II SA/Go 2/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędzia WSA Krzysztof Dziedzic (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Anna Lisowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi "B" Spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia oddala skargę. Przedmiotem skargi "B" Sp. z o.o. jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia 28 listopada 2014 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję własną z dnia [...] września 2014 r., nr [...] o odmowie przedłużenia zezwolenia nr [...] z dnia [...] listopada 2008r. udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej. Z akt administracyjnych sprawy wynika, że wnioskiem z dnia [...] marca 2014 r. Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o przedłużenie udzielonego ww. decyzją Dyrektora Izby Skarbowej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w 40 punktach gier. Decyzją z dnia [...] września 2014 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej odmówił spółce B przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa. W odwołaniu od ww. decyzji pełnomocnik strony skarżącej zarzucił brak podstaw do zastosowania w sprawie przepisu art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz.1540, ze zm.), zwanej dalej "u.g.h.", będącego przepisem technicznym, który z uwagi na brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej nie powinien znaleźć w sprawie zastosowania. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2014 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję własną z dni [...] września 2014 r. W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych. Norma prawna zawarta w art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi, iż działalność m.in. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie z jej art. 138 ust. 1 nie przedłuża się dotychczasowych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Odnosząc się do obowiązku notyfikacji organ wskazał, że o charakterze przepisów ustawy o grach hazardowych określających nowe zasady funkcjonowania zezwoleń na urządzanie i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych orzekł Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11. Wyrok ten nie odnosił się do zgodności przepisów u.g.h. z prawem unijnym, tylko do sposobu jej uchwalenia z pominięciem notyfikacji tej ustawy przez Komisję Europejską, ponieważ same przepisy Unii Europejskiej nie regulują spraw hazardowych. Organ podzielił pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt I GSK 686/13 sprowadzający się do stwierdzenia, że ewentualny brak notyfikacji przepisu potencjalnie technicznego nie może automatycznie prowadzić do zakazu jego stosowania jako sprzecznego z prawem unijnym. Dyrektor Izby Celnej, w kwestii notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych podzielił stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniach z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 i I KZP 14/13, w których Sąd ten jednoznacznie wskazał i uzasadnił, że brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych do czasu ich ewentualnego uchylenia przez Trybunał Konstytucyjny. Skoro zatem Trybunał Konstytucyjny nie derogował przepisów u.g.h., Dyrektor Izby Celnej zobowiązany jest do ich stosowania. "B" Sp. z o.o. zastępowana przez adw. B.K. złożyła skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej wymienioną na wstępie, zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: 1. Art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa poprzez utrzymanie przez organ odwoławczy niezgodnej z prawem decyzji organu 1 instancji, 2. Art. 1 pkt 3 w zw. z Art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 ust. 5 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. w zw. z art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 grach hazardowych ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), poprzez błędne zastosowanie art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nieobowiązującego w zw. z brakiem notyfikacji tych przepisów technicznych, co potwierdzają Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C- 217/11 (opublikowany w Dz.U. UE z dn. 29.06.2012 r.; 2012/C295/19). Powołując się na wskazany wyżej zarzut pełnomocnik wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji, o zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego "B" Sp. z o.o. kosztów postępowania przed sądem według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie z przyczyn podniesionych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( t.j. Dz. U. 2014. 1647. ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. 2012. 270. ze zm., dalej jako p.p.s.a.) stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Istota problemu w niniejszej sprawie wiąże się z kwestią czy przepisy art. 129 ust. 1 i 138 ust. 1 u.g.h., są przepisami technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE i czy wobec tego powinny podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Z faktu niedochowania procedury notyfikacji wymienionych uregulowań strona skarżąca wywodziła obowiązek odmowy ich zastosowania w sprawie. Z uwagi na funkcjonujące w obrocie prawnym zezwolenia na prowadzenie tzw. punktów gier na automatach o niskich wygranych, które były udzielane pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, która utraciła moc na podstawie art. 144 u.g.h. z dniem 31 grudnia 2009 r., ustawodawca objął tę działalność przepisami przejściowymi, do których m. in. należy art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. W myśl art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania kontrolowanych decyzji, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z art. 135 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 2 września 2015 r. wynikało, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 (a więc w zakresie nie obejmującym gier na automatach o niskich wygranych), przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Zgodnie natomiast z dyspozycją art. 138 ust. 1 u.g.h., który w takim brzmieniu obowiązywał do dnia 2 września 2015 r., zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Literalna wykładnia wskazanych wyżej regulacji nie pozostawia wątpliwości, co do braku możliwości zmiany zezwoleń polegającej na przedłużaniu zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Jednak istota sporu sprowadzała się do tego, czy zacytowane wyżej przepisy art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h., które były podstawą prawną decyzji, jako regulacje prawne mające potencjalnie charakter przepisów technicznych, podlegały obowiązkowi notyfikacji, przewidzianemu w art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE czy też nie, a co za tym idzie czy mogły mieć zastosowanie w niniejszej sprawie czy też nie. Oceniając charakter spornych przepisów odwołać się należy do wyroku Trybunał Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C- 214/11, C - 217/11. TSUE punkcie 34 tego wyroku stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, bowiem nie wprowadzają uregulowań pozwalających jedynie na marginalne użytkowanie tych automatów. TSUE w punkcie 35 powołanego wyroku zakwalifikował natomiast przepisy przejściowe u.g.h. do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Dokonana przez TSUE ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia tezy, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym. TSUE w punkcie 36 uzasadnienia wyroku stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż, ale jednocześnie w punkcie 37 wskazał, że do sądu krajowego należy ustalenie, czy zawarty w przepisach przejściowych zakaz wydawania nowych zezwoleń oraz zakaz przedłużania i zmiany zezwoleń dotychczasowych mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż automatów. Z tego też względu TSUE określił przepisy ustawy o grach hazardowych jedynie jako przepisy "potencjalnie techniczne", zaś ich "techniczny charakter" uzależnił od ustalenia przez sąd krajowy, że rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zatem, TSUE nie przesądził, że przepisy przejściowe u.g.h., w świetle definicji zawartej w art. 1 pkt 11 dyrektywy, są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć "techniczny charakter" przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału. Należy wskazać, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi jeden z przepisów przejściowych ustawy, które to przepisy przejściowe, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy - u.g.h. Jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015r. (II GSK 1629/15) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - (obecnie art. 135 ust. 2a) u.g.h. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe u.g.h., co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają, po wejściu w życie nowej ustawy, na wydawanie nowych zezwoleń na starych zasadach ani na przedłużanie zezwoleń wydanych przed wejściem w życie u.g.h. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń i przedłużania "starych", ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna. Dokonując oceny "technicznego charakteru" przepisów przejściowych u.g.h. należy zatem mieć na względzie materię, której one dotyczą. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 u.g.h., który dotyczy tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych i w związku z tym nie stanowi przepisu technicznego wymagającego notyfikacji. Takie stanowisko, w odniesieniu do art. 6 ust. 1 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny zajął m. in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r. II GSK 1296/15 i z 17 listopada 2015 r. II GSK 2036/15, a sąd orzekający w niniejszej sprawie stanowisko to podziela. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry). Uregulowanie, że gry na automatach mogą być prowadzone wyłącznie w kasynach zawiera natomiast art. 14 ust. 1 u.g.h., którego "techniczny charakter" przesądził TSUE w powołanym wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. i to ten przepis ma samodzielny i decydujący wpływ na sprzedaż automatów, gdyż ograniczając możliwość prowadzenia gier na automatach do kasyn, wpływa na popyt na te produkty (automaty) z tym, że do przedsiębiorców już działających będzie on miał zastosowanie po wygaśnięciu dotychczasowych zezwoleń. Sporne przepisy przejściowe u.g.h. regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Art. 138 ust.1 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie i który nie pozwala na przedłużenie zezwolenia udzielonego przed wejściem w życie u.g.h., niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji, ponieważ, jak wyżej wyjaśniono, przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, nawet w braku tego przepisu byłoby niemożliwe, ze względu na treść art. 6 ust. 1 u.g.h., który pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna. Brak zatem podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu jakim jest art. 138 ust. 1 u.g.h. skutku zmierzającego do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gier na automatach o niskich wygranych, a co za tym idzie istotnego wpływu na sprzedaż tych automatów. Przepisy przejściowe ustawy nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą w tych punktach być używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Przepisy te nie przewidują także ograniczeń w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych, gdyż te kwestie regulują inne przepisy ustawy. Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę, stwierdzić należy, że przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie spełniają kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Brak notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie. Z uwagi na przedstawioną wyżej argumentację zarzuty skargi okazały się nieuzasadnione i w tej sytuacji, Sąd nie znajdując podstaw do uwzględnienia skargi, na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.