II SA/Go 325/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Michał Ruszyński Asesor WSA Jarosław Piątek po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 1 czerwca 2021 r. sprawy ze skargi J.K. na decyzję Dowódcy [...] z dnia [...] r., Nr [...] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzający ją rozkaz personalny Dowódcy [...] z dnia [...] r. Nr [...]. Decyzją z dnia [...] stycznia 2021 r., nr [...] Dowódca [...], po rozpoznaniu odwołania J.K. utrzymał w mocy Rozkaz Personalny z dnia [...] grudnia 2021 r. nr [...] wydany przez Dowódcę [...] w sprawie zwolnienia J.K., z dniem [...] grudnia 2020 r. z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania oceny niedostatecznej z ostatniej opinii służbowej i przeniesienia go do rezerwy (formalnie organ odwoławczy uchylił punkt 2 rozkazu personalnego w części dotyczącej terminu zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy, ustalając nowy termin zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy na dzień [...] luty 2021 r, a w pozostałej części utrzymał w mocy zaskarżony rozkaz). Podstawę prawną wydania rozkazu i decyzji stanowił art. 111 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r. poz. 860 ze zm.; dalej u.s.w.z.z), zgodnie z którym żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. W uzasadnieniu decyzji organ opisał przebieg sprawy podkreślając, że skarżący żołnierz otrzymał z opinii służbowej ocenę niedostateczną. Opinia taka została wystawiona na skutek przeprowadzenia corocznego opiniowania służbowego. W opinii tej niedostatecznie oceniono jakość i terminowość wykonywanych przez żołnierza zadań i obowiązków, jego dyspozycyjność, samodzielność i inicjatywę, planowanie, organizację pracy, odpowiedzialność oraz stosowanie się do przepisów i norm. Wskazano, że pozostałe kryteria kształtowały się na niskim poziomie podkreślając, że na negatywną ocenę żołnierza miały przede wszystkim wpływ kwestie dyspozycyjność i przydatność (w roku 2019 żołnierz nie pełnił służby przez 20 dni, a w roku 2020 r. – 281 dni z powodu długotrwałego zwolnienia lekarskiego). Odnosząc się do podstaw prawnych organ decyzji wskazał, ze zgodnie z art. 26 ust. 1 u.s.w.z.z. żołnierz zawodowy podlega corocznemu opiniowaniu służbowemu. W myśli art. 26 ust. 2 wskazanej wyżej ustawy, opiniowanie służbowe przeprowadza się w okresie od dnia 15 sierpnia do dnia 15 października. Wedle zaś § 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych (Dz. U. poz. 764 ze zm.), opiniowaniem służbowym obejmuje się żołnierza zawodowego, który do 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym. Z unormowań tych wynika, że pierwszemu opiniowaniu podlega żołnierz, który do dnia 15 sierpnia danego roku realizował obowiązki służbowe co najmniej przez okres sześciu miesięcy. Jeżeli do dnia 15 sierpnia jeszcze nie przepracował tego okresu, to będzie po raz pierwszy opiniowany w roku następnym. Kolejne opinie przeprowadza się corocznie, w okresie od dnia 15 sierpnia do dnia 15 października, bez względu na to, czy w tym czasie żołnierz mógł, czy nie mógł realizować obowiązków z usprawiedliwionych przyczyn, skoro stanowisko to zajmuje, Organ podkreślił, że w ustawie nie przewidziano żadnych wyjątków, które pozwalałyby na odstąpienie od opiniowania żołnierza w terminach ustawowo określonych, a sam fakt korzystania ze zwolnień lekarskich nie powoduje wygaśnięcia czy zawieszenia stosunku służbowego, jak i nie uchyla obowiązku opiniowania. Opiniowanie żołnierza jest obowiązkiem wynikającym z art. 26 ust. 1 pkt 1 u.s.w.z.z., zatem organ był zobowiązany wydać przedmiotową opinię niezależnie od czasu faktycznego pełnienia służby. Przebywanie na długotrwałym zwolnieniu lekarskim nie uniemożliwiało, w ocenie organu, przeprowadzenia opiniowania służbowego. W ocenie organu podnoszone przez żołnierza okoliczności, że z uwagi na długotrwałe zwolnienie lekarskie nie wykonywał faktycznie obowiązków służbowych, a więc okres ten nie powinien podlegać opiniowaniu, nie mają znaczenia prawnego. Sam fakt korzystania ze zwolnień lekarskich nie powoduje wygaśnięcia czy zawieszenia stosunku służbowego, jak i nie uchyla obowiązku opiniowania. Opinia służyć ma wewnętrznym celom organizacyjnym. Opiniowanie jest uprawnieniem i jednocześnie obowiązkiem bezpośredniego przełożonego żołnierza. Opinia służbowa jest sporządzana przez niego na jego własne potrzeby służbowe i potrzeby przełożonych właściwych w sprawach osobowych. Ma ona im dostarczyć niezbędnych informacji o podległym żołnierzu, tj. pełną, usystematyzowaną według określonych kryteriów ocenę jego kwalifikacji zawodowych, cech osobowych, predyspozycji i sposobu wywiązywania się z poszczególnych obowiązków służbowych, zapewnić prawidłową politykę kadrową i umożliwić przełożonym podejmowanie w przyszłości racjonalnych działań dotyczących zajmowania przez żołnierza dotychczasowego stanowiska lub innych stanowisk służbowych oraz przydatności do pełnienia przez niego służby. 2. W skardze wniesionej w ustawowym terminie od decyzji Dowódcy [...] J.K., podobnie jak w odwołaniu, podniósł, że decyzje są błędne i nie mają uzasadnienia ustawowego. Podkreślił, że nie można opiniować żołnierza, który przebywa na długotrwałym zwolnieniu lekarskim i nie można mu wystawić oceny z tego powodu że jego zdaniem zachodzi w tym przypadku sytuacja w której nie ma ani "podmiotu", ani "przedmiotu" opiniowania. Dodatkowo podniósł, że w sprawie doszło do naruszenia zasad konstytucyjnych. 3. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: 4. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r., poz. 137 ze zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów lub czynności wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej p.p.s.a.), sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, b i c p.p.s.a.). Sąd nie jest przy tym związany wnioskami i zarzutami skargi (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Sprawa została rozpoznana, po zawiadomieniu stron i umożliwieniu im wypowiedzenia się w sprawie przed wydaniem orzeczenia na posiedzeniu niejawnym, zarządzonym na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 374 ze zm.). 5. Zaskarżona decyzja o zwolnieniu skarżącego z zawodowej służby wojskowej ma charakter uznaniowy, co ogranicza kontrolę sądową do ram prawnych tego uznania i zbadania, czy zaskarżona decyzja nie nosi cech dowolności, czy organ administracji wybrał prawnie dopuszczalny sposób rozstrzygnięcia oraz czy wyboru takiego dokonał po ustaleniu i rozważeniu okoliczności istotnych dla sprawy. W zakresie tej kontroli mieści się tryb i przyczyny zwolnienia żołnierza ze służby czyli w niniejszej sprawie zgodność prawem wydania opinii służbowej za rok 2020, stanowiąca podstawę do wydania zaskarżonej decyzji i poprzedzającego go rozkazu. W tym zakresie kontroli istotą problemu prawnego sprawy i zarazem sporu między stronami jest dopuszczalność zastosowania wobec żołnierza trybu regulowanego przepisami art. 26 ust. 1 i 2 u.s.w.z.z. oraz powołanego wyżej rozporządzenia w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych, skutkujących wydaniem negatywnej opinii służbowej (ocena niedostateczna), której konsekwencją jest zwolnienie żołnierza ze służby zawodowej stanowiących w sytuacji, gdy zakres i przedmiot tej oceny obejmuje okres, w którym żołnierz nie mógł praktycznie wykonawcy służby z powodu długotrwałego zwolnienia lekarskiego (w roku 2020, którego dotyczy ocena żołnierz przybywał na zwolnieniu 281 dni czyli ponad 6 miesięcy – prawie 77% roku). W sprawie nie ulega bowiem wątpliwości, że na negatywny wynik oceny zaważyły właśnie względy związane z tą nieobecnością, przekładające się, w ocenie organów, na niedostateczną dyspozycyjność i przydatność żołnierza i inne wskazane i ocenione jako niedostateczne w opinii kryteria, takie jak jakość i terminowość wykonywanych przez żołnierza zadań i obowiązków, jego samodzielność i inicjatywę, planowanie, organizację pracy, czy odpowiedzialność. 6. Zgodnie z art. 26 ust. 5 pkt 1 u.s.w.z.z. opiniowanie służbowe ma na celu ocenę wywiązywania się żołnierza z obowiązków na stanowisku służbowym. Zgodnie z powoływanym wyżej § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych, opiniowaniem tym obejmuje się żołnierza zawodowego, który do 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym. Mając na uwadze treść tych przepisów, ich kontekst systemowy i funkcjonalny niniejszy sąd zgadza się w pełni z poglądem przedstawionym w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 lutego 2019 r., w sprawie I OSK 1351/17 (CBOSA, por. również glosa K. Zdun-Załęskiej wyroku WSA w Olsztynie z 28 lipca 2015 r., II SA/Ol 538/15, SIP LEX), że "wykonywanie obowiązków na stanowisku służbowym" i "wywiązywanie się z obowiązków na stanowisku służbowym", o których mowa w powołanych przepisach, należy odróżnić od "zajmowania stanowiska służbowego". Zajmowanie stanowiska wynika z samego faktu pełnienia zawodowej służby wojskowej jako służby stałej bądź kontraktowej (zob. art. 11 ust. 2 i art. 14 ust. 1-4 u.s.w.z.z.). Jak trafnie zauważa NSA "wykonywanie obowiązków", powinno wiązać się z rzeczywistymi świadczeniami żołnierza na rzecz Sił Zbrojnych, wobec czego kryterium to nie jest spełnione w przypadku żołnierza przebywającego w tym czasie na zwolnieniu lekarskim, wówczas bowiem żołnierz wprawdzie zajmuje stanowisko służbowe, jednak z usprawiedliwionych przyczyn nie wykonuje swoich obowiązków na tym stanowisku. W związku z tym opinia służbowa sporządzona z naruszeniem wskazanego wymogu w prezentowanym tu ujęciu skutkuje niemożnością wydania na jej podstawie decyzji o zwolnieniu żołnierza z zawodowej służby wojskowej, jeżeli zawarta w niej ogólna ocena żołnierza jest oceną dostateczną, nie ma bowiem uzasadnienia faktycznego dla takiej decyzji. Takie rozumienie przepisów potwierdza, na co zwraca uwagę NSA, również treść § 5 rozporządzenia, który stanowi o tym, co podlega ocenie przy opiniowaniu służbowym. Wszystkie wymienione tam kryteria oceny, np. jakość i terminowość wykonywanych obowiązków, dyspozycyjność, samodzielność – odnoszą się do realnie wypełnianych obowiązków, których nie sposób ocenić za dany okres, gdy opiniowany ich nie wykonuje (z przyczyn usprawiedliwionych np. długotrwałą chorobą i poświadczającym ją zwolnieniem lekarskim). 7. Przepis art. 26 ust. 1 u.s.w.z.z. znajduje zatem zastosowanie tylko do sytuacji, gdy żołnierz, stosownie do przepisów wykonawczych, do dnia 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym. Przepis ten nie może być stosowany do rozwiązywania kwestii przydatności do zawodowej służby wojskowej żołnierza zawodowego w przypadku długotrwałego zwolnienia, bo nie po to został skonstruowany. Takie sytuacje spotykane przecież w innych obszarach stosunków służbowych czy stosunków pracy, są po prostu odrębnie uregulowane, a nie rozwiązywane za pomocą sztucznych i mocno kontrowersyjnych zabiegów polegających na ocenianiu żołnierza według ilościowych i punktowych kryteriów "czynnościowych", w sytuacji, gdy służby faktycznie nie wykonywał. W rezultacie, oprócz negatywnego skutku, powstaje obraz służby, który nie jest zgodny ze stanem faktycznym. Kontrowersje te celnie puentuje Rzecznik Praw Obywatelskich w wystąpieniu do Ministra Obrony Narodowej (pismo z dnia [...] stycznia 2019 r., [...], https://www.rpo.gov.pl/sites/default/files/Wyst%C4%85pienie%20do%20MON%20w%20sprawie%20opiniowania%20%C5%BCo%C5%82nierzy%20zawodowych.pdf). 8. W sprawie bezsporne jest, że skarżący w opiniowanym okresie z powodu choroby potwierdzonej zwolnieniem lekarskim, nie wykonywał przez okres co najmniej sześciu miesięcy obowiązków na stanowisku służbowym. Nie powinien być zatem opiniowany, a tym samym wydana w stosunku do niego ogólna ocena dostateczna nie mogła stanowić przesłanki z art. 112 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 5 u.s.w.z.z. i § 2 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego, prowadzącej do zwolnienia żołnierza ze służby zawodowej. Naruszenie prawa materialnego przez błędna wykładnię i zastosowanie miało w tej sytuacji istotny wpływ na wynik sprawy, co prowadzić musiało do uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającego ją rozkazu personalnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i art. 135 p.p.s.a.). W dalszym toku postępowania organy będą związane oceną prawą wyrażoną w niniejszym uzasadnieniu (art. 153 p.p.s.a.).