II SA/Go 223/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Pauter (spr.) Sędzia WSA Adam Jutrzenka - Trzebiatowski Protokolant st. sekr. sąd. Agata Przybyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2015 r. sprawy ze skargi A.J. na rozkaz personalny Komendanta Wojewódzkiego Policji z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby I. uchyla zaskarżony rozkaz personalny, II. stwierdza, że zaskarżony rozkaz personalny nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Komendanta Wojewódzkiego Policji na rzecz skarżącego A.J. kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] grudnia 2014 r., wydanym na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 8 w związku z art. 45 ust. 3 oraz art. 43 ust. 3 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (t.j. Dz. U. z 2007 r., nr 43, poz. 277 ze zm.) w związku z § 1 ust. 1 i 1a pkt 3 lit. b i § 9 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 6 grudnia 2001 r. w sprawie szczegółowych zasad otrzymywania i wysokości uposażenia zasadniczego policjantów, dodatków do uposażenia oraz ustalania wysługi lat, od której jest uzależniony wzrost uposażenia zasadniczego (Dz. U. nr 152, poz. 1732 ze zm.), Komendant Powiatowy Policji zwolnił A.J. ze służby w Policji z dniem [...] grudnia 2014 r. Na podstawie art. 108 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.) decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności. W uzasadnieniu Komendant stwierdził, że zebrany w sprawie materiał dowodowy świadczy jednoznacznie o tym, że A.J. dopuścił się czynu z art. 158 § 1 kk w zb. z art. 157 § 2 kk w zw. z art. 11 § 2 kk. Uznając powyższą okoliczność za udowodnioną, organ I instancji powołał się na pismo z Komendy Wojewódzkiej Policji z dnia [...] grudnia 2014 roku, informujące, że kilku funkcjonariuszy, w tym post. A.J. odbywający adaptację zawodową w Oddziale Prewencji Policji uczestniczył w bójce. Ponadto organ wskazał, że dnia [...] grudnia 2014 roku prokurator Prokuratury Rejonowej przedstawił A.J. zarzut, że w nocy w dniu [...] grudnia 2014 roku w [...] działając wspólnie i w porozumieniu brał udział w pobiciu Ł.W. w ten sposób, że bił go pięściami po całym ciele oraz kopał nogą po plecach i głowie, w wyniku czego pokrzywdzony doznał obrażeń ciała w postaci obrzęku miejscowego okolicy skroniowej lewej głowy i otarcia naskórka z obrzękiem okolicy łokciowej prawej ręki, które to obrażenia ciała naruszyły funkcję organizmu pokrzywdzonego na okres do 7 dni, czym naraził pokrzywdzonego na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia, albo nastąpienie skutku określonego w art. 156 § 1 lub 157 § 1 k.k. tj. popełnienie przestępstwa określonego w art. 158 § 1 k.k. w zbiegu z art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.. Następnie organ stwierdził, że popełnione przez policjanta przestępstwo, z uwagi na znaczną szkodliwość społeczną, a tym samym jego negatywny wpływ na wizerunek Policji uniemożliwia pozostawanie post. A.J. w służbie w Policji. Organ podał też, że w sprawie został spełniony wymóg zasięgnięcia opinii związków zawodowych, które nie wniosły uwag i zastrzeżeń w kwestii zwolnienia A.J. ze służby w Policji. Na koniec organ I instancji podał, że zebrany materiał dowodowy pozwala na stwierdzenie, iż popełnienie przez A.J. czynu o znamionach przestępstwa jest oczywiste i nie budzi wątpliwości, a rygor natychmiastowej wykonalności nadano decyzji z uwagi na ważny interes jednostki Policji polegający na zapewnieniu prawidłowości jej funkcjonowania. Ponadto charakter popełnionego czynu przez policjanta dyskwalifikuje go jako funkcjonariusza Policji, tj. instytucji, która jest powołana do zapewnienia porządku publicznego. Odwołanie od powyższego rozkazu personalnego złożył profesjonalny pełnomocnik A.J., który zarzucił: I. naruszenie prawa materialnego – art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji, polegające na przekroczeniu granic uznania administracyjnego i błędnym zastosowaniu określonej tym przepisem normy prawnej w okolicznościach faktycznych sprawy, wynikającym z przyjęcia, że w stosunku do A.J. zaistniała przesłanka w postaci "oczywistości popełnienia czynu o znamionach przestępstwa, uniemożliwiająca jego pozostanie w służbie" i pozwalająca na jego natychmiastowe zwolnienie ze służby w Policji, podczas gdy zebrany materiał dowodowy znajdujący się w aktach postępowania administracyjnego oraz sam tylko fakt przedstawienia zwolnionemu policjantowi zarzutu popełnienia przestępstwa w postępowaniu karnym są niewystarczające do przyjęcia "oczywistości popełnienia przestępstwa", albowiem przesłanka ta nie jest spełniona w sytuacji, gdy do takiego wniosku organ doszedł w oparciu o swobodną ocenę dowodów, choćby nawet dokonaną w sposób prawidłowy, a w sprawie istnieje konieczność uzupełnienia materiału dowodowego, skoro ten dotąd zgromadzony budzi poważne wątpliwości, czy zachowanie zwolnionego policjanta, który podjął działania w obronie koniecznej, o której mowa w art, 25 § 1 kk, stanowi przestępstwo. II. naruszenie przepisów postępowania: 1. art. 8, 11 i 12 § 2 kpa w zw. z art. 107 § 3 kpa, które miało wpływ na wynik sprawy, polegające na wszczęciu, przeprowadzeniu i zakończeniu postępowania administracyjnego w ciągu dwóch dni (4-5 grudnia 2014 r.), a tym samym podważeniu zaufania jego uczestników do działania organów państwa z powodu zaniechania wskazania konkretnych dowodów, na których oparł się organ I instancji przy wydawaniu zaskarżonej decyzji oraz wyczerpującego i należytego wyjaśnienia przesłanek jej zasadności, mogących świadczyć o obiektywnej "oczywistości popełnienia przestępstwa" przez A.J., przy jednoczesnym istnieniu konieczności dalszego zbierania dowodów dla wykazania tej przesłanki; 2. art. 7 kpa w zw. z art. 77 § 1 kpk oraz art. 80 kpa, które miało wpływ na wynik sprawy, polegające na niewyczerpującym i nienależytym zebraniu oraz rozpatrzeniu materiału dowodowego i w efekcie niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do wszechstronnego wyjaśnienia sprawy, co skutkowało błędną oceną organu I instancji, iż zostało wykazane, że zachowanie A.J. stanowi przestępstwo, skoro w tym zakresie organ I instancji, mimo, iż tego wprost nie wskazał, oparł się w zasadzie jedynie na notatce służbowej funkcjonariusza policji Komendy Wojewódzkiej Policji, zawierającej subiektywną analizę nagrania z monitoringu, pozostawiającego szerokie pole do interpretacji przedstawionego na nim przebiegu zdarzenia, a w konsekwencji samej kwalifikacji prawnej zachowania zwolnionego policjanta, wymagającej tym samym od organu głębokiej analizy przebiegu tego zdarzenia posiłkując się opinią biegłych, co jednoznacznie wyklucza przyjęcie, że zachodzi niewątpliwa — bezsporna i obiektywna "oczywistość popełnienia przestępstwa" przez A.J., umożliwiająca jego natychmiastowe zwolnienie ze służby w Policji. Stawiając powyższe zarzuty pełnomocnik wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji oraz o wstrzymanie rygoru natychmiastowej wykonalności zaskarżonej decyzji organu I instancji do czasu zakończonego postępowania odwoławczego. Ewentualnie, stosownie do treści art. 136 kpa, wniósł o przeprowadzenie przez organ odwoławczy dodatkowego postępowania zmierzającego do uzupełnienia dowodów poprzez uzyskanie z akt postępowania karnego, prowadzonego przez Prokuraturę Rejonową pod sygn. akt [...], kopii nagrania z monitoringu, obejmującego przedmiotowe zdarzenie wraz z opinią biegłego z Laboratorium Kryminalistycznego KWP po jej sporządzeniu, który to dowód został już przez prokuraturę dopuszczony i jest konieczny dla właściwej interpretacji i oceny całego przebiegu zdarzenia, a tym samym ustalenia, czy doszło do popełnienia przestępstwa przez A.J. w związku z obiektywnym brakiem oczywistości w tym zakresie; względnie zlecenie tej czynności do wykonania organowi I instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy. W uzasadnieniu odwołania pełnomocnik podkreślił, że pomimo zaistnienia przesłanek określonych treścią art. 39 ust. 1 ustawy o Policji organ I instancji nie poprzestał na decyzji o zawieszeniu A.J. w czynnościach służbowych od [...] grudnia 2014 r., lecz tego samego dnia wszczął postępowanie o zwolnienie policjanta ze służby w Policji i w tym zakresie zastosował przepis określony w art. 41 ust. 2 pkt 8 w/w ustawy przyjmując, że zachodzą przesłanki w nim określone. Zdaniem pełnomocnika treść dyspozycji cytowanego przepisu przewiduje dla organu fakultatywne zastosowanie wyrażonej w nim normy prawnej, a więc sprowadza się do uznania administracyjnego. Z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ dokonał prawidłowej wykładni tego przepisu, jednak w ocenie skarżącego przekroczył granice uznania administracyjnego i postąpił wadliwie, stosując w przedmiotowym stanie faktycznym przepis art. 41 ust. 2 pkt 8, w miejsce art. 39 ust. 1 ustawy o Policji, dla którego zastosowania obligatoryjnego spełniły się wszystkie niezbędne przesłanki, nie wyjaśniając przy tym powodów swojej decyzji. Pełnomocnik stwierdził, że samo nawet popełnienie czynu o znamionach przestępstwa nie jest jeszcze wystarczającą przesłanką przemawiającą za zwolnieniem policjanta ze służby. Popełnienie czynu musi bowiem być oczywiste oraz charakter tego czynu musi stać na przeszkodzie pozostawaniu policjanta w służbie. Podkreślił, że zachowania A.J. podjętego w obronie koniecznej, nie można uznać jako oczywiste popełnienie przestępstwa, zasługującego na szczególne potępienie, uzasadniające jednocześnie natychmiastowe zwolnienie ze służby. Oczywistym jest przy tym, że ocena przebiegu tego zdarzenia na podstawie zapisu z monitoringu o nienajlepszej jakości, ma charakter wysoce uznaniowy. W zakresie zarzutu naruszenia prawa materialnego chodzi o brak "oczywistości popełnienia przestępstwa" na gruncie aktualnie ustalonego stanu faktycznego sprawy, a więc bezwzględnej przesłanki umożliwiającej natychmiastowe zwolnienie policjanta, skoro organ I instancji przyjął istnienie tej przesłanki w oparciu o swobodną ocenę dowodów, w tym w szczególności dowodu pośredniego w postaci notatki służbowej, zawierającej subiektywną analizę nagrania, pozostawiającą szerokie pole do jego interpretacji. Zdaniem pełnomocnika z powyższym wiążą się dalsze uchybienia w zakresie przepisów postępowania, skoro organ I instancji nie uzyskał nawet w/w zapisu z monitoringu z akt prowadzonego równoległe postępowania karnego, sam nie przejrzał tego nagrania przed wydaniem decyzji, lecz subiektywną ocenę wyrażoną w notatce służbowej przyjął za swoją. Wydana decyzja jest zatem wadliwa, bo co najmniej przedwczesna. Co więcej, nie zawiera należytego uzasadnienia, na jakich konkretnie dowodach oparł się organ I instancji przy jej wydawaniu, a co za tym idzie nie zawiera omówienia tych dowodów i wyjaśnienia przesłanek zasadności zaskarżonej decyzji, co miało zasadniczy wpływ na jej treść. Uniemożliwia to też dokładne przeanalizowanie toku rozumowania organu I instancji, co utrudnia poddanie zaskarżonej decyzji szczegółowej kontroli instancyjnej z punktu widzenia jej prawidłowości. W ocenie pełnomocnika skarżącego Komendant Powiatowy Policji powinien był przed wydaniem decyzji przeprowadzić wszelkie czynności postępowania, które pozwoliłyby na udzielenie jednoznacznej, nie budzącej żadnych wątpliwości odpowiedzi, czy zachowanie A.J. obiektywnie stanowi przestępstwo, ze szczególnym uwzględnieniem treści dyspozycji art. 25 § 1 kk, a więc działania w ramach obrony koniecznym przed bezprawnym i bezpośrednim zamachem ze strony innych osób. Na koniec pełnomocnik podniósł, że pochopna decyzja o zwolnieniu powoduje niezwykle ciężkie skutki dla jej adresata, zamyka młodemu człowiekowi drogę do dalszej pracy w Policji, burzy wszelkie plany i perspektywy rozwoju zawodowego, kariery. Jednocześnie godzi w jego interes ekonomiczny, natychmiast pozbawiając go źródła utrzymania. Rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] lutego 2015 r. Komendant Wojewódzki Policji utrzymał w mocy rozkaz personalny organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy omówił przeprowadzone postępowanie w sprawie, a następnie podał, że włączył do postępowania opinię – protokół z przeglądu nagrania z monitoringu, obejmującego zdarzenie z dnia [...] grudnia 2014 r. – bójkę, która miała miejsce w [...]. Dalej organ przytoczył treść protokołu w zakresie dokonanych w trakcie oględzin nagrania ustaleń uznając jednocześnie, że bezsporne w sprawie jest, iż A.J. brał udział w powyższym zdarzeniu, a następnie został zatrzymany wraz z trzema pozostałymi osobami – również policjantami garnizonu, odbywającymi adaptację zawodową w Oddziale Prewencji Policji. Organ uznał, że A.J. dopuścił się czynu o znamionach przestępstwa określonego w art. 158 § 1 kk w zb. z art. 157 § 2 kk w zw. z art. 11 § 2 kk, a jego popełnienie jest oczywiste i uniemożliwia pozostawanie policjanta w służbie. Komendant Wojewódzki Policji stwierdził też, że przebieg zdarzenia nie daje podstaw do twierdzenia, że była to obrona konieczna. Fakt zadawania ciosów i kopania napastnika oraz pozostawienie go leżącego na chodniku w miejscu zdarzenia bez udzielenia mu pierwszej pomocy i powiadomieniu o tym Policji w żaden sposób nie może być uznany jako obezwładnienie napastnika. Natomiast oddalenie się z miejsca zdarzenia, oglądając się za siebie, a następnie przyspieszając kroku i podbiegając i w konsekwencji ucieczka z miejsca zdarzenia do momentu zatrzymania przez policjantów podjeżdżających radiowozami, stanowi jedynie potwierdzenie, iż chciał on uniknąć interwencji Policji, bowiem zdawał sobie sprawę z tego, że brał udział w bójce, w konsekwencji której został pokrzywdzony jeden z jej uczestników. Ponadto organ zauważył, że przepisy art. 41 oraz art. 25 ust. 1 ustawy o Policji wskazują, iż poszczególne przesłanki zwolnienia funkcjonariusza ze służby ustawodawca wiąże m.in. z kryterium nieposzlakowanej opinii, które to kryterium muszą spełniać kandydaci ubiegający się o przyjęcie do służby w Policji. Jeśli więc organ I instancji przyjął zasadność skorzystania z przysługującego mu uprawnienia i zwolnienie ze służby w Policji na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji funkcjonariusza, który na skutek oczywistego popełnienia czynu o znamionach przestępstwa i w związku z tym utratą przez niego przymiotu nieposzlakowanej opinii, to czynienie mu z tego powodu zarzutu jest pozbawione podstaw. A.J., działając przez profesjonalnego pełnomocnika, złożył skargę na rozkaz personalny Komendanta Wojewódzkiego Policji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. W skardze zarzucono: I. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji, polegające na przekroczeniu granic uznania administracyjnego i błędnym zastosowaniu określonej tym przepisem normy prawnej w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, wynikających z przyjęcia, że w stosunku do A.J. zaistniała przesłanka w postaci "oczywistości popełnienia czynu o znamionach przestępstwa, uniemożliwiająca jego pozostanie w służbie" i pozwalająca na jego natychmiastowe zwolnienie ze służby w Policji, podczas gdy zebrany materiał dowodowy znajdujący się w aktach postępowania administracyjnego oraz sam fakt przedstawienia zwolnionemu policjantowi zarzutu popełnienia przestępstwa w postępowaniu karnym są niewystarczające do przyjęcia "oczywistości popełnienia przestępstwa", albowiem przesłanka ta nie jest spełniona w sytuacji, gdy do takiego wniosku organ doszedł w oparciu o swobodną oceną dowodów, choćby nawet dokonaną w sposób prawidłowy, a w sprawie istnieje konieczność uzupełnienia materiału dowodowego, skoro ten dotąd zgromadzony budzi poważne wątpliwości, czy zachowanie zwolnionego policjanta, który podjął działania w obronie koniecznej, o której mowa w art. 25 § 1 kk, stanowi przestępstwo. II. naruszenie przepisów postępowania: 1. naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez nie uchylenie wadliwej decyzji organu I instancji, naruszającej przepisy prawa, 2. art. 7 k.p.a. w zw. art. 77 § 1 k.p.a. w zw. art. 78 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 136 k.p.a., które miało wpływ na wynik sprawy, polegające na niewyczerpującym i nienależytym zebraniu oraz rozpatrzeniu materiału dowodowego, a przez to tylko pozornym przeprowadzeniu dodatkowego postępowania zmierzającego do uzupełnienia dowodów w drodze uzyskania z akt postępowania karnego prowadzonego przez Prokuraturę Rejonową pod sygn. akt [...], opinii biegłego z dziedziny zapisu audiowizualnego, który to dowód został dopuszczony przez prokuraturę postanowieniem z dnia [...] stycznia 2015 r. złożonym do akt sprawy postępowania administracyjnego, mimo uprzedniego uwzględnienia w tym zakresie wniosku skarżącego ze wskazaniem na słuszność i celowość przeprowadzenia tego dowodu, podczas gdy faktycznie działanie organu II instancji ograniczyło się do uzyskania protokołu oględzin z tego nagrania, błędnie potraktowanego jako opinia biegłego zawnioskowana do przeprowadzenia przez skarżącego, co skutkowało oparciem decyzji na niepełnym materiale dowodowym wymagającym dalszego uzupełnienia, a w efekcie mogło prowadzić do błędnej oceny organu II instancji, iż że zachodzi niewątpliwa, bezsporna i obiektywna "oczywistość popełnienia przestępstwa". 2. art. 8, art. 11 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a., które miało wpływ na wynik sprawy, polegające na podważeniu zaufania uczestników postępowania do działania organu państwowego z powodu niewskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyczyn, dla których pominięto dowód – mimo stwierdzonej w tym zakresie przez organ II instancji konieczności jego przeprowadzenia – ze znajdującej się w aktach sprawy karnej opinii biegłego z dziedziny zapisu audiowizualnego, zawierającej zapis stop klatki nagrania z monitoringu miejskiego, a tym samym niezbędnej do dokonania prawidłowej kwalifikacji zachowania skarżącego i wykazania przesłanki "oczywistość popełnienia przestępstwa", a nadto zaniechaniu wyjaśnienia dlaczego protokół z oględzin nagrania z tego monitoringu potraktowano jako dowód z takiej opinii, wystarczający do wydania prawidłowego rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Pełnomocnik wniósł o uchylenie decyzji organu II instancji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, o wstrzymanie przez sąd, po przekazaniu skargi, rygoru natychmiastowej wykonalności decyzji organu I instancji, utrzymanej w mocy decyzją organu II instancji oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ewentualnie, stosownie do treści art 106 § 3 p.p.s.a, pełnomocnik wniósł o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu w postaci znajdującej się w aktach postępowania karnego prowadzonego przez Prokuraturę Rejonową pod sygn. akt [...] opinii biegłego z dziedziny zapisu audiowizualnego J.R. sporządzonej celem utworzenia stop klatki nagrania z monitoringu miejskiego, a który to dowód ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcie niniejszej sprawy. Uzasadniając skargę pełnomocnik podniósł, że z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż to najpierw A.J., który przebywał w towarzystwie trzech innych swoich kolegów, został zaczepiony i zaatakowany na ulicy przez inną osobę. Następnie M.F. ruszył na pomoc skarżącemu, z zamiarem przerwania dokonywanego na koledze ataku poprzez rozdzielenie go od napastnika, a tym samym zapewnienie bezpieczeństwa oraz ochrony życia i zdrowia zaatakowanego kolegi. W wyniku eskalacji sytuacji wywołanej zachowaniem atakującego, polegającym na skierowaniu ataku również przeciwko koledze skarżącego A.J. podjął obronę przed bezprawnym atakiem, ukierunkowaną także na ochronę własnego zdrowia i życia. Powyższe zdarzenie, zdaniem pełnomocnika skarżącego, musi być oceniane przez pryzmat przepisów prawa karnego materialnego, tj. art. 25 § 1 kk, zgodnie z którym osoba działająca w obronie koniecznej nie popełnia przestępstwa, co każdorazowo wymaga od organu wnikliwszej analizy przedmiotowego zdarzenia, albowiem rodzić to może uzasadnione wątpliwości, podobnie jak w tym przypadku. Pełnomocnik podkreślił, iż wbrew twierdzeniom organu II instancji zadawanie uderzeń napastnikowi przez broniących się policjantów, o ile jest to konieczne do przeprowadzenia skutecznej obrony, nie dyskwalifikuje jeszcze tego jako działania w ramach kontratypu obrony koniecznej. To, że działanie m.in. skarżącego ukierunkowane było wyłącznie na obronę konieczną, a nie na pobicie napastnika, istotnie wspiera fakt powstania jedynie powierzchownych obrażeń u Ł.W.. Zdaniem skarżącego niemożliwa jest jednoznaczna ocena prawna tego zdarzenia bez przeprowadzenia wszystkich możliwych, a zarazem niezbędnych dowodów z uwagi na bardzo słabą jakość zapisu z monitoringu. Tym bardziej jest to oczywiste w sytuacji, gdy z takiego samego założenia wychodzi organ prowadzący postępowanie karne, skoro wydał postanowienie o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego z dziedziny zapisu audiowizualnego J.R., który to dowód zawierający zapis stop klatki nagrania ma pozwolić na ostateczną i jednoznaczną ocenę prawną zachowania poszczególnych uczestników zdarzenia. Poza tym pełnomocnik wskazał, że samo popełnienie czynu o znamionach przestępstwa nie jest jeszcze wystarczająca podstawą do zwolnienia policjanta ze służby. Poza popełnienie czynu, które musi być oczywiste, to dodatkowo charakter tego czynu musi stać na przeszkodzie pozostawaniu policjanta w służbie. Pełnomocnik nie ma wątpliwości co do tego, że działania A.J. podjętego w obronie koniecznej nie można potraktować jako oczywiste popełnienie przestępstwa, zasługujące na szczególne potępienie, uzasadniające jednocześnie natychmiastowe zwolnienie ze służby. Niewątpliwym jest też, iż organ II instancji uzyskał tylko kopię nagrania z monitoringu oraz protokół jego oględzin, bez wnioskowanej opinii, przy czym protokół oględzin potraktował jako opinię biegłego. Przeanalizowane przez organ odwoławczy nagranie wraz ze sporządzonym protokołem jego oględzin nie daje w tym zakresie konkretnej odpowiedzi. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonym do Sądu orzeczeniu i wniósł o oddalenie skargi. Na rozprawie w dniu 20 maja 2015 r. pełnomocnik skarżącego podtrzymał skargę i podkreślił, że czyn zarzucany skarżącemu nie ma charakteru oczywistego. Skarżący działał w obronie koniecznej, co stanowiło kontratyp wyłączający bezprawność czynu. Ponadto podał, że na dzień wydania rozkazu personalnego przez organ II instancji była już sporządzona opinia biegłego w przedmiocie nagrania video. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanową inaczej. Kontrola ta obejmuje również bezczynność organów, a w przypadku informacji publicznej także innych podmiotów zobowiązanych do jej udzielenia (art. 3 § 2 pkt 8 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej jako ppsa). Materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji stanowi art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji, zgodnie z którym policjanta można zwolnić ze służby w przypadku popełnienia czynu o znamionach przestępstwa albo przestępstwa skarbowego, jeżeli popełnienie czynu jest oczywiste i uniemożliwia jego pozostanie w służbie. Użycie przez ustawodawcę w art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji zwrotu, że policjanta można zwolnić przy spełnieniu przesłanek określonych w powyższym przepisie oznacza, że zwolnienie takie ma charakter fakultatywny i pozostawione zostało uznaniu administracyjnemu. Zwolnienie w tym trybie może nastąpić w przypadku kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: - oczywistego popełnienia przez policjanta czynu o znamionach przestępstwa lub przestępstwa skarbowego oraz; - niemożności pozostania w służbie ze względu na popełnione przestępstwo. Obie przesłanki muszą wystąpić w sprawie kumulatywnie, przy czym pierwsza z nich stanowi warunek sine qua non, zaś druga następczy. Druga z nich ma charakter uznaniowy czyli związany z dokonywaną w ramach dyskrecjonalności organu oceną wpływu popełnionego przestępstwa na możliwość pełnienia służby przez sprawcę. Wykazanie pierwszej przesłanki podlega natomiast wszelkim rygorom kodeksowym tym bardziej, że jej treść stanowi odstępstwo od generalnej reguły domniemania niewinności. Podkreślenie to jest konieczne wobec stanowiska organu, który w ramach tej właśnie przesłanki błędnie umieszcza sferę dyskrecjonalności "przenosząc" ją niejako z przesłanki drugiej. Przypomnieć trzeba, że przepis art. 41 ust. 2 pkt. 8 ustawy o Policji był przedmiotem badania przez Trybunał Konstytucyjny, który wyrokiem z dnia 2 września 2008 r., w sprawie K 35/06 (OTK-A 2008, nr 7, poz. 120). Trybunał uznając jego zgodność z art. 2, 31 ust. 3 Konstytucji oraz brak jego niezgodności z art. 5, art. 42 ust. 3 Konstytucji oraz art. 6 ust. 2 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności oraz art. 5 i 14 ust. 2 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych wyraźnie zastrzegł, że niedopuszczalne jest zwalnianie policjantów ze służby przez ich przełożonych na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji w sposób automatyczny, w każdym przypadku stwierdzenia popełnienia czynu wypełniającego znamiona przestępstw karnych lub karnoskarbowych, wbrew zawartym w nim przesłankom ocennym. Jak podkreślił Trybunał zastosowanie sankcji wymaga udowodnienia, że przestępstwo było oczywiste. Wątpliwości dotyczące stosowania przepisu oraz szczególna dolegliwość stosowanej wobec funkcjonariusza Policji sankcji przemawiają za możliwością stosowania art. 41 ust. 2 pkt. 8 ustawy o Policji wyłącznie w przypadkach niewątpliwych, ustalonych przy wykorzystaniu całokształtu instrumentów służących ustaleniu istotnych dla kwalifikacji normatywnej danego czynu jako typu przestępstwa objętego dyspozycją omawianego przepisu. Oczywistość popełnienia przestępstwa musi znajdować potwierdzenie w okolicznościach indywidualnej sprawy i nie może być pojmowana tylko w świetle celów postępowania służbowego. Równocześnie jednak możliwości przyjęcia oczywistości popełnienia czynu o znamionach przestępstwa nie można uzależniać od konieczności przeprowadzenia przed organem quasi postępowania przygotowawczego. Stanowisko to recypuje orzecznictwo. Wskazuje się, że stwierdzenie "oczywistości popełnienia przestępstwa" musi wynikać z konkretnych okoliczności danej sprawy, co powinno nastąpić z poszanowaniem reguł postępowania dowodowego przewidzianych w kodeksie postępowania administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2012 r., I OSK 735/12, dostępny na stronie internetowej www. orzeczenia.nsa.gov.pl). Rolą organu Policji, jako organu administracji publicznej jest bezsprzeczne ustalenie, czy funkcjonariusz popełnił czyn noszący znamiona przestępstwa i czy popełnienie tego czynu, w świetle zebranych dowodów, jest oczywiste. Analiza materiału sprawy znajdujących się w aktach administracyjnych wskazuje, że organy nie zebrały i nie rozpatrzyły materiału dowodowego zgodnie z wymogami kodeksowymi – art. 7, art. 77 § 1, art. 80 kpa, co w tego typu sprawie ma szczególnie istotne znaczenie. Dowody, które powołały organy nie dają w szczególności podstaw do przyjęcia "oczywistości" popełnienia przez skarżącego zarzucanego mu czynu. Głównymi dowodami potwierdzającymi, w ocenie organów, fakt popełnienia przestępstwa jest nagranie video z przebiegu zdarzenia, notatka służbowa oraz postanowienie o przedstawieniu zarzutów skarżącemu. Tymczasem nagranie to, co wynika z treści czynności organu prowadzącego postępowania przygotowawcze, nie jest dostatecznie czytelne by odtworzyć cały przebieg zdarzenia i przypisać jego uczestnikom jednoznaczne sprawstwo – w tej sprawie polegające na wyczerpaniu znamion przestępstwa z art. 158 § 1 kk w zbiegu z art. 157 § 2 kk w zw. z art. 11 § 2 kk czyli udziału A.J. w bójce lub pobiciu, którego następstwem był skutek określony w art. 157 § 2 kk. Z tych też względów w postępowaniu karnym i to już po postawieniu zarzutów został dopuszczony dowód z opinii biegłego (k. 116 akt administracyjnych organu II instancji). W niniejszej sprawie organy kwestię tę pominęły nie przedstawiając jednak innych dowodów potwierdzających stanowczość postawionego w decyzjach zarzutu. Odnosząc się do stanowiska organu wskazać należy, że naganność postępowania skarżącego widoczna zdaniem organu z nagranego przebiegu zdarzenia, odzwierciedlona w notatce służbowej, nie może być jednak utożsamiona z wyczerpaniem znamion konkretnego przestępstwa. Znamienne jest tu, że organ II instancji opisując szczegółowo przebieg zdarzenia za protokołem oględzin z dnia [...] grudnia 2014 r. (k. 106-109 akt administracyjnych) posługuje się numeracją poszczególnych jego uczestników, co nie pozwala na identyfikację konkretnych osób i tym samym przypisania danej osobie sprawstwa. Organ w zaskarżonej decyzji nie wskazuje w zaskarżonej decyzji, którą z opisanych postaci jest skarżący. Udział w zajściu każdej z osób ( postaci) jest inny. Organ nie ustosunkował się do podnoszonej w odwołaniu kwestii podjęcia przez skarżącego obrony koniecznej. Zauważyć należy, że wyłom od ogólnej zasady, które wprowadza art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji, dotyczy trybu postępowania a nie typizacji czynu. Typizacja materialnoprawna przestępstwa jest bowiem jednaka. Różnica tkwi w reżimie proceduralnym. Wykazanie popełnienia znamion czynu w postępowaniu dyscyplinarnym dokonuje się wedle nieco innych reguł dowodowych. Rozluźnienie rygorów umożliwiające zastosowanie sankcji bez oczekiwania na wynik postępowania karnego zarezerwowane jest jednak dla takich przypadków, w których kwalifikacja materialna nie budzi wątpliwości. W kontrolowanej sprawie można uznać, że choć zarejestrowane na nagraniu video zdarzenie dało podstawy do wszczęcia postępowania karnego i dyscyplinarnego to nie dostarczyło dowodów, w świetle których można mówić o "oczywistości" popełnienia przestępstwa przez skarżącego. Inne dowody również nie dostarczają takiego przekonania. Wątpliwości w tej mierze ma nawet organ prowadzący postępowanie karne. Rację ma również pełnomocnik skarżących twierdząc, że ewentualne działanie policjantów, w tym skarżącego, w obronie koniecznej – jako kontratyp – ma istotne znaczenie dla stwierdzenia popełnienia przestępstwa. Nie chodzi tu bowiem o stopień winy, obojętny dla odpowiedzialności administracyjnej, lecz wyłączenie bezprawności popełnionego czynu. Pominięcie tej kwestii, podobnie jak brak wykazania i uzasadnienia oczywistości popełnienia czynu zabronionego przez skarżącego mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa), co prowadziło do uwzględnienia skargi. Skoro zebrany i przedstawiony do rozstrzygnięcia materiał dowodowy nie dawał podstaw do stwierdzenia oczywistości popełnienia przestępstwa przez A.J. przedwczesne jest wypowiadanie się co do drugiej przesłanki. Rolą organu w ponowionym postępowaniu jest dokonanie pełnej analizy przebiegu zdarzenia z wykorzystaniem dowodów zebranych w postępowaniu karnym w celu jednoznacznego ustalenia faktu popełnienia zarzucanego przestępstwa. W szczególności organ winien ustalić na czym konkretnie podlegał udział skarżącego w zajściu. O wstrzymaniu wykonania zaskarżonego rozkazu orzeczono na podstawie art. 152 ppsa. O kosztach należnych pełnomocnikowi strony na podstawie art. 200, 205 §1 i 209 ppsa