II SA/Go 310/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dariusz Skupień (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Barbara Rennert Sędzia WSA Alina Rzepecka Protokolant asystent sędziego Katarzyna Kołodziej-Kobierowska po rozpoznaniu w dniu 10 grudnia 2015 r. na rozprawie sprawy ze skargi A.U. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry 1. Uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r. nr [...]. 2. Zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej kwotę 3.137 (trzy tysiące sto trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego - działając na podstawie art.6 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – określanej dalej jako u.g.h.) - wymierzył A.U. karę pieniężną w kwocie 24 000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach do gry bez numerów fabrycznych Organ wskazał w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, w wyniku przeprowadzonej w dniu [...] października 2011 r. przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego kontroli w lokalu - Bar S, należącego do S.B. stwierdzono eksploatowanie dwóch kiosków internetowych bez numerów fabrycznych włączonych do energetycznej sieci zasilającej i sieci internetowej oraz jeden niepodłączony do sieci energetycznej. Kontrolujący w wyniku przeprowadzonej prezentacji gry stwierdzili, że każda wygrana zostaje przeniesiona do okna CREDIT przez przyciśnięcie przycisku START i powiększa ilość aktualnie posiadanych kredytów, co pozwala na dalszą kontynuację gry bez konieczności wnoszenia dodatkowej opłaty. Powyższe ustalenia, dały podstawy do twierdzenia, że są to automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 540 ze zm.). Dodatkowo stwierdzono, iż w klawiaturze kiosku internetowego jest przycisk AUTO START OFF, po wciśnięciu którego gra jest prowadzona bez udziału grającego, co świadczy o losowości tak prowadzonej gry. Na okoliczność wykonanej kontroli funkcjonariusze celni sporządzili protokół oględzin dwóch kiosków internetowych. W trakcie kontroli przedłożono umowę podnajmu powierzchni zawartą w dniu [...] grudnia 2010 r. pomiędzy E.B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą BAR S a podmiotem o nazwie A A.U., który jest właścicielem kontrolowanych urządzeń. Mając na uwadze ustalenia kontroli, Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] stycznia 2014 r. wszczął z urzędu, wobec p. A.U. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A, postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na dwóch urządzeniach do gry bez numerów fabrycznych, których sposób działania wskazuje na automaty do gier oraz postanowił włączyć do przedmiotowej sprawy materiał dowodowy przekazany przez Referat Dozoru Urzędu Celnego za pismem z dnia [...] października 2011 r., materiał dowodowy zebrany w trakcie postępowania, tj.: pismo z dnia [...] stycznia 2012 r., pismo z dnia [...] lutego 2012 r., pismo z dnia [...] stycznia 2013 r., pismo z dnia [...] lutego 2013 r., wniosek z dnia [...] kwietnia 2013 r., pismo z dnia [...] czerwca 2013 r., pismo z dnia [...] czerwca 2013 r., pismo z dnia [...] października 2013 r. opinię rzeczoznawcy dot. sygnatury [...] dotyczącą dwóch urządzeń do gry bez numerów fabrycznych. Postanowienie doręczono Stronie w dniu 13 stycznia 2014 r. Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2014r. Naczelnik Urzędu Celnego zawiesił z urzędu prowadzone postępowanie. Pismem dnia [...] listopada 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego poinformował skarżącego o zawieszeniu biegu terminu przedawnienia zobowiązania wynikającego z kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Pismo zostało doręczono w dniu 21 listopada 2014 r. Następnie postanowieniem z dnia [...] listopada 2014 r. podjął z urzędu zawieszone postępowanie. Po analizie akt sprawy, Naczelnik Urzędu Celnego. Decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2014 r. wymierzył, A.U. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą A, karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na dwóch automatach do gry bez numerów fabrycznych w kwocie 24.000,00 zł. Skarżący działając za pośrednictwem pełnomocnika wniósł odwołanie zarzucając : 1. naruszenie art. 89 ust. 1 poprzez jego zastosowanie, pomimo, że A.U. jest osobą fizyczną, a nie podmiotem zbiorowym, 2. naruszenie art. 89 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 i 9wzw. z art. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurą udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych poprzez zastosowanie art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych w wyniku błędnego przyjęcia, że przepis ten nie wymaga notyfikacji, w sytuacji, gdy stanowi on przepis techniczny i winien być notyfikowany poprzez przedstawienie Komisji Europejskiej, 3. naruszenie prawa materialnego - art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że gra na urządzeniu należącym do odwołującego ma charakter losowy, a co za tym idzie - że podlega przepisom ustawy o grach hazardowych, 4. naruszenie prawa materialnego - art. 89 ust. 1 w zw. z art. 14 ustawy o grach hazardowych, poprzez brak wykładni pojęcia " urządzać ", a w konsekwencji błędne przyjęcie, że odwołujący za pomocą kiosków internetowych " urządzał" gry podlegające ustawie, 5. naruszenie prawa materialnego - art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez przyjęcie, że odwołujący urządzał gry na kioskach internetowych, gdy w rzeczywistości kioski internetowe stanowią wyłącznie maszyny umożliwiające korzystanie z sieci internet, a wybór strony internetowej zawierającej gry, należy do korzystającego z kiosku. ponadto: naruszenie prawa procesowego - naczelnej zasady postępowania administracyjnego wynikającej z art. 7 kpa, poprzez niewyjaśnienie istotnych okoliczności mających wpływ na rozstrzygnięcie sprawy i zaniechanie ustalenia czy zatrzymane urządzenia których dotyczy postępowanie są automatami do gry, czy kioskami internetowymi. W odwołaniu pełnomocnik skarżącego zawarł wniosek o zawieszenie postępowania "do czasu orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny w przedmiocie zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP", jak również wniosek o "sporządzenie opinii niezależnego biegłego posiadającego wiedzę z zakresu automatów do gier" oraz o "ustalenie jakiego rodzaju urządzeniami są urządzenia należące do odwołującego, w szczególności czy są to automaty do gry, czy też kioski internetowe". Postanowieniem z dnia [...] lutego 2015 r. Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego, a następnie postanowieniem z dnia [...] lutego 2015 r. odmówił przeprowadzenia dowodów. Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej - działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm. – określanej dalej jako o.p.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ odwoławczy przedstawił na wstępie przebieg postępowania w sprawie oraz stanowisko strony oraz organu I instancji. Podkreślił, że niniejszy spór sprowadza się zasadniczo do konieczności rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy dwóch kwestii. Osądzenie pierwszej z nich w niniejszym postępowaniu polega na ustaleniu, czy gry na urządzeniach użytkowanych przez skarżącego w lokalu o nazwie BAR "S", są grami w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tak jak ustalił to organ pierwszej instancji. Dopiero po ustaleniu tego faktu rozstrzygnięciu podlegać będzie drugie zagadnienie, dotyczące zasadności nałożenia spornej kary pieniężnej. Dokonując wykładni normy art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych stwierdził, iż stanowi ona uzupełnienie definicji gry na automatach, zawartej w art. 2 ust. 3 tej ustawy. Natomiast z opinii technicznej z badania przeprowadzonego przez R.R. w dniu [...] lutego 2012 r. wynika, że sporne urządzenia elektroniczne to terminale/kioski internetowe, za pośrednictwem których można urządzać gry. Urządzanie gier polega na uzyskaniu połączenia z określonym adresem internetowym i uruchomieniu udostępnionej pod tym adresem aplikacji. Uruchomienie aplikacji następuje po włożeniu do akceptora banknotów, za które grający otrzymuje punkty przeznaczone do rozgrywania gier losowych udostępnionych przez tą aplikację internetową. Urządzenia te nie wypłacają w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych. Dodatkowo w tej opinii wskazano także, iż gry na ww. urządzeniach posiadają charakter losowy, bowiem uzyskany wynik nie zależy od zręczności grającego (grający nie ma wpływu na ustawienie w trakcie gry kart, znaków graficznych lub cyfr w taki układ, który powoduje zgodnie z tabelą wygranych uzyskanie dodatkowych punktów). A wygrane punktowe uzyskane w grach losowych stanowią wygraną rzeczową, gdyż pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier. W toku natomiast eksperymentu przeprowadzonego w dniu 25 października 2011 r., zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r. poz. 1404 ze zm.), funkcjonariusze celni stwierdzili, że każda wygrana zostaje przeniesiona do okna CREDIT przez przyciśnięcie przycisku START i powiększa ilość aktualnie posiadanych kredytów, co pozwala na dalszą kontynuację gry bez konieczności wnoszenia dodatkowej opłaty. Zdobyte punkty stanowią wygraną rzeczową. W klawiaturze kiosku internetowego jest przycisk AUTO START OFF. po wciśnięciu którego gra jest prowadzona bez udziału grającego. Powyższe spowodowało, że Kontrolujący uznali, iż urządzane przez skarżącego gry mają charakter losowy i wyczerpują cechy określone w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Mając na uwadze powyższe, organ stwierdził , że skoro gracz nie ma wiedzy, jaki będzie wynik gry, tj. ile punktów uzyska przed upływem wykupionego czasu gry oraz ilość punktów zdobytych w trakcie wykupionego czasu gry, nie zależy od zręczności gracza, to stwierdzić należy że gry na spornych urządzeniach mają charakter losowy. Ponieważ ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "charakteru losowego", Dyrektor Izby Celnej podzielił w tym zakresie pogląd wywiedziony przez Sąd Najwyższy w wyrok i sygn. akt V KK 420/11 z dnia 7 maja 2012 r., iż w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, gra "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Tym samym za prawidłowe uznał przyjęcie przez Naczelnika Urzędu Celnego, iż sporne urządzenia są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Podkreślił, iż skoro urządzanie gier na automatach dozwolone jest tylko i wyłącznie w kasynie gry w oparciu o koncesję na jego prowadzenie, to A.U. nie posiadając takiej koncesji nie posiada uprawnień do urządzania również gier na automatach. Biorąc powyższe pod rozwagę stwierdził, że wobec uznania spornych urządzeń za automaty do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i bezspornego użytkowania ich poza kasynem gry, zaistniała również przesłanka do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej w trybie określonym w art. 89 tej ustawy. Od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. wywiódł skarżący, wnosząc o uchylenie decyzji obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucił: 1) naruszenie art. 1 pkt. 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 oraz 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, które stanowią przepisy techniczne i nie obowiązuje w polskim porządku prawnym z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji; 2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie wobec skarżącego jako osoby fizycznej, który nie byłby w stanie na podstawie ustawy o grach hazardowych uzyskać, jak też i posiadać koncesji na prowadzenie gry na automatach; 3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że urządzenie należące do skarżącego A.U. jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i gra na nim ma charakter losowy, podczas gdy przedstawione przez skarżącego dowody potwierdzają charakter gry, który nie jest wyłącznie losowy i nie podlega przepisom ustawy o grach hazardowych; 4) naruszenie przepisów postępowania — art. 120 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122, 187 § 1 w zw. z art. 190 § 1 w zw. z art. 191 Ordynacji Podatkowej poprzez nierzetelne wyjaśnienie stanu faktycznego polegające na niewystarczającym zbadaniu czy urządzenie należące do skarżącego spełnia warunki pozwalające na zakwalifikowanie tego urządzenia jako podlegającego ustawie o grach hazardowych. 5) obrazę przepisów postępowania, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji, w szczególności art. 7 i 77 k.p.a. poprzez nie wyjaśnienie wszelkich okoliczności sprawy, w tym dokładnie stanu faktycznego, w szczególności nie przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność czy urządzenia należące do skarżącego są automatami do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a gry na tych urządzeniach spełniają warunki określone w art. 2 ustawy, w szczególności czy mają charakter losowy.. 6) naruszenie zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości: - orzeczenia z dnia 19 lipca 2012 roku w połączonych sprawach C-213/11; C-214/11 oraz C-217/11 - orzeczenia z dnia 4 czerwca 2009 roku w sprawie C-109/08 komisja v. Grecja poprzez zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, mimo, iż z powodu braku ich uprzedniej notyfikacji naruszają one wspomniane wyżej przepisy prawa europejskiego oraz umów międzynarodowych i wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] grudnia 2014 r. wymierzającej karę pieniężną w wysokości 24.000 zł W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując argumentację wyrażoną w zaskarżonej decyzji oraz uznając zarzuty strony skarżącej za nieuzasadnione. Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2015r. działając na podstawie art.125 § 1 pkt 1 P.p.s.a. zawieszono postępowanie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego " czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2007r., nr 111, poz. 765 ze zm.) są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej?". Pytanie to zostało zarejestrowane w Trybunale Konstytucyjnym pod sygn. akt P 32/12. W ocenie Sądu, zachodziła zależność między wynikiem postępowania prowadzonego przez Trybunał a sprawą niniejszą, z uwagi na art. 89 ustawy o grach hazardowych, stanowiący podstawę prawną wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania bez wymaganego pozwolenia gier na automatach o niskich wygranych. Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015r w sprawie P 32/12. orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Postanowieniem z dnia 4 listopada 2015r. podjęto zawieszone postępowanie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje : Na wstępie wskazać należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej jako p.p.s.a., sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje między innymi w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie zakończonej zaskarżoną do tutejszego Sądu decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] marca 2015 r., w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wbrew bowiem twierdzeniom skarżącego w kontrolowanej sprawie nie doszło do naruszeń przepisów postępowania, w szczególności wymienionych w skardze, do niewłaściwej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do konkretnej normy prawa materialnego zawartej w art. 89 ustawy o grach hazardowych. Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależy przede wszystkich od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia, umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Według postanowień art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Natomiast według unormowania zawartego w art. 2 ust. 5 tej ustawy grami na automatach są także oprócz określonych w art. 2 ust. 3 ustaw gry na urządzeniach mechanicznych, elektronicznych lub elektrycznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgromadzony przez organy celne materiał dowodowy zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie pozwala przyjąć w sposób nie budzący wątpliwości, że gry na badanym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Wskazują na to zarówno ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy urzędu celnego w trakcie oględzin spornego urządzenie w dniu [...] października 2011 roku i wykonanej w trakcie tych oględzin w ramach eksperymentu gry kontrolnej, a przedstawione w sporządzonym na tą okoliczność protokole, jak i ustalenia i wnioski zawarte w opinii sporządzonej przez R.R. w dniu [...] lutego 2012 r. Z przedstawionych dokumentów wynika, że sporne urządzenia elektroniczne to terminale/kioski internetowe, za pośrednictwem których można urządzać gry. Urządzanie gier polega na uzyskaniu połączenia z określonym adresem internetowym i uruchomieniu udostępnionej pod tym adresem aplikacji. Uruchomienie aplikacji następuje po włożeniu do akceptora banknotów, za które grający otrzymuje punkty przeznaczone do rozgrywania gier losowych udostępnionych przez tą aplikację internetową. Urządzenia te nie wypłacają w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych. Dodatkowo w tej opinii wskazano także, iż gry na ww. urządzeniach posiadają charakter losowy, bowiem uzyskany wynik nie zależy od zręczności grającego (grający nie ma wpływu na ustawienie w trakcie gry kart, znaków graficznych lub cyfr w taki układ, który powoduje zgodnie z tabelą wygranych uzyskanie dodatkowych punktów). A wygrane punktowe uzyskane w grach losowych stanowią wygraną rzeczową, gdyż pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier. Po stwierdzeniu, że gra na badanych urządzeniach jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych należy przejść do oceny działania organów celnych w zakresie zastosowanych unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżąca. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Z akt sprawy nie wynika aby skarżący posiadała koncesję na prowadzenie kasyna, a także, aby ujawniony w lokalu automat posiadał wymaganą (przez art. 23a ust. 1 u.g.h.) rejestrację. Stwierdzenie tych okoliczności zasadnym czyni zatem wymierzenie skarżącemu jak osobie fizycznej kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ustawy o grach hazardowych. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym określonym w art. 89 wskazanej ustawy sankcjonowanym właśnie taką karą. Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 ustawy o grach hazardowych, który – rzec można – stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach; 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych; - jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 ustawy o grach hazardowych. Przyjęte w art. 141 ustawy o grach hazardowych rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. W ocenie Sądu, mając na uwadze dotychczas poczynione w trakcie postępowania ustalenia, organy obu instancji dokonały jednak nieprawidłowej kwalifikacji deliktu popełnionego przez skarżącemu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (urządzanie gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu). Podnieść bowiem należy, że dla prawidłowego odkodowania znaczenia norm zawartych w art. 89 ust. 1 u.g.h. nie jest wystarczająca jedynie wykładnia gramatyczna (językowa). Dostrzec należy, że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już podano, w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Stwierdzone przez Sąd uchybienie przepisom prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., ma wpływ na wynik spawy, gdyż konieczne jest ustalenie innej wysokości kary, którą nie jest kara pieniężna w wysokości 12.000 zł określona w art. 89 ust. 2 pkt 2, a kara pieniężna w wysokości 100% przychodu uzyskanego z przychodu gry wynikająca z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oprócz uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w niniejszym uzasadnieniu, organy przeprowadzą więc stosowne czynności dowodowe, które pozwolą na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem regulacji art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. W świetle powyższej oceny prawnej nie mogą odnieść zamierzonego skutku argumenty skarżącego podniesione w uzasadnienia twierdzenia o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Skarżący opiera bowiem to twierdzenie na sprzężeniu normy sankcjonowanej (wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h.) oraz normy sankcjonującej (wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Taka relacja nie występuje natomiast między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 113/15, dostępny pod adresem www.orzecznia.nsa.gov.pl) . Dostrzec należy i to, że karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a u.g.h. Każdy zaś z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.). Konstatacja ta ma doniosłe znaczenie w kontrolowanej sprawie. Z uwagi na dalsze podniesione zarzuty w skardze rozważenia wymaga również charakter przepisu art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W pierwszej kolejności wskazać należy, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku na który powołuje się strona skarżąca przypisał bezpośrednio charakter techniczny jedynie art. 14 ust. 1 ustawy. W pkt 27 wyroku wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakaz produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił przy tym, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie podlega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31 wyroku TSUE). Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 wyroku).Według art. 1 pkt 4 dyrektywy "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek , takie jak warunku użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie , przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiąże się z trzecią , wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Przepis art. 6 ust. 2 nie może również być uznany za specyfikację techniczną (pierwsza kategoria przepisów technicznych). Art. 6 ust. 1 ustawy stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielanej na prowadzenie kasyna gry. Zauważyć należy, że poprzednia ustawa z dnia 29 lipca 1992 roku reglamentowała działalność w zakresie gier hazardowych w podobny sposób- wymagała pozwolenia na taką działalność. Zezwolenie lub koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Pełnią funkcję wstępnej kontroli spełnienia przez podmiot gospodarczy prawem przewidzianych warunków prowadzenia działalności gospodarczej w określonej dziedzinie , objętej koncesjonowaniem. Takie właśnie znaczenie należy przypisywać art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ponieważ przepis ten nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot , który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. W szczególności art. 6 ust. 1 nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluję bowiem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 należy postrzegać zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne zakazy, przewidziane w art. 89 ust. pkt 1 i 2 z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi , zagrożonymi różnymi karami administracyjnymi. Przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie dotyczy produktów (automatów go gry) i dlatego nie ma charaktery technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy są specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności. Przepisy poddające wykonywanie określonej działalności uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, koncesji nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 wskazanej dyrektywy. Mając na uwadze powyższe uznać należy, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako nie mający charaktery przepisu technicznego, nie wymagał notyfikacji, a w konsekwencji brak podstaw do odmowy jego stosowania w niniejszej sprawie. Brak jest również podstaw do uwzględnienia zarzutu podniesionego w skardze, dotyczącego naruszenia prawa materialnego poprzez błędną interpretację art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.6 ust.4 ustawy o grach hazardowych i przyjęcie, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej określonej w tym przepisie w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia w zakresie gier hazardowych nie wskazuje osoby fizycznej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje jakoby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty które urządzałby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Art. 89 ust. 1 pkt 1 stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, podobnie w ust. 1 pkt 2 tegoż artykułu ustawodawca użył sformułowania "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna danego przepisu nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzący działalność gospodarczą jako osoby fizyczne, tak jak to podnosi skarżący. Podkreślić należy, że w wyroku z dnia 21 października 2015 roku w sprawie P 32/12 Trybunał Konstytucyjny odpowiadając na pytanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach orzekł , że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy kodeks karny skarbowy jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Celem administracyjnej kary pieniężnej nie jest karanie za naruszenie dóbr prawnie chronionych takich jak np. zdrowie obywateli, porządek publiczny, a więc nie mamy do czynienia z sankcją penalną o charakterze odwetowym, co wymagałoby, aby kara ta była adekwatna przede wszystkim do stopnia zawinienia. Administracyjna kara pieniężna stanowi konsekwencję stwierdzenia obiektywnego naruszenia określonego w ustawie zakazu, niezależnie od możliwości przypisania danemu podmiotowi winy. Jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatków od gier prowadzonych nielegalnie. Rynek hazardowy nie może być postrzegany jako zwykły rynek gospodarczy. Jest to wysoce specyficzna działalność gospodarcza, która przynosi wysoki zysk dla osób, które je organizują i prowadzą, a z uwagi na wykorzystywanie skłonności do hazardu, prowadzą niejednokrotnie do uzależnienia osób uczestniczących w takich grach. Działalność ta wiąże się z wysokim ryzykiem wystąpienia negatywnych zjawisk (np. oszustw, penetracji ze strony zorganizowanych grup przestępczych). Ochrona interesu publicznego wymaga zatem wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązujących przepisów. Nie ma innego skutecznego środka prawnego , który zapewniałby skuteczną realizację celów ustawy o grach hazardowych. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach wbrew przepisom wskazanej ustawy od odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe osłabiałby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 ustawy o grach hazardowych. Tej funkcji w ustawowym mechanizmie regulacji o kontroli gier hazardowych należy przypisać zasadnicze znaczenie. Mimo niezasadności podniesionych w skardze zarzutów, Sąd uwzględniając regulację art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. Rozpoznając ponownie sprawę organy winny uwzględnić wskazaną w niniejszym uzasadnieniu interpretację przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych, przy jednoczesnym uwzględnieniu rozważań Sądu dotyczących ustalenia wysokości kary pieniężnej. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., mając na względzie wysokość uiszczonego przez skarżącego wpisu, wynagrodzenie pełnomocnika strony, będącego adwokatem, ustalone zgodnie z § 6 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokatów oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez adwokata ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 461).