podważenia prawidłowości ustaleń dokonanych przez organy. Dalej organ wskazał, że drugim istotnym elementem, niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej, jest określenie podmiotu urządzającego grę na automacie poza kasynem gry. Analizując materiał dowodowy zauważył, iż w dniu [...] r. Strona zawarła umowę o współpracy gospodarczej ze spółką "B", na mocy której wykonywał na rzecz ww. spółki usługi polegające na: a) wyszukiwaniu na rzecz B Spółka z o.o. ewentualnych lokalizacji, w których spółka prowadzić będzie działalność w zakresie poddzierżawy powierzchni, w szczególności dostarczanie przez Operatora umów dzierżawy lokalizacji, przy czym stronami umów dzierżawy są Wydzierżawiający i B Sp. z o.o. Operator nie ma umocowania do zawierania umów dzierżawy lokalizacji w imieniu Spółki. Jednocześnie spółka udzieliła upoważnienia Operatorowi do regulowania w imieniu Spółki czynszu dzierżawnego z tytułu umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym na podstawie wystawionej przez wydzierżawiającego Faktury Vat lub rachunku; b) obsłudze technicznej w zakresie hardware i software terminali internetowych [...], w zakresie prostych czynności technicznych nie wymagających wiedzy specjalistycznej; c) utrzymaniu terminali internetowych w stanie estetycznym i bezpiecznym dla użytkowników; d) dostarczaniu części i podzespołów zamiennych oraz transportu urządzenia do swojego punktu serwisowego w przypadku takiej potrzeby; e) niezwłocznym informowaniu upoważnionych pracowników B Sp. z o.o. o każdorazowym fakcie zniszczenia urządzeń; f) doradztwie w zakresie wprowadzania, nowych rozwiązań technicznych; g) obsłudze interwencyjnej terminali internetowych obejmującej w szczególności - usuwanie awarii i uszkodzeń, w tym również spowodowanych niewłaściwą eksploatacją działaniami przestępczymi, w zakresie każdorazowo uzgodnionym z B sp. z o.o.; h) obsłudze gotówkowej zawartości urządzeń peryferyjnych służących do realizowania wpłat i wypłat, w tym w szczególności: - przekazywanie wszystkich środków pieniężnych będących różnicą wpłat i wypłat obsługiwanych urządzeń w danym miesiącu, pomniejszonych o wszystkie wypłacone należności za dzierżawę urządzeń oraz sumę wynagrodzenia operatora z tytułu niniejszej umowy do 10 - go następnego miesiąca; - dokonywanie dopłat do urządzeń środkami pieniężnymi pochodzącymi wyłącznie z terminali internetowych lub zaliczki od spółki - zabrania się używania środków pochodzących z innych źródeł. Poza tym zgodnie § 5 pkt 2 ww. umowy Wynagrodzenie brutto Strony jako Operatora było obliczane procentowo od uzyskiwanego przez spółkę B przychodu z tytułu eksploatacji terminali internetowych. Stawkę czynszu określono w wysokości 20% od sumy przychodów. Powyższe potwierdziła także przesłuchana w charakterze świadka w dniu 8 sierpnia 2017 r. Strona. Zatem biorąc pod uwagę definicję legalną, słownikową i kontekst, w jakim zwrot "urządzający" pojawia się w ustawie o grach hazardowych organ stwierdził, że będzie on oznaczał kogoś, kto zapewnia/stwarza/organizuje komuś warunki umożliwiające udział w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. Strona wyszukiwała lokale w celu zainstalowania w nich urządzeń do gier (jednym z nich, jak wynika z jej zeznania, były A). Zajmowała się też serwisowaniem urządzenia [...], oznaczonego nr [...] oraz jego bieżącą obsługą. A zatem mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy zasadnym było uznanie, że była jednym z podmiotów urządzającym gry na tych automatach poza kasynem gry w lokalu A, mieszczącym się w Z. przy ul. [...]. Dodatkowo wskazał organ, że Sąd Rejonowy w Z. Wydział II Karny wyrokiem nakazowym z dnia [...] r., sygn. akt [...] uznał oskarżonego Z. R. winnego tego, że w okresie od 1 kwietnia 2017 r. do 10 kwietnia 2017 r. w pomieszczeniu sklepu A w Z. przy ul. [...] w ramach prowadzonej działalności gospodarczej pod nazwą Firma Produkcyjna "C" prowadził gry o charakterze losowym na automacie o nazwie [...], oznaczonym [...], będącym w dyspozycji B spółka o.o. zawierające cechy losowości, urządzane w celach komercyjnych o wygrane rzeczowe oraz o wygrane pieniężne wbrew przepisom art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. tj. o czyn z art. 107 Kodeksu karnego-skarbowego. Wyrok uprawomocnił się dnia 20 kwietnia 2018 r. Odnosząc się dalej do zarzutów odwołania organ wskazał na ich bezpodstawność powołując orzecznictwo sądowo-administracyjne. Kwestionując prawidłowość powyższej decyzji ostatecznej Strona powieliła zarzuty odwołania wnosząc skargę do Sądu i zarzuciła: 1. naruszenie art. 2 Konstytucji, poprzez wymierzenie kary pieniężnej Skarżącemu, pomimo stwierdzenia wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt: P 32/12), że odpowiedzialność z tytułu ustawy o grach hazardowych w postaci wymierzenia kary jest zgodna z Konstytucją o tyle, o ile można karze tej przypisać funkcję restytucyjną w sensie podatkowym, a więc mającą wymiar naprawczy względem szkody poniesionej przez Skarb Państwa w związku z nieuiszczonym podatkiem, który dany podmiot zobowiązany byłby zapłacić, gdyby działalność hazardowa prowadzona była przez ten podmiot w sposób prawidłowy. Jako, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Skarżący nie byłby nigdy zobowiązany do jakichkolwiek świadczeń podatkowych, należy uznać, że nałożona kara ma charakter represyjny i tym samym organ wymierzył ją w niedopuszczalny prawnie sposób. Represyjny charakter kary podkreśla przy tym w sposób szczególny jej wysokość, która w realiach niniejszej sprawy stanowiła astronomiczną wręcz kwotę 100.000,00 zł, nałożoną w sposób zupełnie niezależny od wymiaru szkody ewentualnie poniesionej przez Skarb Państwa; Podkreśliła, że powyższy zarzut winien być uwzględniony w pierwszej kolejności, co wymusza zasada hierarchiczności aktów prawnych oraz zasada bezpośredniego stosowania przepisów Konstytucji. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Konstytucji jej przepisy są najwyższym prawem, a ust. 2 wymaga, aby były stosowane bezpośrednio. Zasady prawidłowej wykładni prawa wymagają przy tym, aby w razie kolizji przepisów różnej rangi przyznawać pierwszeństwo tym, które wprowadzone zostały przez akt wyższego rzędu. Nie można bowiem aktem niższego rzędu wprowadzić przepisów, które byłyby sprzeczne z aktem wyższego rzędu, a jeśli do takiej sytuacji dochodzi, to należy odmówić zastosowania przepisu znajdującego się w akcie niższego rzędu. Z dokładnie taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie i w tym zakresie organ nie zachował się w sposób prawidłowy. Przypomnieć też wypada, że odmowa zastosowania przepisu nie ma nic wspólnego z jego uchyleniem oraz że zasada bezpośredniego stosowania Konstytucji wymusza, aby organy państwa odmówiły zastosowania przepisów niższego rzędu niezgodnych z Konstytucją, nawet jeśli przepisy te nie zostały uchylone odpowiednim aktem prawnym, ani też ich zgodności z Konstytucją nie zakwestionował Trybunał Konstytucyjny. W tym zakresie organ nie tylko posiada autonomiczne uprawnienie, ale też obowiązek bezpośredniego zastosowania norm rangi konstytucyjnej. Niezależnie od powyższych zarzutów, które stanowią bezwzględną podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia sprawy oraz powinny być zastosowane w pierwszej kolejności, zaskarżonej decyzji zarzucono: 2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie, tj. art. 191, art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez niepodjęcie przez organ podatkowy wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy (w szczególności przejawiające się brakiem powołania biegłego, w sytuacji w której do ustalenia charakteru oraz mechanizmu działania Urządzenia wymagane były wiadomości specjalne), co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy organ nie zbadał czy urządzenie służyło do urządzania gier hazardowych w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a także oparciu się przez Organ podczas rozstrzygania sprawy jedynie na protokole eksperymentu procesowego, podczas gdy funkcjonariusze celni przeprowadzający eksperyment nie posiadali odpowiedniego zasobu wiedzy specjalistycznej, pozwalającej im na rozstrzygnięcie charakteru działania Urządzenia; 3. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie, tj. art. 123 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez uniemożliwienie Skarżącemu wzięcia czynnego udziału w postępowaniu, polegającego na braku zapoznania się organu z pismem złożonym przez Stronę, a zawierającym ustosunkowanie się do zgromadzonego materiału dowodowego. Zaakcentowano także niewspółmierność kary do czynu. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji, poprzez wymierzenie kary pieniężnej wyjaśnił, że zgodnie z art. 71 ust. 1 ustawy o grach hazardowych podatnikiem podatku od gier jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, która prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie udzielonego zezwolenia, z wyłączeniem loterii promocyjnych, podmiot urządzający gry objęte monopolem państwa oraz uczestnik turnieju gry pokera. Z przywołanego przepisu wywieść należy, że brak koncesji czy też zezwolenia niweczy możliwość powstania obowiązku podatkowego i powstanie zobowiązania podatkowego. W takim przypadku, m. in. w ocenie sądów administracyjnych, w miejsce obowiązku podatkowego i podatku "wchodzi" sankcja prawnofinansowa. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325, dalej: p.p.s.a.), stanowi, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) p.p.s.a.). Z art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Tym samym, sąd ma prawo i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z istoty kontroli wynika, że zasadność zaskarżonego rozstrzygnięcia podlega ocenie przy uwzględnieniu stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie jego podejmowania. Przeprowadzona przez Sąd, według wskazanych wyżej kryteriów, kontrola legalności zaskarżonej decyzji, a także - z mocy art. 135 p.p.s.a. - poprzedzającej ją decyzji organu I instancji wykazała, że rozstrzygnięcia te nie zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie. Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa. W ocenie Sądu, postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo, ustalenia organów nie pozostawiają wątpliwości, a ocena dokonana na podstawie przyjętych ustaleń znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym, w konsekwencji skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Jednocześnie Sąd uznał za prawidłowe ustalenia stanu faktycznego sprawy dokonane przez działające w jej ramach organy administracji, przyjmując je za własne, co czyni zbędnym ich ponowne referowanie (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). Materialnoprawną podstawę wydanych przez organy aktów stanowiły przepisy cytowanej wyżej ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzenia kontroli tj. 10 kwietnia 2017 r. W związku z powyższym należy wskazać, że w dniu 1 kwietnia 2017 r. weszły w życie przepisy ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), na mocy których zmieniono przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych ustanawiający odpowiedzialność podmiotu urządzającego gry. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, nadaną przez art. 1 pkt 67 ustawy nowelizującej, karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia; wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tym przypadku wynosi 100.000 zł od każdego automatu, o czym stanowi art. 89 ust. 4 pkt 1 ustawy. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ww. ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie zaś do art. 2 ust. 5 ww. ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia (art. 3). W niniejszej sprawie, zdaniem Sądu, organy dokonały prawidłowej kwalifikacji uznając, że automat umieszczony w lokalu objętym kontrolą umożliwiają urządzanie gier, które wypełniają definicję gier opisaną w art. 2 ust. 5 u.g.h. Ustalenia te znajdują potwierdzenie w przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych eksperymencie procesowym. Materiał dowodowy potwierdza też, że wygrana w grze nie zależała od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza zaś warunkiem ich uruchomienia była konieczność zakredytowania odpowiednią kwotą pieniędzy, za którą gracz otrzymywał punkty kredytowe przeznaczone na prowadzenie gier; przedmiotowy automat został umieszczony w lokalu niebędącym kasynem gry oraz - wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 23a u.g.h. - nie był zarejestrowany przez właściwego naczelnika urzędu celno-skarbowego. Poza tym charakter urządzenia przesądziły sądy administracyjne obu instancji w sprawie ze skargi R. B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z [...] r. w przedmiocie kary pieniężnej dla posiadacza lokalu A, mieszczącym się w Z., w którym działalność gospodarczą prowadził pod nazwą "D" R. B., w którym znajdował się sporny automat do gier [...], oznaczony nr [...] - tj. wyrok WSA z 9 września 2020r. o sygn. akt III SA/Gl 1128/19 i wyrok NSA z 19 lutego 2021r. o sygn. akt II GSK 1329/20 oddalający skargę kasacyjną. Również prawidłowo organy ustaliły adresata decyzji, czyli podmiot urządzający gry, którym była strona skarżąca - co wobec obszernie i wnikliwie zebranego materiału dowodowego nie budzi w sprawie zdaniem Sądu żądnych wątpliwości. Powyższe szczegółowo opisano w części pierwszej uzasadnienia. Poza tym zgodnie z art. 11 p.p.s.a określającym moc prawną wyroku w sprawie karnej tj. ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny. Natomiast jak wskazano w części opisowej uzasadnienia Sąd Rejonowy w Z. Wydział II Karny wyrokiem nakazowym z dnia [...] r., sygn. akt [...] uznał oskarżonego Pana Z. R. winnego tego, że w okresie od 1 kwietnia 2017 r. do 10 kwietnia 2017 r. w pomieszczeniu sklepu A w Z. przy ul. [...] w ramach prowadzonej działalności gospodarczej pod nazwą Firma Produkcyjna "C" prowadził gry o charakterze losowym na automacie o nazwie [...], oznaczonym [...], będącym w dyspozycji B spółka o.o. zawierające cechy losowości, urządzane w celach komercyjnych o wygrane rzeczowe oraz o wygrane pieniężne wbrew przepisom art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. tj. o czyn z art. 107 Kodeksu karnego-skarbowego. Wyrok uprawomocnił się dnia 20 kwietnia 2018 r. Wszystkie poczynione przez organy ustalenia były jednoznaczne i konkretne. Z żadnego przepisu też nie wynika obowiązek powoływania biegłego do potwierdzania charakteru urządzenia w sporządzonej przez niego opinii, jeśli nie wynika to z wymogów postępowania, jak było w rozpoznawanej sprawie. Tym samym w kwestii dowodu z przedstawionej do skargi opinii specjalisty, zauważyć należy, że jest to opinia prywatna, która dotyczy skonkretyzowanego w niej urządzenia, z zatem nie tego, co poddane eksperymentowi w tej sprawie. Ponieważ ustalenia, jakie zostały zawarte w niej nie dotyczą spornego urządzenia, to nie mogły stanowić podstawy dokonywania ustaleń faktycznych w kontrolowanym postępowaniu. Zresztą wobec prawomocności w/w wyroków sądów administracyjnych oraz w/w wyroku karnego wszystkie twierdzenia i zarzuty Skarżącego w kwestii statusu automatu i mechanizmu jego działania nie mają żadnego znaczenia. Również chybione są zarzuty naruszenia Konstytucji RP, przepisów procesowych czy prawa materialnego. Organ wykorzystał dostępne możliwości dowodowe, szczególnie w zakresie ustalania osoby urządzającej gry, zgromadził materiał dowodowy niezbędny do wydania rozstrzygnięcia w sprawie. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji odniósł się do poczynionych ustaleń, a następnie dokonał ich oceny prawnej z zastosowaniem odpowiednich norm prawnych. Okoliczność, że skarżący nie podziela tej oceny nie dyskwalifikuje jej. Zatem w całej rozciągłości należało podzielić stanowisko organów w zakresie podstawy prawnej orzekania w sprawie, a wywody zawarte w zaskarżonej decyzji w tym zakresie zasługiwały na pełną akceptację. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 ppsa, skargę jako bezzasadną należało oddalić.