II SA/Go 375/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Maria Bohdanowicz Sędzia WSA Michał Ruszyński (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agata Przybyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2015 r. sprawy ze skargi T spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry oddala skargę. W wyniku przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych Referatu Dozoru Urzędu Celnego w dniu [...] marca 2014 r. kontroli w sklepie spożywczym przy ul. [...], należącym do firmy handlowej "K" Z.S., stwierdzono włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji urządzenie o nazwie [...] nr [...]. Kontrolujący uznali, że jego budowa i sposób działania, w tym możliwość bezpośredniej realizacji wygranych pieniężnych, dają podstawy do twierdzenia, że jest to automat do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., poz. 540 ze zm., dalej: u.g.h). Zgodnie z umową dzierżawy z [...] października 2013 r. firma T sp. z o. o udostępniła do eksploatacji 1 urządzenie do gier o nazwie [...] nr [...] właścielowi lokalu firmie Handlowej "K" Z.S.. W związku z powyższym, po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z [...] stycznia 2015 r. nr [...] wymierzył spółce T karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor Izby Celnej, decyzją z [...] kwietnia 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. Uzasadniając decyzję Dyrektor Izby Celnej uznał za niezasadny zarzut niewłaściwego zastosowania art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2, art. 90 oraz art. 91 w związku z art. 6 i 14 u.g.h, wskazując, że materiał dowodowy zebrany w sprawie w celu wykazania, że gry urządzane na spornym urządzeniu są grami w rozumieniu normy art. 2 ust. 3 u.g.h oraz, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła hipoteza normy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h poprzez urządzanie gier poza kasynem gry, jest kompletny oraz został prawidłowo oceniony przez ten organ. Organ odwoławczy zaznaczył przy tym, że organ pierwszej instancji był w posiadaniu opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji przy Sądzie Okręgowym mgr inż. R.R., wydanej w oparciu o przeprowadzone badania kontrolne automatu [...] nr [...], z której jednoznacznie wynika, że sporny automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe i gra zawiera element losowości. Tak więc organ odwoławczy podzielił stanowisko organu pierwszej instancji, iż gry na przedmiotowym urządzeniu są grami losowymi zgodnymi z normą art. 2 ust. 3 u.g.h. Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego braku notyfikacji u.g.h organ wskazał, że nie uchwalono dotychczas żadnego innego przepisu prawnego, który uchylałby przepisy u.g.h. Dopóki taki przepis prawny nie zostanie uchwalony, to ustawa ta nadal obowiązuje i posiada moc prawną w polskim systemie prawnym. To, że przepisy u.g.h bezpośrednio dotyczą strony i jej działalności w charakterze zakazów, nie może oznaczać, iż jest on nieskuteczny i nie obowiązuje. Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi spółki T złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organu I i II instancji w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Spółka wniosła o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp., na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks Karny Skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, a także o zawieszenie - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi postępowania sądowoadministracyjnego do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Zaskarżonym rozstrzygnięciom zarzucono naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 oraz z art. 91 u.g.h w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Spółka zarzuciła także naruszenie art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej. Zdaniem Spółki organy dopuściły się także naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h i art. 24 i art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 Kks. Zarzuciła ponadto naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń min. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. W piśmie procesowym z [...] maja 2015 r. spółka wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, albowiem spółka nie urządzała gier na urządzeniu [...] nr [...]. Dysponentem tego urządzenia jest spółka H sp. z o. o. Na dowód powyższego skarżąca przedłożyła kopię umowy dzierżawy powierzchni z [...] maja 2013 r. zawartą w [...] pomiędzy spółką H a firmą handlową "K" Z.S.. W kolejnym piśmie procesowym z [...] sierpnia 2015 r. skarżąca podtrzymała zarzuty zawarte w skardze. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest nieuzasadniona. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Natomiast zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Skarżący zarzuca w skardze naruszenie tych przepisów, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym – zdaniem skarżącego – wymierzeniu mu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998 r. ustanawiającego procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. W związku z tak sformułowanym zarzutem należy odnieść się do treści Dyrektywy 98/34/WE ale w powiązaniu z wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, który to wyrok ma istotne w sprawie znaczenie, bowiem wskazano w nim, że kwestia technicznego charakteru niektórych przepisów u.g.h nie została absolutnie przesądzona w ww. wyroku TSUE, a dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych. Z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" dzieli się na trzy kategorie, tj. po pierwsze na "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 tej dyrektywy, po drugie na "inne wymagania" określone w art. 1 pkt 4 tej dyrektywy i po trzecie na zakaz produkcji, przywozu, sprzedaży lub stosowania produktu, o którym mowa w art. 1 pkt 11 tej dyrektywy. Sporne przepisy niewątpliwie nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych". Z orzecznictwa wynika, że pojęcie to, zdefiniowane w art. 1 pkt 3, zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania jako takich, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu (wyrok w sprawie C-20/05). Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie odnosi się do automatów do gier o niskich wygranych, ani do ich opakowania, nie określa zatem żadnej ich cechy. Przepisy te nie należą także do trzeciej kategorii przepisów technicznych, o których mowa w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie obejmują one zakazu produkcji, przywozu, sprzedaży lub stosowania produktu w rozumieniu tego przepisu. Jeżeli natomiast chodzi o ustalenie, czy przepisy te mieszczą się w pojęciu "innych wymagań" wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem, aby móc zakwalifikować minimalne wymagania określone w wymienionych przepisach jako "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, muszą one stanowić "warunki", które mogą mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż. Nie każdy zatem wpływ lecz tylko istotny będzie przesądzał o charakterze technicznym przepisów u.g.h. W tym miejscu należy wskazać, że w u.g.h ustawodawca wprowadził zmiany dotyczące prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na organizowaniu gier hazardowych. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Natomiast uprzednio obowiązujące przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych nie upoważniały w żaden sposób do twierdzenia, że podmioty dysponujące zezwoleniami będą mogły prowadzić działalność w zakresie gier na automatach "w nieskończoność". Stosownie do art. 36 ust. 1 i 1a ww. ustawy zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach były udzielane jedynie na okres 6 lat, z możliwością jednokrotnego przedłużenia na okres kolejnych 6 lat. Stąd podmioty te podejmując działalność w zakresie gier na automatach z góry miały świadomość, że może być ona prowadzona w ograniczonym czasie. Trzeba podkreślić, że w art. 14 ust. 1 u.g.h. nie wprowadzono zakazu działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom u.g.h. Sam fakt zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. niewątpliwie oddziaływuje na działalność polegającą na użytkowaniu automatów do gier, pośrednio też oddziaływuje na przywóz tych automatów. Jednak nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie jest to jedyny i znaczący czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Nie może to być zatem uznane za użytkowanie marginalne. Stąd należy ocenić, że zakaz użytkowania automatów do gier poza kasynami może wpływać na sprzedaż automatów do gier, nie jest to jednak wpływ istotny. Brak jest zatem dostatecznych podstaw do stwierdzenia, że wskazywany przez skarżącą art. 14 ust. 1 u.g.h. wprowadza "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Nie zasługuje zdaniem Sądu na uwzględnienie także zarzut dotyczący mogącego nastąpić podwójnego karania za ten sam czyn, a mianowicie w drodze sankcji karno-skarbowej (art. 107 § 1 k.k.s.) i w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 u.g.h.), a tym samym naruszenia art. 2 Konstytucji RP. Wskazać bowiem należy, że istnieje różnica między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej w badanym przypadku na stronę, będącą osobą prawną, a odpowiedzialnością karnoskarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 k.k.s. Zdaniem Sądu w takiej sytuacji nie ma podstaw, by zasadnie twierdzić, że karany jest dwukrotnie ten sam podmiot za ten sam czyn, gdyż osoba prawna odpowiada według art. 89 u.g.h. za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, natomiast osoba fizyczna, której postępowanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 k.k.s., ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany, czyn. Zatem zagrożenie podwójnego karania tego samego podmiotu za ten sam czyn mogłoby dotyczyć wyłącznie osoby fizycznej, na podstawie art. 89 u.g.h. i art. 107 § 1 k.k.s. Mając powyższe na uwadze Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie wystąpił z wnioskowanym pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego. Nie jest także zasadny zarzut naruszenia art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Zgodnie z treścią pierwszego z tych przepisów jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej stanowi natomiast, że funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zdaniem Sądu w rozpoznawanej sprawie wystąpił właśnie ten "uzasadniony przypadek", który według cytowanego przepisu umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Odnosząc się do żądania stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji (umieszczonego w skardze oraz piśmie procesowym z [...] maja 2015 r. ), należy ponownie wskazać, że zgodnie z treścią art. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Karze tej nie podlega zatem posiadacz automatu. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w tym także materiał fotograficzny, potwierdza, że urządzającym gry była skarżąca spółka a nie spółka H. Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, Sąd, na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) skargę oddalił.