II SA/Go 100/08

Dnia 2 kwietnia 2008 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Bohdanowicz Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Asesor WSA Michał Ruszyński (spr.) Protokolant asystent sędziego Krzysztof Rogalski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2008 roku sprawy ze skargi [...] na decyzję Lubuskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] roku nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki ogrodzenia I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...]. II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. Pismem z dnia [...] lipca 2006r. A.R., K.S., B.S. i M.S. zwrócili się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej przywoływanego jako PINB) o zbadanie stanu legalności płotu otaczającego działkę nr ewid. [...], położonej w, stanowiącą własność Ta.R.. W dniu [...] sierpnia 2006r. PINB przeprowadził z udziałem A.R. i T.R. oględziny działki nr ewid. [...]. W trakcie kontroli A.R. wyjaśnił, że T.R. w 2005r. postawił nowe ogrodzenie z siatki plecionej o wysokości 1,2 m na słupkach z rur stalowych. Wskazał, że nowe ogrodzenie powstało w miejscu starego drewnianego płotu na granicy działki nr ewid. [...] i drogi asfaltowej. Stare ogrodzenie drewniane nie posiadało fundamentów betonowych, natomiast nowe posiada fundament betonowy o szerokości 0,15 m i wysokości 0,20 m. T.R. wyjaśnił, że ogrodzenie postawił w 2001 r. i nie posiada zgłoszenia ani pozwolenia na budowę. PINB pismem z dnia [...] sierpnia 2006r. zawiadomił T.R. o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie legalności ogrodzenia zlokalizowanego na granicy działki nr ewid. [...] i nr [...] (droga). Organ zwrócił się do Burmistrza o udzielenie informacji, czy istnieje obowiązujący miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego obejmujący działkę nr ewid. [...], oraz czy w przypadku jego braku istnieje jakakolwiek ostateczna decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dla w/w działki. Burmistrz pismem z dnia [...] września 2006r. poinformował PINB, iż działka nr ewid. [...] nie jest objęta miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego i nie znajduje się w obszarze obowiązkowego sporządzenia planu na podstawie studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy. Organ Gminy poinformował także PINB, że na działkę nr ewid. [...] w terminie od 1 stycznia 2002r. nie została wydana decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, natomiast decyzje wydane przed 2002r. posiadały określony termin ważności - 2 lata. W dniu [...] września 2006r. PINB przesłuchał w charakterze świadków K.S., oraz U.T.. K.S. zeznała, że przedmiotowe ogrodzenie powstało w latach 2003-2004r. U.T. nie potrafiła natomiast wskazać dokładnej daty realizacji ogrodzenia. W takim stanie faktycznym PINB decyzją z dnia [...] września 2006r. Nr [...] - działając na podstawie art. 49b ust. 1 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2003r. Nr 207, póz. 2013 ze zm. -zwanej dalej Pr. bud.) i art. 104 kpa - nakazał T.R. rozbiórkę ogrodzenia zlokalizowanego na granicy działek nr ewid. [...] i [...]. Organ uznał, że w sprawie nie jest możliwa legalizacja przedmiotowego ogrodzenia, albowiem dla działki nr ewid. [...] nie istnieje obowiązujący miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego ani ostateczna, w dniu wszczęcia postępowania, decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (co wynika z pisma Burmistrza z dnia [...] września 2006r.) Z rozstrzygnięciem PINB nie zgodził się T.R. i złożył od niego odwołanie do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej przywoływanego jako WINB). W odwołaniu T.R. wskazał, że przedmiotowe ogrodzenie zrealizował z uwagi na zużycie się starego ogrodzenia i zabezpieczenie nieruchomości przed zwierzętami leśnymi. W ocenie odwołującego się niezrozumiałe jest działanie polegające na rozbiórce ogrodzenia a następnie (po dokonaniu zgłoszenia) postawienia go na nowo. WINB, decyzją z dnia [...] listopada 2006r. Nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji WINB wskazał, że w myśl art. 30 ust. 1 pkt 3 Pr. bud. w zw. z art. 29 ust. 1 pkt 23 Pr. bud., budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20m wymaga zgłoszenia właściwemu organowi. Organ wyjaśnił, że ze znajdującej się w aktach sprawy mapy wynika, że na działce nr ewid. [...] na której zostało wybudowane ogrodzenie, nie istnieje poza tym ogrodzeniem inny obiekt budowlany. Zatem ogrodzenie to nie może zostać uznane za urządzenie związane z jakimś obiektem budowlanym i w związku z tym należało je traktować jako samodzielny obiekt budowlany. Obiekt ten został wybudowany bez wymaganego zgłoszenia. WINB podzielił stanowisko PINB, iż w sytuacji, gdy działka na której położone jest ogrodzenie nie jest objęta planem zagospodarowania przestrzennego a także inwestor nie przedłożył ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania przestrzennego, nie jest możliwa legalizacja obiektu wybudowanego bez zgłoszenia. W konsekwencji organ nadzoru budowlanego obowiązany był wydać - na podstawie art. 49b ust. 1 Pr. bud. - decyzję nakazującą rozbiórkę samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego T.R. wskazał, że płot postawił na miejsce starego drewnianego płotu. Skarżący podał, że w sprawie realizacji ogrodzenia zwrócił się do Urzędu Miasta i Gminy i uzyskał ustną zgodę na jego budowę. Skarżący zaznaczył, że fundament betonowy od strony drogi polnej o szerokości 1,5 cm i wysokości 20 cm był zalany w 1972r, zaś od strony drogi asfaltowej fundament wykonał na długości 54m, aby lis nie mógł się podkopać i porwać kury czy też kaczki z nieruchomości. Skarżący wskazał ponadto, że zeznania A.R. i K.S., co do daty wybudowania ogrodzenia są "kłamliwe". Skarżący przedłożył faktury zakupu siatki oraz słupków metalowych z których wynika, że zakupu ich dokonał [...] sierpnia 2001 r. W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał w całości argumenty podniesione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje : Stosownie do treści art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002r. Nr 153, póz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę działalności administracji publicznej (§ 1), a kontrola ta jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2). Zgodnie z przepisem art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002r. Nr 153, póz. 1270 ze zm. - zwanej dalej ppsa), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga oceniana pod tym względem zasługuje na uwzględnienie. Nie powinno budzić wątpliwości to, że podstawą prawną wydania decyzji przez organy obu instancji był art. 49b ust. 1 Pr. bud., w brzmieniu obowiązującym w roku 2006. Organy nadzoru budowlanego uznały, że nie istnieje możliwość legalizacji ogrodzenia wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia, gdyż nie istniał miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego i ostateczna, w dniu wszczęcia postępowania, decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Ustalenia organów nadzoru budowlanego są w tych kwestiach niesporne. W postępowaniu przed sądem administracyjnym obowiązuje zasada oficjalności, mająca swoje umocowanie i określone granice w postanowieniach art. 134 ppsa. Sąd zobowiązany jest do wzięcia pod uwagę wszelkich naruszeń prawa przez organy administracji, związanych z materią wydanych decyzji. W 2006r. obowiązywał następujący wyjątek od zasady nakazywania rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części już wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia : jeżeli taka budowa jest zgodna (w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego) z ustaleniami ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie narusza przepisów w tym techniczno-budowlanych, wówczas właściwy organ wstrzymuje postanowieniem (gdy budowa nie została zakończona) - prowadzenie" robót budowlanych oraz nakłada obowiązki wymienione w pkt 1-3 art. 49b ust. 2 Pr. bud. Identyczną treść co do oceny zgodności bądź niezgodności z przepisami techniczno-budowlanymi oraz z ustaleniami ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania legalizacyjnego, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu ma art. 48 ust. 2 pkt 2 Pr. bud. Jak stwierdził w komentarzu do Pr. bud. Z. Niewiadomski (Prawo budowlane - Komentarz C.H. Beck - Warszawa 2006r. str. 521), "brak jest jakichkolwiek racjonalnych powodów, aby twierdzić, że jest inaczej i dopatrywać się w sformułowaniu art. 49b ust. 2 zamiaru regulowania tożsamej kwestii". Nie powinno też budzić wątpliwości, że rygory wynikające z Pr. bud. dotyczące zgłoszeń oraz pozwoleń na budowę, mające na uwadze cel i skutek prawny są takie same. Chodzi o umożliwienie ochrony interesu publicznego w procesie inwestycyjnym. W tym miejscu należy przywołać treść wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 grudnia 2007r. w sprawie P 37/06, wydanego po rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim. Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b i art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane, w częściach obejmujących wyrażenie "w dniu wszczęcia postępowania", są niezgodne z wynikającą z art. 2 Konstytucji zasadą sprawiedliwości społecznej oraz z art. 32 ust. 1 ustawy zasadniczej. Treść tego wyroku jednoznacznie wskazuje na to, że tam, gdzie nie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego dla zastosowania art. 48 ust. 2 Pr. bud. nie jest wymagane przedłożenie w dniu wszczęcia postępowania ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Wymóg ten, według Trybunału Konstytucyjnego narusza zasadę sprawiedliwości społecznej oraz art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego decydujące znaczenie w procesie legalizacji samowoli (również legalizacji prowadzonej w związku z wszczęciem postępowania rozbiórkowego) powinno mieć ustalenie, że obiekt budowlany wybudowany bez pozwolenia na budowę nie narusza przepisów prawa -w tym regulujących kwestie planowania i zagospodarowania przestrzennego. Powinna istnieć możliwość dokonania takiego ustalenia również po wszczęciu postępowania rozbiórkowego, bo nie do pogodzenia z zasadami konstytucyjnymi jest orzekanie rozbiórki obiektu budowlanego, mimo że inwestorzy wykazali jego zgodność z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, uzyskując ostateczną decyzję o warunkach zabudowy już w trakcie postępowania rozbiórkowego. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, skoro zaświadczenie wójta o zgodności budowy z ustaleniami planu miejscowego może zostać wydane po wszczęciu postępowania rozbiórkowego (bo nie istnieje prawny wymóg uzyskania takowego zaświadczenia wcześniej), to niezgodne ze wskazanymi zasadami konstytucyjnymi jest żądanie decyzji o warunkach zabudowy, która byłaby ostateczna już w dniu wszczęcia wymienionego postępowania. Skutkiem orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego o niekonstytucyjności przepisu stanowiącego podstawę prawną decyzji ostatecznej jest co do zasady powinność uchylenia takiej decyzji. Stosownie do treści art. 145 § 1 pkt 1 lit b) ppsa decyzja lub postanowienie podlega uchyleniu przez sąd, gdy stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego. W tym miejscu należy udzielić odpowiedzi na pytanie, czy sąd administracyjny może (i na jakiej podstawie) uchylić decyzję administracyjną wydaną na podstawie przepisu, którego niekonstytucyjności nie stwierdził Trybunał Konstytucyjny, ale którego treść jest identyczna z normą prawną uznaną za niekonstytucyjną. Różnica tkwi jedynie w numeracji odpowiednich artykułów oraz w przedmiocie. Numeracja odpowiednich przepisów Pr. bud. nie ma dla stwierdzenia niekonstytucyjności znaczenia. Trybunał Konstytucyjny nie uchyla bowiem konkretny artykuł ustawy a normę prawną w niej zawartą. Wprawdzie przedmiot regulacji ustawowej w stwierdzonym, jako niekonstytucyjny artykule 48 ust. 2 pkt 1 lit b (pozwolenie na budowę) jest inny od zapisanego w art. 49b ust. 2 (zgłoszenie), to jednak, jak już wyżej wskazano tak samo jak w przypadku budowy bez stosownego pozwolenia, również budowa bez wymaganego zgłoszenia podlegają ustawowo tym samym rygorom. Trybunał Konstytucyjny stwierdził niekonstytucyjność normy prawnej, która dla obu przypadków została wyrażona identycznie. Zdaniem Sądu nie istnieją żadne racjonalne podstawy, by w takiej sytuacji występować do Trybunału Konstytucyjnego z kolejnym pytaniem prawnym. Nie zadaje się bowiem pytania, na które zna się odpowiedź. Stwierdzenie materialnej niezgodności przepisów z Konstytucją powoduje utratę ich mocy obowiązującej. Sądownictwo administracyjne powołane jest m.in. do ochrony słusznych praw obywateli i konstytucyjnych standardów demokratycznego państwa prawnego. Art. 178 ust. 1 Konstytucji RP gwarantuje sędziom nie tylko niezawisłość od innych władz publicznych ale także poprzez treść art. 8 ust. 2 Konstytucji uprawnia sędziego do bezpośredniego stosowania w sprawie indywidualnej jej przepisów. Dzięki powyższemu umocowaniu konstytucyjnemu -sędzia administracyjny może w konkretnej sprawie, gdy władza ustawodawcza swoich obowiązków nie wykonuje - bezpośrednio zastosować przepis konstytucyjny, by w demokratycznym państwie prawnym została zachowana zasada obowiązywania dobrego prawa. Może to uczynić (a nawet ma taki obowiązek), gdy Trybunał Konstytucyjny stwierdzi niekonstytucyjność normy prawnej identycznej z normą prawną, którą organy administracyjne zastosowały w sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia przez sąd administracyjny. Sąd wyraża pogląd, że w takiej jak opisana wyżej sytuacji prawnej należy uwzględnić stanowisko Trybunału Konstytucyjnego oraz, że ważne jest by (skoro ustawodawca nie zmienił zapisu ustawy) Sąd za ustawodawcę "myślał i działał". Sąd administracyjny, konstytucyjnie powołany do rozstrzygania sporów pomiędzy władzą publiczną a obywatelem nie może nie zauważyć sprzeczności normy prawnej z Konstytucją RP w sytuacji, w której identyczna norma prawna została zakwestionowana przez Trybunał Konstytucyjny. Powyższa argumentacja prowadzi do wniosku, że wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 grudnia 2007r. w sprawie P 37/06 ma zastosowanie również do wymogów przewidzianych w art. 49b ust. 2 Pr. bud. Konsekwencją powyższego rozstrzygnięcia będzie przy ponownym rozpoznaniu sprawy pominięcie treści art. 49 ust. 2 Pr. bud. obejmującej wyrażenie "w dniu wszczęcia postępowania" i wdrożenie procedury wynikającej z art. 49b Pr. bud. Mając na uwadze powyższe orzeczono na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit b) i art. 135 ppsa. Stosownie do art. 152 ppsa orzeczono, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.