IV SA/Gl 138/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Szczepan Prax, Sędziowie Sędzia WSA Beata Kalaga-Gajewska, Sędzia WSA Bożena Miliczek-Ciszewska (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi "A" Spółka Jawna w O. na pismo Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia protestu dotyczącego negatywnej oceny formalnej wniosku o dofinansowanie projektu w ramach Regionalnego Projektu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020 oddala skargę. Pismem z dnia 31 marca 2017 r. Instytucja A Spółka Jawna w O. (dalej wnioskodawca, skarżąca lub spółka), że wniosek o dofinansowanie projektu o numerze [...] zatytułowany "Wdrożenie innowacyjnej na skalę światową usługi przesyłania treści multimedialnych w rozdzielczości 8K" został oceniony negatywnie w trakcie oceny merytorycznej, w ramach której nie uzyskał wymaganej liczby punktów/nie spełnił poszczególnych kryteriów wyboru oceny merytorycznej. W piśmie tym wskazano, że szczegółowe informacje na temat oceny wniosku o dofinansowanie znajdują się na kopiach kart oceny merytorycznej stanowiących załącznik do tego pisma. W piśmie zawarto też pouczenie o prawie do wniesienia środka odwoławczego w postaci protestu. Z kart oceny merytorycznej (dalej KOM 1 i KOM 2) wynika, że projekt nie spełnił kryterium zerojedynkowego: nr 4. Projekt spełnia zasady pomocy publicznej. Pierwszy z Ekspertów wskazał, że zgodnie z Regulaminem konkursu wnioskodawca może otrzymać pomoc wyłącznie na inwestycję początkową. Inwestycja początkowa - zgodnie z art. 2 pkt. 49 lit. a Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 to inwestycja w rzeczowe aktywa trwałe lub wartości niematerialne i prawne związane z założeniem nowego zakładu, zwiększeniem zdolności produkcyjnej istniejącego zakładu, dywersyfikacją produkcji zakładu poprzez wprowadzenie produktów uprzednio nieprodukowanych w zakładzie lub zasadniczą zmianą dotyczącą procesu produkcyjnego istniejącego zakładu. Utworzenie nowego zakładu może dotyczyć sytuacji, w której budowana jest nowa fabryka. Oznacza to utworzenie zupełne nowej jednostki poprzez budowę nowych obiektów, instalowanie urządzeń i uruchamianie działalności gospodarczej. Rozszerzenie zdolności produkcyjnej istniejącego zakładu to zasadniczo zwiększenie zdolności wytwórczych (produkcyjnych) w istniejącym już zakładzie poprzez uruchomienie drugiej lub kolejnej linii produkcyjnej dla tego samego produktu. W praktyce jest to rozbudowa istniejącego już zakładu o kolejne linie produkcyjne będące następnymi etapami wcześniej prowadzonej produkcji. Jeżeli w dotychczasowym zakładzie będzie powstawał produkt, który nie był dotychczas produkowany w tym zakładzie - inwestycja początkowa przyjmie formę dywersyfikacji produkcji poprzez wprowadzenie produktów uprzednio nieprodukowanych. O zasadniczej zmianie procesu produkcyjnego istniejącego zakładu będziemy mówili w sytuacji, w której dochodzi do zmiany całościowego procesu produkcyjnego istniejącego zakładu. Wskazał, że w instrukcji wypełniania wniosku w punkcie B. 15. Analiza techniczna - stan projektowany wskazano, że opis w tym punkcie musi jednoznacznie identyfikować przedmiot projektu oraz jego zakres, a analiza techniczna ma określić zasadność zaproponowanych w projekcie rozwiązań zgodnych z obowiązującymi normami prawnymi. Wnioskodawca miał zatem możliwość jednoznacznego określenia typu projektu, aby precyzyjnie wskazać czy projekt polega na utworzeniu nowego zakładu, dywersyfikacji produkcji, zasadniczej zmianie dotyczącej procesu produkcyjnego istniejącego zakładu lub rozszerzeniu zdolności produkcyjnych istniejącego zakładu. Podał, że potwierdzając innowacyjność wnioskodawca pisał: "W oparciu o opinię o innowacyjności, wystawioną przez [...] w B., stwierdzamy, że innowacja ma charakter produktowy, gdyż polega na wprowadzeniu na rynek znacznie ulepszonej usługi przesyłania treści multimedialnych. Znaczne ulepszenie usługi (świadczymy już usługę przesyłania treści multimedialnych) polega na wprowadzeniu możliwości dystrybucji treści multimedialnych w rozdzielczości 8K, lub sygnału 8K transkodowanego odpowiednio do możliwości sieci lub urządzenia końcowego." Określone zostały również szczegółowe cele na poziomie produktu: "Liczba przedsiębiorstw objętych wsparciem w celu wprowadzenia produktów nowych dla rynku" oraz "Liczba przedsiębiorstw objętych wsparciem w celu wprowadzenia produktów nowych dla firmy." Wskazał, że żaden z przedstawionych we wniosku i całej dokumentacji opisów nie wskazuje, że projekt miałby dotyczyć innego niż dywersyfikacja typu projektu. Zapisy wniosku potwierdzają zatem, że wnioskodawca był zobowiązany do wypełnienia informacji w punkcie B. 13.3. Regionalna pomoc inwestycyjna w zakresie "Czy koszty kwalifikowalne przekraczają o co najmniej 200% wartość księgową ponownie wykorzystywanych aktywów, odnotowaną w roku obrotowym poprzedzającym rozpoczęcie prac?" wraz z uzasadnieniem. Biorąc pod uwagę, że nowa usługa będzie świadczona poprzez własne sieci oraz własną telewizję IPTV, których budowa została wskazana w punkcie B.6. jako projekty komplementarne, aktywa te należało wykazać jako ponownie wykorzystywane do realizacji usługi. Brak wymaganych instrukcją zapisów powoduje, że kryterium nie może zostać uznane za spełnione, gdyż nie można określić, czy projekt spełnia zasady udzielania pomocy publicznej. Natomiast drugi z Ekspertów stwierdził, że projekt nie jest zgodny z zapisami rozporządzeń krajowych i unijnych, w tym z Rozporządzeniem Komisji (UE) nr 651/2014. Podał, że wnioskodawca zgodnie z wiedzą na temat prowadzonego przedsiębiorstwa i planowanego do realizacji projektu zaznaczył, iż projekt nie dotyczy: 1. dywersyfikacji produkcji zakładu poprzez wprowadzenie produktów uprzednio nieprodukowanych w zakładzie, 2. zasadniczej zmiany dotyczącej procesu produkcji istniejącego zakładu. W związku z powyższym zaznaczenie ww. pkt B.13.3 odpowiedzi "NIE" wywołuje konkretne skutki prawne związane z zapisami Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014, w myśl których oceniający dokonuje sprawdzenia na etapie oceny merytorycznej, czy projekt należy do jednej z pozostałych kategorii inwestycji początkowej, tj.: 3. założenia nowego zakładu, 4. zwiększenia zdolności produkcyjnych istniejącego zakładu. Ekspert wskazał, że wnioskodawca w złożonym proteście potwierdza, że projekt nie jest związany z dywersyfikacją produkcji zakładu oraz zasadniczą zmianą dotyczącą procesu produkcyjnego twierdząc, że inwestycja dotyczy zwiększenia zdolności produkcyjnych istniejącego zakładu. Wywiódł, że na podstawie treści wniosku, w szczególności informacji z pkt. B.2; B.8; B.9.1; B.15; B.17; B.22; C.2.2; D.2; F.1 oraz I wynika jednoznacznie, iż wnioskodawca realizując przedmiotową inwestycję wprowadzi do swojej oferty nową, dotychczas nie świadczoną usługę w postaci dystrybucji treści multimedialnych w rozdzielczości 8K, lub sygnału 8K. Potwierdzają to także zapisy opinii o innowacyjności wystawionej przez [...] w B., które wskazują, że innowacja ma charakter produktowy, gdyż polega na wprowadzeniu na rynek znacznie ulepszonej usługi przesyłania treści multimedialnych: "znaczna modyfikacja usługi (Wnioskodawca świadczy już usługę przesyłania treści multimedialnych) polega na wprowadzeniu możliwości dystrybucji treści multimedialnych w rozdzielczości 8K, lub sygnału 8K transkodowanego odpowiednio do możliwości sieci lub urządzenia końcowego". Zdaniem tego eksperta powyższe bezsprzecznie wskazuje, że nie mamy tutaj do czynienia ze zwiększeniem zdolności produkcyjnej/usługowej, ani z założeniem nowego zakładu. Przedsięwzięcia dotyczące zwiększenia zdolności produkcyjnej istniejącego zakładu obejmują sytuacje, gdy wystąpi zwiększenie mocy wytwórczych danej jednostki jednak bez wprowadzania przy tym nowego produktu. W opinii oceniającego wnioskodawca błędnie zinterpretował charakter wprowadzanej inwestycji początkowej. Należało wybrać rodzaj inwestycji początkowej przypisanej do pkt B. 13.3. wniosku, do których to rodzajów zostały przypisane obligatoryjne do spełnienia warunki oraz uzasadnić swój wybór wykorzystując do tego informacje, na które wskazuje Instrukcja wypełniania wniosku. W związku z powyższym oceniający uznał, iż projekt nie jest zgodny z zapisami Regulaminu konkursu, a tym samym z Rozporządzeniem Komisji (UE) nr 651/2014 w zakresie inwestycji początkowej i w świetle obowiązujących przepisów prawa nie może ubiegać się o dofinansowanie. Oceniono na podstawie zapisów we wniosku, że kryterium nie zostało spełnione. W tym miejscu trzeba jeszcze wyjaśnić, że Ekspert nr 2 odwołał się do treści pierwszego z protestów, który złożył wnioskodawca na etapie oceny formalnej i w wyniku którego tutejszy Sąd wyrokiem z dnia 10 października 2016 r., sygn. akt IV SA/Gl 656/16 stwierdził, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia Instytucji Zarządzającej, gdyż na etapie oceny formalnej dokonano oceny poprawności wniosku z punktu widzenia zgodności z definicją inwestycji początkowej, która nie mogła być dokonywana na tym etapie oceny wniosku ponieważ stanowi ocenę parametrów merytorycznych. Pismem z dnia 14 kwietnia 2017 r. spółka złożyła protest, wnosząc o ponowną ocenę w zakresie zakwestionowanego kryterium oraz przeprowadzenie oceny merytorycznej dla kryteriów oceny merytorycznej o numerach od 6 do 14, które wcześniej nie były oceniane. Wnioskodawca nie zgodził się z oceną ekspertów, którzy – jego zdaniem - w niewłaściwy i niepełny sposób zinterpretowali zapisy wniosku, stosując przy tym kryteria niezgodne z wymogami konkursu oraz innymi przepisami, a w szczególności niezgodnie z zapisami rubryki "Definicja" dla kryterium merytorycznego nr 4 w Kryteriach wyboru projektów dla działania 3.2 "Innowacje w MŚP" a także niezgodnie z zapisami punktów III.2.B.12, III.2.B.13.3 oraz III.2.B.21 Instrukcji wypełniania Wniosku o dofinansowanie realizacji projektu. Skarżący zarzucił, że ocena przeprowadzona została z naruszeniem przepisów prawa materialnego tj. art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w związku z Regulaminem konkursu (punkt 5 podrozdział 5.2), gdyż w razie wątpliwości Oceniający powinni wystąpić o dodatkowe wyjaśnienia, opinie lub ekspertyzy. Wnioskodawca wyjaśnił, że podczas przygotowań do złożenia wniosku mając do wyboru jeden z czterech rodzajów inwestycji początkowej po dogłębnej analizie stwierdził, że planowana inwestycja spełnia warunki inwestycji początkowej, a przedmiotowa inwestycja będzie zwiększeniem zdolności produkcyjnej istniejącego zakładu. W dalszym ciągu będzie bowiem świadczona usługa tego samego gatunku, co dotychczas (nie ma więc mowy o dywersyfikacji produkcji zakładu poprzez wprowadzenie produktów uprzednio nieprodukowanych w zakładzie), a poprzez inwestycję usługa ta zostanie znacznie zmodyfikowana i dzięki temu będzie mogła być świadczona w większej ilości, większej liczbie klientów. Skarżący nadmienił, że formularz wniosku został skonstruowany w sposób wadliwy, gdyż nie był dostosowany do wyboru każdej z czterech kategorii inwestycji początkowej, a jedynie dwóch spośród czterech, wśród których brak było zwiększenia zdolności produkcyjnej istniejącego zakładu. Zarzucił również ułomności Instrukcji wypełnia wniosku, która zawiera zapis, że kryterium - Projekt spełnia zasady udzielania pomocy publicznej, będzie oceniane na podstawie informacji zawartych w punktach B.12, B.13.3 oraz B.21, a przy żadnym innym punkcie wniosku nie ma opisu świadczącego o tym, że informacje w nim zawarte zostaną ocenione na etapie oceny merytorycznej. Zdaniem wnioskodawcy, zapisy punktu B.22, B.15, B.17 wniosku świadczą, że planowana we wniosku inwestycja związana jest ze zwiększeniem zdolności produkcyjnej. Wnioskodawca zarzucił Oceniającemu, że powołuje się na punkt B.15 wniosku, który służy ocenie zupełnie innych kryteriów i bezpodstawne jest stwierdzenie, że w punkcie tym jednoznacznie opisał rodzaj inwestycji początkowej. Ponadto, nie zgodził się ze stwierdzeniem, ze żaden z przedstawionych we wniosku i całej dokumentacji opisów nie wskazuje, że projekt miałby dotyczyć innego niż dywersyfikacja typu projektu i zarzucił Ekspertowi błędną interpretację zapisów wniosku. Zdaniem wnioskodawcy punkt B.13.3 został prawidłowo wypełniony wbrew twierdzeniom Eksperta. Drugiemu Oceniającemu wnioskodawca zarzucił przyjęcie błędnych założeń, że inwestycja spowoduje wprowadzenie nowego z punktu widzenia wnioskodawcy produktu. Pismem z dnia 5 czerwca 2017 r. spółka została poinformowana, że w wyniku rozpatrzenia protestu stwierdzono, że ocena merytoryczna projektu w zakresie kryterium punktowego zerojedynkowego nr 4 została przeprowadzona w sposób właściwy. Protest nie został uwzględniony. Rozpatrzenie protestu zostało podpisane przez M. S. – Zastępcę Dyrektora Wydziału Rozwoju Regionalnego, na podstawie udzielonego pełnomocnictwa. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z dnia 24 sierpnia 2017 r., sygn. akt IV SA/GI 564/17 stwierdził, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny. Sąd przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Zarząd Województwa Śląskiego. W wyroku Sąd stwierdził, że w kwestii nieuwzględnienia protestu nie wypowiedział się uprawniony do tego podmiot (informacja o wyniku rozpatrzenia protestu została podpisana przez osobę, która nie reprezentowała Zarządu Województwa Śląskiego). Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 21 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 3688/17) oddalił skargę kasacyjną od tego wyroku. Pismem z dnia [...] nr [...] spółka została poinformowana, że IZ RPO WSL uchwałą nr [...] z dnia [...] nie uwzględniła protestu. W podstawie prawnej pisma powołano się na art. 58 ust. 1 w zw. z art. 53 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1460 ze zm., dalej ustawa wdrożeniowa). Uzasadniając to rozstrzygnięcie w pierwszej kolejności wskazano na konstrukcję punktu B. 13.3. Zgodnie bowiem z Instrukcją wypełniania wniosku B. Szczegółowy opis projektu, B. 13.3 Regionalna pomoc inwestycyjna: Należy udzielić odpowiedzi na pytanie: "Czy projekt polega na zasadniczej zmianie procesu produkcji?". UWAGA! Zwykła wymiana posiadanych aktywów na inne bez zasadniczych zmian w procesie produkcji stanowi inwestycję odtworzeniową, tym samym nie można jej zaliczyć do inwestycji polegającej na zasadniczej zmianie procesu produkcji. Wymiany urządzeń, maszyn, licencji itp., w których zmiana polega jedynie na niewielkim polepszeniu parametrów procesów produkcji, zarządzania, sprzedaży itp. również nie można uznać, jako zasadniczą zmianę w procesie produkcji. W przypadku odpowiedzi "Tak" wygeneruje się kolejne pytanie: "Czy koszty kwalifikowalne przekraczają koszty amortyzacji aktywów związanej z działalnością podlegającą modernizacji w ciągu poprzedzających trzech lat obrotowych?" Jeżeli Wnioskodawca zaznaczy opcję "Tak" zobligowany będzie uzasadnić ten wybór w polu "Uzasadnienie". W celu zobrazowania spełniania definicji "zasadniczej zmiany procesu produkcyjnego istniejącego zakładu" konieczne jest przedstawienie stanu istniejącego w przedsiębiorstwie przed rozpoczęciem planowanej inwestycji oraz uzasadnienie, na czym będzie polegać zasadnicza zmiana produkcji/świadczenia usług. Należy również wymienić aktywa związane z działalnością, która będzie podlegać modernizacji i obliczyć odpowiadające im koszty amortyzacji w ciągu poprzedzających trzech lat obrotowych wraz ze wskazaniem dokumentów księgowych, na podstawie których pozyskano ww. dane. Koszty zaplanowane w projekcie będą mogły zostać uznane za kwalifikowane o ile są wyższe niż ww. koszty amortyzacji aktywów, związanych z modernizowaną działalnością we wskazanym okresie. Przykładowym dokumentem, na podstawie którego możliwe jest pozyskanie takich informacji jest ewidencja środków trwałych, tabele amortyzacyjne środków trwałych, bądź wydruk z konta dla amortyzacji środków trwałych. Następnie Wnioskodawca zobowiązany jest do udzielenia odpowiedzi na pytanie: "Czy projekt dotyczy dywersyfikacji zakładu?". UWAGA! Dywersyfikacja produkcji/świadczenia usług zakładu oznacza wprowadzenie produktów dotąd niewytwarzanych lub wprowadzenie usług dotąd nieświadczonych przez Wnioskodawcę. Wszystkie wydatki przewidziane w projekcie muszą być niezbędne z punktu widzenia nowych produktów/usług, których wprowadzenie do oferty musi stanowić rezultat projektu. Niewielkie zmiany produktu/usługi nie oznaczają dywersyfikacji, np. zmiana wyglądu/stylistyki produktu. W przypadku odpowiedzi " Tak" wygeneruje się kolejne pytanie: "Czy koszty kwalifikowalne przekraczają o co najmniej 200% wartość księgową ponownie wykorzystywanych aktywów, odnotowaną w roku obrotowym poprzedzającym rozpoczęcie prac?". Jeżeli Wnioskodawca zaznaczy opcję "Tak" zobligowany będzie uzasadnić ten wybór w polu "Uzasadnienie". Uzasadnienie powinno zawierać informację o wartości księgowej aktywów dotychczas posiadanych i planowanych do ponownego wykorzystania w związku z dywersyfikacją produkcji zakładu tj. produkcją nowych, dotychczas niewytwarzanych przez zakład produktów. Wartość księgową tych aktywów należy ustalić odnosząc się do roku obrotowego poprzedzającego rozpoczęcie prac inwestycyjnych dotyczących projektu. Koszty zaplanowane w projekcie będą mogły zostać uznane za kwalifikowane o ile przekraczają o co najmniej 200% wartość księgową ww. aktywów. Przykładowym dokumentem, na podstawie którego możliwe jest pozyskanie takich informacji jest ewidencja środków trwałych, tabele amortyzacyjne środków trwałych, bądź wydruki z konta księgowego dla amortyzacji środków trwałych. Organ wskazał, że z powyższego wynika, że formuła pkt. B. 13.3 Regionalna pomoc inwestycyjna wniosku o dofinansowanie pozwala wnioskodawcy na dokonanie wyboru inwestycji początkowej w zakresie: 1) Dywersyfikacji produkcji zakładu poprzez wprowadzenie produktów uprzednio nieprodukowanych w zakładzie, 2) Zasadniczej zmiany dotyczącej procesu produkcji istniejącego zakładu. Zakładając taką formułę wniosku odniesiono się do założeń konkursu, w ramach którego realizowane są działania przyczyniające się do rozwoju innowacyjności produktowych, procesowych z możliwością zastosowania innowacyjności nietechnologicznej, a IOK była uprawniona do kształtowania reguł ubiegania się o środki publiczne. Mając na uwadze specyfikę działania 3.2 przyjęto wówczas, że pozostałe kategorie inwestycji początkowej tj. inwestycje w rzeczowe aktywa trwałe lub wartości niematerialne i prawne związane z założeniem nowego zakładu, inwestycje dotyczące zwiększenia zdolności produkcyjnej istniejącego zakładu nie prowadzą wprost do wdrożenia i komercjalizacji innowacji produktowych oraz procesowych. Podkreślono przy tym, że przedmiotem rozpatrzenia protestu nie jest ocena prawidłowej konstrukcji zapisu punktu B. 13.3 wniosku o dofinansowanie lecz prawidłowość przeprowadzenia oceny merytorycznej przez Ekspertów w ramach kryterium punktowego zerojedynkowego nr 4. Organ wskazał, że wnioskodawca w punkcie B. 13.3 zaznaczył, że planowany do realizacji projekt nie polega na zasadniczej zmianie procesu produkcyjnego a także nie dotyczy dywersyfikacji zakładu. W ramach oceny merytorycznej eksperci - zgodnie z twierdzeniem wnioskodawcy - zbadali czy realizacja projektu zwiększa zdolności produkcyjne zakładu. Odnosząc się do zarzutów protestu dotyczących błędnej i niewłaściwej oceny kryterium poprzez niewłaściwą interpretację zapisów wniosku, załączników, niezgodnie z zapisami rubryki "Definicja" dla spornego kryterium oraz z zapisami instrukcji wypełniania wniosku (punkt III.2.B. 12, III.2.B. 13.3 oraz III.2.B.21 oraz dokonanej przez skarżącego kwalifikacji, iż planowana inwestycja będzie inwestycją początkową związaną ze zwiększeniem zdolności produkcyjnej istniejącego zakładu a nie z dywersyfikacją produkcji zakładu, organ odwołał się do definicji inwestycji początkowej zawartej w art. 2 pkt 49 Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014. Wskazał, że w przedstawionych kategoriach inwestycji początkowej, które można wyraźnie oddzielić, istotny jest efekt finalny, tzn. czy w wyniku inwestycji dojdzie do zmiany produkowanego produktu w porównaniu z produkcją dotychczasową (wówczas mamy do czynienia z dywersyfikacją produkcji), czy do zmiany procesu produkcyjnego (wówczas można tu mówić o zasadniczej zmianie procesu produkcyjnego istniejącego zakładu), czy zostanie utworzony nowy zakład, czy też zwiększy się zdolność produkcyjna w istniejącym zakładzie (tj. rozwój istniejącego zakładu, np. poprzez uruchomienie kolejnej linii technologicznej/produkcyjnej dla tego samego produktu, przy czym proces produkcyjny nie jest zasadniczo zmieniany - następuje wzrost wielkości produkcji danego produktu). Wskazał, że tego typu przedsięwzięcia mogą obejmować sytuacje, gdy zwiększamy moce wytwórcze danej jednostki, nie wprowadzając przy tym nowego produktu, ani nie zmieniając w sposób znaczący sposobu wytwarzania produktu dotychczasowego. W związku z powyższym poprzez "zwiększenie" rozumie się sytuację, gdy dzięki instalacji nowej maszyny można wyprodukować o co najmniej jedną jednostkę produktu więcej w danym cyklu, niż to miało miejsce dotychczas. Te efekty finalne obowiązują również dla sektora usługowego, tyle że nie mamy do czynienia z produktem, tylko z usługą. W ocenie organu Ekspert nr 1 mógł oprzeć swoje uzasadnienie na punkcie B.15 Instrukcji wypełniania wniosku, Analiza techniczna - stan projektowany, w którym należy opisać przedmiot projektu (wskaźniki produktu) przy wykorzystaniu danych liczbowych. Opis w tym punkcie musi jednoznacznie identyfikować przedmiot projektu oraz jego zakres. Co prawda zapisy punktu B. 15 są oceniane w ramach innych kryteriów oceny merytorycznej niż kryterium sporne, niemniej jednak ocenie poddawane są wszystkie zapisy wniosku, które powinny być spójne, logiczne umożliwiające identyfikację przedmiotu projektu. Zwrócił uwagę, odnosząc się do punktu B. 15, na zapis zawarty w uzasadnieniu Eksperta, który brzmi (...) Wnioskodawca miał zatem możliwość jednoznacznego określenia typu projektu...), a nie jak sądzi wnioskodawca "miał" zawrzeć takie zapisy. Nadto w dalszej części oceny Ekspert powołał się na zapis punktu B.9 wniosku: W oparciu o opinię o innowacyjności, wystawioną przez [...] w B., stwierdzamy, że innowacja ma charakter produktowy, gdyż polega na wprowadzeniu na rynek znacznie ulepszonej usługi przesyłania treści multimedialnych. Znaczne ulepszenie usługi (świadczymy już usługę przesyłania treści multimedialnych) polega na wprowadzeniu możliwości dystrybucji treści multimedialnych w rozdzielczości 8K, lub sygnału 8K transkodowanego odpowiednio do możliwości sieci lub urządzenia końcowego (...). Wyjaśnił, że: "Określone zostały również szczegółowe cele na poziomie produktu: "Liczba przedsiębiorstw objętych wsparciem w celu wprowadzenia produktów nowych dla rynku" oraz "Liczba przedsiębiorstw objętych wsparciem w celu wprowadzenia produktów nowych dla firmy". Żaden z przedstawionych we wniosku i całej dokumentacji opisów nie wskazuje, że projekt miałby dotyczyć innego niż dywersyfikacja typu projektu. W ocenie organu z powyższego jednoznacznie wynika, że Ekspert uwzględnił wszystkie zapisy we wniosku i uznał, że w analizowanej sprawie mamy do czynienia z inwestycją początkową będącą dywersyfikacją produkcji zakładu, a nie jak twierdzi wnioskodawca zasadniczą zmianą dotyczącą procesu produkcji. Mając powyższe na uwadze organ wywiódł, że argumentacja wnioskodawcy przedstawiona w proteście nie może zostać uwzględniona i stanowi jedynie odmienne stanowisko wobec stanowiska Eksperta. Stwierdził, że ocena Eksperta nr 1 została przeprowadzona prawidłowo, zawiera uzasadnienie i odnosi się do zapisów wniosku. Kontynuując, organ podał, że Ekspert nr 2 szczegółowo odniósł się do zapisów wniosku zawartych w punktach B.2, B.8, B.15, B.17, B.22, C.2.2., D.2, F.1 oraz I, a także do opinii o innowacyjności. Uznał, że wnioskodawca realizując przedmiotową inwestycję wprowadzi do swojej oferty nową, dotychczas nie świadczoną usługę w postaci dystrybucji treści multimedialnych w rozdzielności 8K, lub sygnału 8K. Wykluczył, że w analizowanej sytuacji mamy do czynienia ze zwiększeniem zdolności produkcyjnej/usługowej, czy z założeniem nowego zakładu. Ekspert podkreślił: "(...) Przedsięwzięcia dotyczące zwiększenia zdolności produkcyjnego istniejącego zakładu obejmuje sytuację, gdy wystąpi zwiększenie mocy wytwórczych danej jednostki jednak bez wprowadzenia przy tym nowego produktu". Organ stwierdził, że z zapisów wniosku niewątpliwie wynika, że wnioskodawca realizując przedmiotową inwestycję wprowadzi w zakres prowadzonej działalności nową, dotąd nie świadczoną usługę czego wyraz dał min. w zapisach wniosku: 1) Tytuł projektu wskazuje na wdrożenie innowacyjnej usługi przesyłu treści multimedialnych, 2) w pkt B.2 Krótki opis projektu znajduje się informację, że dzięki wdrożeniu innowacyjnej usługi ulegnie znacznemu ułatwieniu, zoptymalizuje, przyspieszy procesy projektowania sieci teleinformatycznych, cyt.: "Dzięki inwestycji będziemy mogli zaoferować tego typu usługę jako jedni z pierwszych na świecie", 3) z pkt B.8. Diagnoza, cele projektu, sposób realizacji celów RPO WSL (osi priorytetowej, działania) wynika, że celem przedsięwzięcia jest wdrożenie znacznie ulepszonej usługi przesyłania klientom treści multimedialnych, a także, że zostanie osiągnięty cel szczegółowy na poziomie produktu "Liczba przedsiębiorstw objętych wsparciem w celu wprowadzenia produktów nowych dla firmy: 1" oraz rezultatu "liczba wprowadzonych innowacji: 1"; w tym punkcie opisano również, że wnioskodawca postanowił "pójść w stronę dystrybucji treści multimedialnych w najwyższej możliwej obecnie technologicznie jakości", 4) z pkt B. 9.1 Charakter wdrażanej innowacji wynika, że innowacja ma charakter produktowy, gdyż polega na wprowadzeniu na rynek znacznie ulepszonej usługi przesyłania treści multimedialnych; ponadto, "znaczne ulepszenie usługi (świadczymy już usługę przesyłania treści multimedialnych) polega na wprowadzeniu możliwości dystrybucji treści multimedialnych w rozdzielczości 8K lub sygnału 8K transkodowanego odpowiednio do możliwości sieci lub urządzenia końcowego", 5) z pkt B.15. Analiza techniczna - stan projektowany wynika, że realizacja inwestycji umożliwi wprowadzenie na rynek znacznie zmodyfikowanej usługi przesyłania klientom treści multimedialnych w rozdzielczości 8K, lub sygnału 8K, 6) w pkt B.17. Analiza finansowa zawarto informację, że w prognozie sprzedaży ujęto tę samą usługę, ukierunkowaną na dwie grupy klientów, 7) z pkt B.22 Efekty projektu wynika, że "z punktu widzenia wnioskodawcy jest to znacznie ulepszona usługa, gdyż już teraz świadczymy usługę przesyłania treści multimedialnych, lecz o dużo niższych parametrach rozdzielczości. Jednak z punktu widzenia rynku jest to nowa usługa (...)". Mając powyższe na względzie organ stwierdził, że ocena Eksperta została przeprowadzona prawidłowo, z uwzględnieniem zapisów we wniosku oraz zgodnie z założeniami przyjętymi do rozumienia pojęcia "zwiększenie zdolności produkcyjnej istniejącego zakładu". Istotny jest bowiem efekt finalny, tj. czy dojdzie do zwiększenia mocy wytwórczych danej jednostki, nie wprowadzając przy tym nowego produktu/usługi, ani nie zmieniając w sposób znaczący sposobu wytwarzania produktu dotychczasowego. Ocena zawiera uzasadnienie i odnosi się do zapisów wniosku, a argumentacja wnioskodawcy przedstawiona w proteście stanowi jedynie odmienne stanowisko wobec stanowiska Eksperta. Podkreślono, że w ramach procedury odwoławczej projekt nie podlega ponownej ocenie, a jedynie sprawdzeniu czy proces oceny został przeprowadzony prawidłowo tj. ocena jest uzasadniona i logiczna. Dlatego też, nie można uwzględnić żądania wnioskodawcy o przeprowadzenie ponownej oceny wniosku, a z uzasadnień Ekspertów nie wynika, że w trakcie oceny mieli oni wątpliwości, co do zapisów wniosku a które to wątpliwości skutkowałyby potrzebą wzywania wnioskodawcy do wyjaśnień, czego domagała się strona wnosząca protest. W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach profesjonalny pełnomocnik skarżącej rozstrzygnięciu IZ zarzucił: 1) naruszenie ust. 1 podrozdziału 2.2 i ust. 1 podrozdziału 5.2. Regulaminu konkursu [...] w zw. z kryterium nr 4 wyboru projektów dla działania 3.2 "Innowacje w MŚP", poprzez błędną wykładnię celu udzielania dofinansowania projektów w ramach działania 3.2 "Innowacje w MŚP" i przyjęcie, że dofinansowaniu mogą podlegać jedynie projekty zakładające niezmienność produktu, podczas, gdy celem projektu jest dofinansowanie wdrożenia innowacyjności produktowej lub procesowej, 2) naruszenie art. 37 ust. 1 Ustawy, poprzez brak rzetelnej oceny wniosku o dofinansowanie nr [...] polegającej na błędnym przyjęciu, że nie spełniono kryterium nr 4 wyboru projektów dla działania 3.2 "Innowacje w MŚP", które to kryteria stanowią załącznik nr 1 do Regulaminu konkursu [...] tj. "Projekt spełnia zasady udzielania pomocy publiczne/', podczas gdy projekt Skarżącego stanowi inwestycję początkową w formie zwiększenia zdolności produkcyjnej istniejącego zakładu, 3) naruszenie art. 37 ust. 1 Ustawy, poprzez brak przejrzystości i prawidłowości w rozpoznaniu protestu, polegającym na powieleniu argumentów ekspertów Komisji Oceny Projektów, a tym samym naruszenie art. 57 Ustawy, 4) naruszenie art. 14 w zw. z art. 2 pkt 49 lit. a Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014, poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, iż projekt Skarżącego opisany we wniosku o dofinansowanie nr [...] nie spełnia kategorii inwestycji początkowej w zakresie zwiększenia zdolności produkcyjnej istniejącego zakładu i uznanie, że stanowi dywersyfikację produkcji, podczas gdy dywersyfikacja rozumiana być powinna jako produkcja nowego, dotychczas nieprodukowanego produktu, a Skarżący świadczy już usługę multimedialną, 5) naruszenie zasady dostępu do pomocy i równości podmiotów, mającej swoje źródło w art. 7 i 8 w zw. z art. 125 ust. 3 lit. a rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, polegającej na nierównym traktowaniu Skarżącego względem innych podmiotów w podobnej sytuacji poprzez uznanie, iż jego projekt nie spełnia definicji "inwestycji początkowej" w rozumieniu art. 2 pkt. 49 lit. "a" Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 w sytuacji, gdy - zgodnie z wiedzą Skarżącego - inny podmiot, który uzyskał dofinansowanie w ramach programu operacyjnego zarządzanego przez Organ, a którego inwestycja polegała na ulepszeniu, uprzednio już świadczonej usługi projektowania sieci - uzyskał w ramach oceny projektu ocenę pozytywną (w tym również w zakresie przyznania punktacji dotyczącej spełnienia kryterium "Projekt spełnia zasady udzielania pomocy publicznej"), 6) naruszenie art. 44 Ustawy poprzez niepowołanie dodatkowego eksperta do przedstawienia opinii w zakresie oceny, czy projekt Skarżącego spełnia kryterium "Projekt spełnia zasady udzielania pomocy publicznej", a także czy spełnia warunek "inwestycji początkowej" w rozumieniu art. 2 pkt. 49 lit. "a" Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014, które to zaniechanie spowodowało, iż nie doszło do pełnej i rzetelnej oceny wniosku Skarżącego. Wniósł o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, w wyniku czego wniósł o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję i zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu skarżąca powołała się na definicję inwestycji początkowej oraz cel konkursu i wywiodła, że nie można w ramach tego konkursu otrzymać pomocy finansowej na rozbudowę dotychczasowego zakładu, która ma polegać na jego wyposażeniu w nowe aktywa, które to aktywa posłużyć mają do produkcji dokładnie tego samego, co dotychczas produktu (świadczenia tych samych usług). Pełnomocnik spółki wskazał, że podnosił w proteście, że projekt wpisuje się w definicję inwestycji początkowej – zwiększenie zdolności produkcyjnej istniejącego zakładu, gdyż usługa świadczona przez spółkę będzie w dalszym ciągu usługą multimedialną jako taką, ale efektem finalnym będzie rodzajowo (marketingowo) inna usługa multimedialna. W ramach projektu ma dojść do wdrożenia ulepszonej usługi przesyłania klientom skarżącej treści multimedialnych w rozdzielczości 8K, lub sygnału 8K transkodowanego odpowiednio do możliwości sieci lub urządzenia końcowego. Podkreślono, że skarżąca wielokrotnie w treści wniosku o dofinansowanie wskazywała, że usługa multimedialna, jest już świadczona przez nią w ramach prowadzonej działalności, a zmiana jakości usługi multimedialnej prowadzić będzie jedynie do dystrybucji usługi multimedialnej w rozdzielczości 8K, lub sygnału 8K transkodowanego odpowiednio do możliwości sieci lub urządzenia końcowego (str. 8 Wniosku o dofinansowanie). Zakup nowego zestawu urządzeń oraz zaimplementowanego w nim oprogramowania spowoduje, że skarżąca będzie mogła przesyłać treści multimedialne o rozdzielczości 8K klientom, którzy korzystają z łącz innych operatorów (dzięki technice strumieniowej OTT, ang. Over-The-Top). W przypadku technicznych ograniczeń sieci (niższa przepustowość możliwa w przypadku przesyłania przez sieci nie należące do skarżącej) lub urządzenia końcowego (niższa rozdzielczość ekranu) system będzie transkodował sygnał 8K odpowiednio do możliwości sieci lub urządzenia końcowego; obecnie świadczona przez skarżącą usługa multimedialna takich możliwości nie zapewnia. Odniesiono się również do fragmentów wniosku potwierdzających tę tezę (B.8 i B.22) na poparcie twierdzenia, iż wielokrotnie deklarowano, że w ramach bieżącej działalności skarżąca oferuje już usługi multimedialne. Zamiar świadczenia usługi multimedialnej w technologii 8K nie stanowi zatem wprowadzenia nowej usługi, jako takiej. Różnicę stanowi "jedynie" technologia usługi oraz to, że usługa w rozdzielczości 8K będzie mogła być świadczona w większej ilości, gdyż możliwe będzie również świadczenie tej usługi za pośrednictwem sieci innych operatorów dzięki protokołowi OTT (m.in. część B.2. wniosku o dofinansowanie). Czy będzie ona świadczona w technologii obecnej, czy też w technologii 8K, nadal skarżąca będzie oferowała rodzajowo tę samą usługę. Nie ulegnie zatem zamianie również zasadniczo proces produkcji. Kolejno, pełnomocnik skarżącej krytycznie odniósł się do ocen Ekspertów w celu umotywowania wyżej wyspecyfikowanych zarzutów. Akcentowano też nieuprawniony charakter oczekiwania Eksperta, iż projekt wpisze się w jeden z rozwiniętych we wniosku rodzajów inwestycji początkowej (zasadnicza zmiana procesu produkcji lub dywersyfikacja zakładu) podczas, gdy projekt winien być kwalifikowany jako zwiększenie zdolności produkcyjnej istniejącego zakładu. Jeżeli dla tego rodzaju inwestycji początkowej nie wyspecyfikowano we wniosku należytego rozwinięcia, to ocena winna być dokonana na podstawie wszechstronnej analizy całego wniosku. Następnie pełnomocnik wywodził na temat wadliwego rozumienia pojęcia dywersyfikacji przez Ekspertów oraz organ i chybione usiłowanie przyporządkowania inwestycji spółki do tej kategorii inwestycji początkowej; przywołując na poparcie swoich twierdzeń pogląd prezentowany w judykaturze, iż dywersyfikacja musi być rozumiana jako produkcja nowego, dotychczas nieprodukowanego produktu, który będzie gatunkowo inny (różny) od dotychczas produkowanego. W przypadku skarżącej będzie to w dalszym ciągu ta sama usługa; nie może być zatem mowy o jakiejkolwiek dywersyfikacji zakładu. Zakwestionowano także założenie Ekspertów, że przez "zwiększenie" należy rozumieć sytuację, gdy dzięki instalacji nowej maszyny można wyprodukować co najmniej jedną jednostkę produktu więcej w danym cyklu, niż to miało miejsce dotychczas - rozumiane w ten sposób, że dojdzie do zwiększenia mocy wytwórczych bez wprowadzenia nowego produktu (usługi) i bez zmiany w znaczący sposób wytwarzania produktu dotychczasowego. Skarżąca podkreśliła, że taka ocena jest sprzeczna z zasadami udzielania pomocy w ramach tego konkursu, których wynikiem ma być innowacja; co wyklucza zgłoszenie takiego samego, niezmienionego produktu. Dodatkowo nadmieniono, że za zwiększenie zdolności produkcyjnej istniejącego zakładu uważa się również sytuacje, gdy dana usługa znajdowała się już wcześniej w ofercie wnioskodawcy, ale była świadczona przez podmiot zewnętrzny. Tym bardziej należy tak kwalifikować przypadek, gdy skarżąca sama świadczyła tę usługę, a na podstawie dofinansowania chce jej nadać cechy i właściwości, które sprawią, że będzie ona rodzajowo nowym produktem. W odpowiedzi na skargę organ, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wniósł o jej oddalenie. Podkreślił, że pojęcie inwestycji początkowej zostało wprowadzone bezpośrednio obowiązującym rozporządzeniem 651/2014, a ponieważ na podstawie tego rozporządzenia przyznawana jest dozwolona pomoc publiczna i o taką pomoc starał się wnioskodawca. IZ była obowiązana do szczegółowej weryfikacji zarówno wnioskodawcy, jak i jego projektu pod kątem spełniania kryteriów umożliwiających przyznanie pomocy publicznej. W przypadku dywersyfikacji istniejącego zakładu wnioskodawca musi wykazać, iż koszty kwalifikowalne przekraczają o co najmniej 200% wartość księgową ponownie wykorzystywanych aktywów, odnotowaną w roku obrotowym poprzedzającym rozpoczęcie prac. Stwierdził, że ocena Ekspertów była prawidłowa, co uzasadnił cytując fragmenty wniosku, w których eksponowano okoliczność oferowania usługi dotychczas nie świadczonej. Wskazał, że wnioskodawca podał, iż z jego punktu widzenia jest to znacznie lepsza usługa, ale z punktu widzenia rynku jest to nowa usługa. Organ ocenił, że przypisanie przedmiotu projektu do jednej z form inwestycji początkowej powinno następować według kryteriów obiektywnych, a nie subiektywnego przekonania wnioskodawcy; co wynika z zasady wyboru projektów do dofinansowania w sposób bezstronny. Dlatego prawidłowe jest przyporządkowanie przedmiotu projektu do inwestycji początkowej w formie dywersyfikacji zakładu. Kwalifikacja ta łączyła się z przyjęciem twierdzenia, że różne formy przekazywania treści multimedialnych należy kwalifikować jako odrębne usługi; tym bardziej dotyczy to przesyłania treści multimedialnych o rozdzielczości 8K jako usługi innowacyjnej, całkowicie nowatorskiej. Organ stanowczo zaprzeczył pozostałym zarzutom sformułowanym w skardze i podkreślił, że uznaje, iż innowacja może wystąpić we wszystkich formach inwestycji początkowej. W piśmie procesowym z dnia 27 marca 2018 r. pełnomocnik skarżącego polemizował z treścią odpowiedzi na skargę. Akcentował okoliczność, że usługa multimedialna w technologii 8K stanowić będzie innowację, co jest konieczne z punktu widzenia udzielenia dofinansowania i będzie się wpisywała w kategorię inwestycji początkowej związanej ze zwiększeniem zdolności produkcyjnej istniejącego zakładu. Wskazał, że organ błędnie interpretuje definicję tej formy inwestycji początkowej. Wskazał, że świadczenie usługi multimedialnej za pośrednictwem sieci telekomunikacyjnej w kontekście zwiększenia zdolności produkcyjnej, nie da się postrzegać jedynie przez pryzmat prostego i typowego przykładu związanego z zakupem większej ilości urządzeń i otwarciem nowej linii produkcyjnej. W przypadku skarżącej zwiększenie zdolności produkcyjnej również polegało będzie na zakupie urządzeń dedykowanych do świadczenia takiej usługi, ale zwiększenie zdolności produkcyjnej polegało będzie także na tym, że skarżąca będzie mogła zwiększyć zdolność produkcyjną poprzez: 1) zapewnienie możliwości odtwarzania sygnału telewizyjnego w pełnej rozdzielczości 8K lub w czterech rozdzielczościach transkodowanych z usługi 8K na usługę w gorszej jakości, 2) świadczenie usługi "Jeszcze raz" oraz "Video-on-demand (VOD)", 3) przesyłanie treści multimedialnych o rozdzielczości 8K poprzez własną sieć w telewizji IPTV, 4) przesyłanie treści multimedialnych o rozdzielczości 8K klientom, którzy korzystają z łącz innych operatorów, 5) obsługę kanałów "live tv", 6) obsługę EPG. Jednocześnie podkreślił, że usługa nie wpisuje się w definicję dywersyfikacji produkcji ze względu na tożsamość gatunkową usługi świadczonej i usługi nowej, a organ myli pojęcie produktu jakim jest usługa multimedialna z produktem marketingowym jakim jest usługa multimedialna świadczona w technologii 8K. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj.: Dz. U. 2017, poz. 2188) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W myśl art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, zwanej dalej "ustawą p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W § 2 tego przepisu zamieszczono katalog przedmiotów działalności administracji publicznej podlegających kontroli sprawowanej przez sądy administracyjne. Natomiast zgodnie z § 3 tego przepisu sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę; stosując środki określone w tych przepisach. Taką ustawą szczególną jest ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. Zgodnie z art. 61 ust. 1 i 8 tej ustawy w przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia, w tym w przypadku, o którym mowa w art. 66 ust. 2 pkt 1, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.) (ust. 1). W wyniku rozpoznania skargi sąd może: 1) uwzględnić skargę, stwierdzając, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1; 2) oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia; 3) umorzyć postępowanie w sprawie, jeżeli jest ono bezprzedmiotowe (ust. 8). Z kolei art. 66 ust. 2 pkt 2 ustawy wdrożeniowej stanowi, że w przypadku gdy na jakimkolwiek etapie postępowania w zakresie procedury odwoławczej zostanie wyczerpana kwota przeznaczona na dofinansowanie projektów w ramach działania, a w przypadku gdy w działaniu występują poddziałania - w ramach poddziałania sąd, uwzględniając skargę, stwierdza tylko, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, i nie przekazuje sprawy do ponownego rozpatrzenia. Stosownie do art. 64 ustawy wdrożeniowej w zakresie nieuregulowanym w ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi określone dla aktów lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4, z wyłączeniem art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, art. 146, art. 150 i art. 152 tej ustawy. W niniejszej sprawie skarga została wniesiona na rozstrzygnięcie protestu, o którym poinformowano wnioskodawcę pismem z dnia [...] Protest nie został uwzględniony ze względu na niespełnienie przez projekt kryterium merytorycznego zerojedynkowego nr 4. Projekt spełnia zasady pomocy publicznej. Sąd stwierdza, że uzupełnione akta sprawy dają podstawę do uznania, że rozstrzygnięcie zostało wydane przez organ właściwy. Nadto Sąd stwierdza, że przeprowadzona ocena projektu nie narusza prawa w sposób mający istotny wpływ na wynik oceny – dlatego skarga jest nieuzasadniona i podlega oddaleniu. Zgodnie z art. 53 i art. 54 ustawy wdrożeniowej wnioskodawcy, w przypadku negatywnej oceny jego projektu wybieranego w trybie konkursowym, przysługuje prawo wniesienia protestu w celu ponownego sprawdzenia złożonego wniosku w zakresie spełniania kryteriów wyboru projektów. Na podstawie art. 55 ustawy wdrożeniowej protest jest rozpatrywany przez instytucję zarządzającą albo pośredniczącą, jeżeli została ustanowiona dla danego programu operacyjnego i instytucja zarządzająca powierzyła jej zadania w tym zakresie na podstawie porozumienia albo umowy, o których mowa w art. 10 ust. 1. Według art. 57 i art. 58 ust. 1 ustawy wdrożeniowej właściwa instytucja rozpatruje protest, weryfikując prawidłowość oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów oraz informuje wnioskodawcę o wynikach jego rozpatrzenia. Weryfikacji przez Instytucję Zarządzającą w niniejszej sprawie podlegała ocena w zakresie kryterium merytorycznego zerojedynkowego nr 4. Projekt spełnia zasady pomocy publicznej. Zgodnie z dokumentem Kryteria wyboru projektów w ramach tego kryterium eksperci weryfikują, czy projekt jest zgodny z zapisami rozporządzeń krajowych i unijnych, w tym z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego (WE) i Rady (UE) nr 1303/2013, Rozporządzeniem Komisji (UE) nr 651/2014, Rozporządzeniem Komisji (UE) nr 1407/2013. Weryfikacja w tej sprawie koncentrowała się na zbadaniu, czy projekt wpisuje się w definicję inwestycji początkowej w rozumieniu art. 2 pkt 49 Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014, gdyż tylko w przypadku spełnienia tego wymogu dozwolone jest przyznanie pomocy publicznej. Zgodnie z tym przepisem prawnym "Inwestycja początkowa" oznacza: a) inwestycje w rzeczowe aktywa trwałe lub wartości niematerialne i prawne związane z: 1) założeniem nowego zakładu, 2) zwiększeniem zdolności produkcyjnej istniejącego zakładu, 3) dywersyfikacją produkcji zakładu poprzez wprowadzenie produktów uprzednio nieprodukowanych w zakładzie lub 4) zasadniczą zmianą dotyczącą procesu produkcyjnego istniejącego zakładu; lub b) nabycie aktywów należących do zakładu, który został zamknięty lub zostałby zamknięty, gdyby zakup nie nastąpił, przy czym aktywa nabywane są przez inwestora niezwiązanego ze sprzedawcą i wyklucza się samo nabycie akcji lub udziałów przedsiębiorstwa. Nie było sporne, że w sprawie nie występuje rodzaj inwestycji początkowej opisany w punkcie b). Żadna ze stron sporu sądowego nie kwalifikowała planowanej inwestycji jako inwestycji związanej z założeniem nowego zakładu (1); również żadna z tych stron nie kwalifikowała planowanej inwestycji jako zasadniczej zmiany dotyczącej procesu produkcyjnego istniejącego zakładu (4). Skarżąca twierdzi, że jej inwestycja jest rodzajem inwestycji początkowej polegającej na zwiększeniu zdolności produkcyjnej istniejącego zakładu (2); natomiast organ kwalifikuje tę inwestycję jako dywersyfikację produkcji zakładu poprzez wprowadzenie produktów uprzednio nieprodukowanych w zakładzie. W obydwu przypadkach z zastrzeżeniem, że chodzi o usługi. Pomoc finansowa jest dozwolona w przypadku obydwu rodzajów inwestycji początkowej, jednak w przypadku ustalenia, że jest to dywersyfikacja konieczne jest wykazanie na etapie składania wniosku spełnienia dodatkowego warunku w postaci przekroczenia przez koszty kwalifikowalne o co najmniej 200% wartości księgowej ponownie wykorzystywanych aktywów, odnotowywanej w roku obrotowym poprzedzającym rozpoczęcie prac. Skarżąca nie wykazała spełnienia tego wymogu ponieważ we wniosku oświadczyła, że nie jest to inwestycja początkowa polegająca na dywersyfikacji i dalsze pola formularza dotyczące tego rodzaju inwestycji początkowej nie uaktywniły się. Tym samym uznanie, że inwestycja spółki wpisuje się w inwestycję początkową polegającą na dywersyfikacji nie pozwala skarżącej na otrzymanie dofinansowania ponieważ nie zostało wykazane we wniosku spełnienie dodatkowego wymogu, obligatoryjnego dla tego rodzaju inwestycji początkowej. Stanowiska stron sporu sądowego zostały szczegółowo opisane w części historycznej wyroku i nie będą tu powtarzane. W tym miejscu wystarczy przypomnieć, że organ swoją kwalifikację łączy z oceną, że planowana usługa będzie nowym produktem na rynku nawet, jeżeli z punktu widzenia wnioskodawcy jest to usługa ulepszona. Natomiast skarżąca twierdzi, że zarówno aktualnie świadczona usługa, jak i usługa planowana to ten sam gatunek usługi multimedialnej dlatego w wyniku jej wprowadzenia dojdzie do zwiększenia zdolności produkcyjnej, a nie do dywersyfikacji. Sąd stwierdza, że rację ma organ. Usługa multimedialna jako taka to rodzaj usługi (wyższa jednostka systematyki) natomiast usługa świadczona przez skarżącą i usługa planowana to dwa różne gatunki tej usługi multimedialnej. Twierdzenie to oparte jest na analizie zapisów wniosku i opinii o innowacyjności przedłożonej przez skarżącą. Z treści tych dokumentów wynika, że na etapie aplikowania o środki unijne skarżąca świadczyła usługę multimedialną, miała zawarte umowy z odbiorcami, którzy posiadali abonament. Po wprowadzeniu nowej usługi multimedialnej usługa dotychczas świadczona nie zostanie automatycznie wyrugowana z działalności skarżącej. Natomiast zostanie zaoferowana rynkowo zupełnie nowa usługa multimedialna. Wnioskodawca zatytułował projekt "Wdrożenie innowacyjnej na skalę światową usługi przesyłania treści multimedialnych w rozdzielczości 8K". W krótkim opisie projektu podał, że przedsięwzięcie będzie polegało na wdrożeniu innowacyjnej usługi przesyłania jego klientom treści multimedialnych w rozdzielczości 8K. Sygnał będzie mógł być dostarczany nie tylko przez jego własną sieć, ale również poprzez sieci innych operatorów poprzez usługę OTT. W przypadku technicznych ograniczeń sieci lub urządzenia końcowego system będzie transkodował sygnał 8K odpowiednio do możliwości sieci lub urządzenia końcowego. Dzięki inwestycji będzie mógł zaoferować tego typu usługę jako jeden z pierwszych na świecie (B.2). Przybliżone zapisy wniosku wskazują, że spółka ma zamiar oferować usługę dotychczas nie świadczoną, którą sama kwalifikuje jako innowację na skalę światową. W punkcie B.15 wnioskodawca akcentował, że przedmiotem przedsięwzięcia będzie nabycie systemu 8K umożliwiającego wprowadzenie na rynek znacznie zmodyfikowanej usługi przesyłania klientom treści multimedialnych w rozdzielczości 8K lub odpowiednio transkodowanego sygnału 8K, a wzbogaceniem tych możliwości będzie dostęp do tak nowoczesnych usług jak usługa wideo na żądanie czy usługa "jeszcze raz" (wnioskodawca jest jednym z pierwszych operatorów ją świadczących). W analizie specyficznej (B.16) spółka podkreśliła nową jakość przekazu treści multimedialnych i tak innowacyjny charakter przedsięwzięcia, że będzie stanowił impuls dla branży. Wskazała, że usługa przesyłania treści multimedialnych o rozdzielczości 8K jest tak innowacyjna, że poziom nasycenia tą usługą rynku docelowego można określić jako niski, czy wręcz zerowy. Wywodząc na okoliczność powiązania z Regionalną Strategią Innowacji Województwa Śląskiego na lata 2013-2020 (B.20) skarżąca wskazała, że innowacyjna usługa 8K jest tak nowatorska i ma w sobie tak duży potencjał rozwoju, że z pewnością ma znaczenie dla rozwoju inteligentnej specjalizacji dotyczącej telekomunikacji przewodowej. Podkreślono, że będzie to jedno z pierwszych zastosowań tej technologii. Już tylko te przybliżone zapisy wniosku wskazują, że skarżąca sama kwalifikuje analizowaną usługę nie tylko jako spełniającą wymóg innowacyjności, ale wręcz jako nowy gatunek usługi multimedialnej, znacząco różnej od usług oferowanych na rynku przez innych operatorów oraz przez samą spółkę. Określenie nowa jakość jest tu jak najbardziej na miejscu, gdyż planowany produkt w postaci tej usługi tak znacząco odbiega od oferty rynkowej (w tym dotychczasowej oferty spółki), że nie sposób kwalifikować go jedynie jako innowacyjnie ulepszonego gatunku usługi sprzedawanej dotychczas przez skarżącą abonentom. Dodatkowego wsparcia dla tej kwalifikacji przydaje zapis punktu B.22 wniosku, w którym zapisano, że z punktu widzenia wnioskodawcy jest to znacznie ulepszona usługa, gdyż już teraz świadczy usługę przesłania treści multimedialnych, lecz o dużo niższych parametrach rozdzielczości. Jednak z punktu widzenia rynku jest to nowa usługa. Wskazał, że według posiadanej przez niego wiedzy, potwierdzonej także opinią o innowacyjności, treści 8K pojawiły się serwisie Youtube w czerwcu 2015 r. i było to pierwsze znane rozpowszechnienie sygnału tej rozdzielczości. Sąd podziela pogląd organu, że przypisanie projektu do jednej z form inwestycji początkowej powinno następować według kryteriów obiektywnych, a nie subiektywnej oceny. Chodzi bowiem o kwalifikację pod kątem wyboru projektów do dofinansowania w sposób bezstronny i wyłącznie kryteria obiektywne mogą być brane pod uwagę. Organ dokonujący wyboru ma być bezstronny, a nie opierać się na subiektywnych przekonaniach aplikującego o środki. Sąd stwierdza, że słusznie wnioskodawca wywodzi, że planowana usługa może być rynkowo postrzegana wyłącznie jako nowy produkt, bo jest tym nowym produktem nie tylko w rozumieniu marketingowym, ale obiektywnie. Taka rozdzielczość i pojawiające się wraz z nią nowe możliwości to bezsprzecznie nowa jakość i nowy gatunek usługi multimedialnej. Pomiędzy dostępnymi uprzednio usługami multimedialnymi i usługą planowaną istnieje technologiczna i jakościowa przepaść. Kolejnym wsparciem dla kwalifikacji planowanej inwestycji jako inwestycji początkowej w formie dywersyfikacji produkcji zakładu poprzez wprowadzenie produktów uprzednio nieprodukowanych w zakładzie jest treść opinii o innowacyjności z dnia 14 stycznia 2016 r. W pełnym zakresie potwierdza bowiem zasadność prezentowanych wyżej zapisów wniosku. Nadto mocno uwypukla możliwości transkodowania sygnału 8K do minimum 4 pakietów innych rozdzielczości do ograniczeń technicznych sieci oraz urządzeń końcowych (głównie mobilnych). Wskazano, że w przypadku zgłoszenia żądania podania sygnału z danego urządzenia system, po sprawdzeniu w DRM uprawnień dostępu, ma rozpoznawać możliwości przepustowości sieci oraz rozdzielczość urządzenia i podawać sygnał do jednego z 4 transkodowanych pakietów rozdzielczości. W przypadku usług "jeszcze raz" i "VOD" podawany będzie wcześniej przygotowany sygnał, ale w przypadku podawania sygnału telewizyjnego nadawanego na żywo system będzie musiał "w locie" przetwarzać sygnał 8K, co będzie stanowiło wyzwanie obliczeniowe dla urządzeń systemu. Aktualnie przy transmisji OTT przez obce sieci wnioskodawca nie może zagwarantować możliwości transmisji z pełnym bitrate. Sporządzający tę opinię potwierdził eksponowaną przez wnioskodawcę informację, że pierwsze treści multimedialne w rozdzielczości 8K pojawiły się dopiero w 2015 r. Dodatkowo podał, że do dnia sporządzenia opinii nigdzie na świecie – poza testami – nie funkcjonuje nadawanie live-tv w 8K. W oparciu o zaprezentowane zapisy wniosku i opinii o innowacyjności nie sposób podważyć kwalifikacji dokonanej przez ekspertów i zaaprobowanej przez organ. Planowana inwestycja jest inwestycją początkową w rozumieniu przepisów wspólnotowych ale kwalifikować ją trzeba do rodzaju tej inwestycji początkowej określanej jako dywersyfikacja, a nie zwiększenie zdolności produkcyjnej zakładu. Odnosząc się do przywołanego przez skarżącego poglądu judykatury wskazać trzeba, że w wyroku z dnia 5 lipca 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 985/17 (CBOSA) WSA w Warszawie badał prawidłowość kwalifikacji planowanej inwestycji do rodzajów inwestycji początkowej i przyznał rację wnioskodawcy, że jego inwestycja wpisuje się w zwiększenie zdolności produkcyjnej zakładu, a nie w dywersyfikację. Stwierdził przy tym, że w przypadku gdy produkt ma być wynikiem wdrożenia prac B+R dywersyfikacja musi być rozumiana jako produkcja nowego, dotychczas nieprodukowanego produktu, który będzie gatunkowo inny (różny) od dotychczas produkowanego, czyli może być komplementarny do dotychczasowej produkcji lub rodzajowo zbliżony. W okolicznościach tamtej sprawy chodziło o adaptację browaru, zakup nowej linii technologicznej celem wprowadzenia na rynek nowego produktu – nowych rodzajów piw dotychczas nie produkowanych w zakładzie. Sąd nie kwestionuje poglądu prezentowanego w przybliżonym wyroku, lecz wskazuje na nieadekwatność przykładu. Nowy, w stosunku do dotychczasowego "styl piwa" jest czymś jakościowo różnym od wprowadzenia na rynek nowatorskiej, unikatowej w skali światowej usługi multimedialnej, której celem jest zrewolucjonizowanie rynku w tym zakresie. Piwo w nowym stylu to rzeczywiście nowy produkt, ale tylko w rozumieniu marketingowym. Rewolucyjna ze względu na możliwości usługa multimedialna wpisująca się w inteligentną specjalizację w kategorii Technologie komunikacyjne i informacyjne jest nowym produktem nie tylko w rozumieniu marketingowym, lecz nowym produktem co do swej istoty. Wprowadzenie nowego produktu w postaci tej usługi należy kwalifikować jako dywersyfikację, gdyż oprócz dotychczas oferowanej usługi multimedialnej wnioskodawca zamierza oferować nowy, gatunkowo inny produkt, chociaż obydwa wchodzą w zakres rodzaju usług - usługi multimedialne. Tym samym Sąd przyznaje rację organowi. Słusznie zaaprobował oceny Ekspertów, które formułują ten sam wniosek w zakresie kwalifikacji planowanej inwestycji do rodzaju inwestycji początkowej. Instytucja Zarządzająca prawidłowo oceniła, że niezasadne są zarzuty zamieszczone w proteście dotyczące oceny niespełnienia kryterium nr 4. Projekt spełnia zasady udzielania pomocy publicznej; eksperci rzeczowo uzasadnili dlaczego uznali to kryterium za niespełnione, a ich ocena uwzględnia obowiązujące w ramach naboru wytyczne. Wadliwość kwalifikacji dokonanej przez wnioskodawcę skutkowała przy tym nie wykazaniem na etapie składania wniosku spełnienia dodatkowego warunku w postaci przekroczenia przez koszty kwalifikowalne o co najmniej 200% wartości księgowej ponownie wykorzystywanych aktywów, odnotowywanej w roku obrotowym poprzedzającym rozpoczęcie prac. Tym samym uznanie, że inwestycja spółki wpisuje się w inwestycję początkową polegającą na dywersyfikacji nie pozwala skarżącej na otrzymanie dofinansowania ponieważ nie zostało wykazane we wniosku spełnienie dodatkowego wymogu, obligatoryjnego dla tego rodzaju inwestycji początkowej. Sąd ocenia zarzuty skarżącej sformułowane w skardze jako chybione. W świetle wyżej zaprezentowanych wywodów bezzasadne jest twierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona z naruszeniem zasady przejrzystości, rzetelności, w sposób nieobiektywny i naruszający zasadę równości oraz dostępu do pomocy. Cała dokumentacja złożona przez wnioskodawcę została szczegółowo przeanalizowana, co znalazło odzwierciedlenie w ocenie zarzutów protestu dokonanej przez IZ, aprobującej ocenę ekspertów. Opinie na których oparł się organ są rzetelne, odnoszą się do istoty sprawy i nie budzą żadnych wątpliwości w zakresie spójności formalnej oraz zawartości merytorycznej. Ściśle odnoszą się do dokumentacji aplikacyjnej przedłożonej Sądowi przez skarżącą. Miał organ prawo na tych opiniach się oprzeć i je zaakceptować, a dogłębnie wyjaśnił dlaczego to czyni, odnosząc się do zarzutów zawartych w proteście. Prawidłowo też stosowano kryteria wyboru projektów oraz nie odstąpiono od wiążących definicji. Nie było potrzeby powoływania dodatkowego eksperta, gdyż ocena wniosku skarżącej była pełna i rzetelna. Sąd podzielił jedynie pogląd skarżącej, że niezasadne było przyjęcie, że dofinansowaniu w ramach konkursu mogą podlegać jedynie projekty zakładające niezmienność produktu, ale to uchybienie nie miało żadnego wpływu na wynik w sytuacji, gdy nie budzi wątpliwości konieczność kwalifikacji projektowanej inwestycji jako dywersyfikacji; co wyżej szczegółowo wyjaśniono. Protest został rozpoznany należycie. W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy, oddalił skargę.