II SA/Go 400/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek (spr.) Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Protokolant sekr. sąd. Malwina Tomiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2013 r. sprawy ze skargi "G" sp. z o.o. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania I. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] II. stwierdza, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej "G" sp. z o.o. kwotę 100 (sto) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. G Sp. z o.o. wnioskiem z dnia [...] stycznia 2013 r. wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] maja 2009 roku nr [...], udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa poprzez przeniesienie jednego z punktów gier na automatach o niskich wygranych, zlokalizowanego w lokalu Pub [...], do lokalu [...]. W uzasadnieniu podała, że wniosek kierowany jest w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ( dalej jako: TSUE ) z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/111, C-214 i C -217/11. Wywodziła, iż wyrok ten dotyczy wykładni w zakresie charakteru "zaskarżonych" przepisów prawa krajowego, w szczególności art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w odniesieniu do dyrektywy nr 98/34/WE. W ocenie strony, Trybunał przyznał zaskarżonym normom, a właściwie przepisom całej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., potencjalny charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Orzeczeniem tym związane są wszystkie sądy krajowe i organy administracji publicznej państwa członkowskiego, spoczywa zatem na nich obowiązek rozpoznawania spraw zgodnie z wytycznymi zawartymi w wyroku TSUE. Mając na uwadze choćby upublicznione dane rynkowe, bezspornie świadczące o znacznym ograniczeniu liczby automatów losowych eksploatowanych na rynku można rozsądnie i zasadnie oczekiwać, że rzetelna analiza doprowadzi do ustaleń w wyniku których przepisy ustawy o grach hazardowych, a w tym ponad wszelką wątpliwość przepis art. 135 ust. 2 ustawy o gh, zostaną definitywnie zakwalifikowane do kategorii przepisów technicznych, objętych obowiązkową procedurą notyfikacji Komisji Europejskiej, której brak skutkuje bezskutecznością wskazanych regulacji prawnych. Postanowieniem z dnia [...] lutego 2013r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej odmówił wszczęcia postępowania w powyższej sprawie. W uzasadnieniu wskazał, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, której art. 129 ust. 1 stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie natomiast z art. 135 ust. 1 i 2 tej ustawy zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. W wyniku zmiany zezwolenia nie może jednakże nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Organ stwierdził, że ponieważ wniosek strony dotyczy kwestii, w której ustawodawca zakazał wydawania rozstrzygnięć, to tym samym postępowanie w tym zakresie nie może się toczyć co zgodnie z przepisem art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, obligowało do wydania postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania. Ponadto organ stwierdził, że przywołany przez stronę wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku nie może mieć zastosowania w sprawie, ponieważ Trybunał nie uznał w nim, iż artykuł 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest niezgodny z prawem unijnym. W zażaleniu na wskazane postanowienie spółka zarzuciła organowi naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonego postanowienia na podstawie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, i jako bezprawna jest bezskuteczna i nie obowiązuje. Zdaniem spółki, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., jednoznacznie wskazał, iż przepisy w zakresie których orzekał, nie mogą być stosowane przez sądy krajowe ani też organy administracji. Strona podkreślała, iż przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, mający charakter przepisu technicznego, jako uchwalony z pominięciem procedury notyfikacji, nie może być stosowany w rozpoznawanej sprawie, gdyż jest pozbawiony mocy wiążącej wobec osób fizycznych i prawnych w postępowaniach przed organami krajowymi. W wyniku rozpoznania zażalenia Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z dnia [...] marca 2013 r. nr [...], utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. Wskazał, iż przedmiotem wniosku strony w rozpoznawanej sprawie było żądanie zmiany pozwolenia udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej decyzją z dnia [...] maja 2009 roku nr [...], na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa – w zakresie zmiany miejsca lokalizacji punktu urządzania gier wskazanego w pkt 14 tej decyzji. Uzasadniając swoje stanowisko organ stwierdził, że działając w pierwszej instancji zasadnie uznał, iż ustawodawca w ustawie o grach hazardowych nie dopuszcza takiej możliwości, aby w wyniku zmiany dotychczasowego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych doszło do zmiany miejsca funkcjonowania punktu gier na automatach o niskich wygranych. Tym samym brak jest podstaw do wszczęcia postępowania w przedmiotowym zakresie. Skoro bowiem art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych zakazuje dokonywania takich zmian, których skutkiem jest zmiana miejsca punktu gry, o co wnioskuje strona, to uzasadnione pozostawało zastosowanie art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej. Organ stwierdził, iż wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. nie ma on wpływu na treść wydanego w sprawie postanowienia, bowiem Trybunał Sprawiedliwości UE nie stwierdził niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. Przedmiotem postępowania przed Trybunałem było rozstrzygnięcie, skierowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku pytań, czy przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust.2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2) stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego - tzw. dyrektywa notyfikacyjna (Dz. U. UE.L98.204.37, ze. zm.). Wskazane w pytaniach prejudycjalnych przepisy dotyczyły odpowiednio: umarzania postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ustawy (art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych), zakazu zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach (art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych), zakazu przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust.1 ustawy o grach hazardowych). Organ wskazał, iż TSUE uznał, że jedynie art. 14 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest niemożność powoływania się na ten przepis przez organy administracji i sądy. Organ zaznaczył jednak, że powyższe nie oznacza, iż brak ww. przepisu umożliwi podmiotom dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i automatach o niskich wygranych. Świadczy o tym całość przepisów ustawy o grach hazardowych, które wskazując, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, które to przewidują, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwość urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach jedynie w kasynie gier, np. art. 3, art. 4, art. 32, art. 33, art. 34, art. 35, art. 89. Trybunał Sprawiedliwości UE uznał nadto, że przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 tzw. dyrektywy notyfikacyjnej w wypadku ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia pozostawiono polskim sądom. Powołany przez stronę wyrok TSUE nawet, jeżeli dotyczył przepisów ustawy potencjalnie mogących powodować ograniczenie prowadzenia gier, to zdaniem organu, nie dokonał wykładni przesądzających techniczny charakter tych przepisów podlegających obowiązkowi notyfikacji. Skoro zatem TSUE nie dokonał jednoznacznej wykładni przesądzających charakter przepisów, nie można uznać że wyrok ma wpływ na treść wydanego w sprawie postanowienia. Ponadto zapadły wyrok odnosił się do określonych przepisów ustawy. Zdaniem organu, należy brać pod uwagę całość przepisów ustawy regulujących zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, które nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 ust. 11 Dyrektywy nr 98/34, a więc nie wymagają notyfikacji. Dyrektor Izby Celnej zwrócił też uwagę, iż wskazywany przez TSUE potencjalny charakter techniczny niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, związany jest nie z ograniczeniem możliwości urządzania gier na automatach o niskich wygranych, ale z ewentualnym ograniczeniem możliwości obrotu tymi automatami. W związku z powyższym stwierdził, że brak możliwości przeniesienia lokalizacji jednego z wielu (tu: jednego z 32) punktów gier nie może mieć wpływu na obrót automatami o niskich wygranych, gdyż nadal możliwe jest dalsze ich przeniesienie pomiędzy pozostałymi punktami gier w ramach zezwolenia Spółki. Powyższy zakaz zmiany lokalizacji punktu gier nie ma również żadnego wpływu na możliwość dalszego nabywania przez Spółkę kolejnych automatów, czy też ich odsprzedaży innym podmiotom krajowym lub zagranicznym, a więc przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ogranicza obrotu automatami o niskich wygranych. Organ wskazał też na wyrok WSA w Kielcach z dnia 28 września 2012 r. II SA/Ke 180/12 w którym , stwierdzono, iż przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego. Zdaniem organu jak wynika z orzeczenia Trybunału potencjalnie techniczny charakter przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych związany jest z nie z ograniczeniem możliwości urządzania gier na automatach o niskich wygranych ale z ewentualnym ograniczeniem możliwości obrotu tymi automatami . Tym samym brak możliwości przeniesienia jednego z 25 punktów nie może mieć wpływu na obrót tymi automatami, skoro spółka ma możliwość przenoszenia ich pomiędzy pozostałymi punktami w ramach posiadanego zezwolenia. Zakaz zmiany lokalizacji punktów gier nie ma też wpływu na możliwość dalszego nabywania automatów lub ich odsprzedawania przez spółkę. Tym samym przepis art. 135 ust. 2 nie ogranicza obrotu automatami. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego spółka ponowiła, wcześniej podniesiony w zażaleniu, zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej oraz naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3 w zw .z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonego postanowienia na podstawie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny. Wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz poprzedzającego go postanowienia organu I instancji z przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania. W bardzo obszernych wywodach skargi podnosiła m.in. iż uwzględniając pełną treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w szczególności zaś użyte sformułowania i zawarte w nim konkluzje, należy przyjąć, że Trybunał w istocie przesądził o charakterze przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jak "przepisów technicznych", kwalifikując je przy tym do kategorii "innych wymagań". Wprawdzie uznając te przepisy jedynie za "potencjalnie techniczne" ocenę ich rzeczywistego charakteru pozostawił sądowi krajowemu to, zdaniem strony skarżącej, zastrzeżone przez TSUE, kryteria tej oceny determinują nie tylko jej kierunek ale także ostateczny wynik poczynionych ustaleń w postaci konieczności zakwalifikowania spornych przepisów jako "technicznych". W dalszych wywodach skargi strona, przytaczając szereg danych ogólnodostępnych i pochodzących od różnych podmiotów gospodarczych, przedstawiła bardzo obszerną, własną analizę wpływu regulacji ustawy o grach hazardowych na sprzedaż i właściwości automatów o niskich wygranych, podnosząc iż nie może budzić wątpliwości, iż wpływ ten ma charakter istotny W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonym postanowieniu i wniósł o oddalenie skargi. W uzasadnieniu odpowiedzi zawarł dodatkowo szerokie wywody w zakresie braku technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, jak też stanowisko, iż sam fakt braku ich notyfikacji – przy hipotetycznym założeniu, że są "przepisami technicznymi" – nie deroguje ich z systemu prawa krajowego, bo uprawnienie takie przysługuje jedynie ustawodawcy. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. W przypadku złożenia skargi ocenie sądu podlega zatem zgodność zaskarżonego aktu zarówno z przepisami prawa materialnego, jak i procesowego. W myśl art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm. - dalej ppsa) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przedmiotem postępowania sądowego w niniejszej sprawie pozostawało postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] marca 2013 r. nr [...], którym organ utrzymał w mocy poprzednie swoje postanowienie z dnia [...] lutego 2013r., odmawiające wszczęcia postępowania w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] maja 2009 r., w części dotyczącej zmiany lokalizacji jednego punktu gier na automatach o niskich wygranych. Postępowanie w powyższej sprawie zainicjowane zostało wnioskiem skarżącej spółki z dnia [...] stycznia 2013 r., nadanym w urzędzie pocztowym w tym samym dniu, a zatem już pod rządami ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych ( Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.), która weszła w życie 1 stycznia 2010 roku i uchyliła w art. 144 poprzednio obowiązującą ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych ( Dz. U. z 2004 roku, Nr 4, poz. 27 ze zm.). Zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zawarte we wskazanym wniosku spółki żądanie dotyczyło zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] maja 2009 roku nr [...], udzielającej jej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa poprzez przeniesienie jednego z punktów gier na automatach o niskich wygranych, tj. punktu zlokalizowanego w lokalu Pub [...], do lokalu [...]. Jak wynika z zaskarżonego postanowienia Dyrektora Izby Celnej, organ ten uznał, iż wniosek strony dotyczy zmiany miejsca funkcjonowania punktu gier wskazanego w pkt 14 załącznika nr 1 do decyzji udzielającej pozwolenia. Ze znajdującej się w aktach administracyjnych, potwierdzonej za zgodność z oryginałem, kopii decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] maja 2009 roku nr [...] i załącznika nr 1 do niej wynika, iż pod pozycją 14 tegoż załącznika wskazany jest punkt urządzania gier zlokalizowany, co prawda w [...], ale na działce nr [...], w lokalu o nazwie "[...]". Nadto żaden z pozostałych dwudziestu czterech punktów gier wskazanych w tym załączniku nie jest zlokalizowany pod adresem wskazanym we wniosku, ani nawet w [...]. W przedstawionych sądowi przez organ aktach administracyjnych brak jest też dokumentów wskazujących, iż po wydaniu przez Dyrektora Izby Skarbowej pozwolenia z dnia [...] maja 2009 r., nr [...] doszło do zmiany załącznika nr 1, zawierającego wykaz punktów urządzania gier. Również ani strona ( we wniosku czy zażaleniu lub w skardze ), ani organ nie powołują się na taką okoliczność. Tym samym w stanie wynikającym z przedstawionych akt administracyjnych sprawy, w oparciu o które, zgodnie z przepisem art. 133 § 1 ppsa, orzeka sąd administracyjny, nie można przyjąć by strona dysponowała prawem urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punkcie, którego zmiany lokalizacji się domaga, co rodzi pytanie o istnienie przedmiotu postępowania. W sytuacji zatem złożenia przez stronę wniosku dotyczącego zmiany decyzji ostatecznej w odniesieniu do nieistniejącego punktu gier rzeczą organu pozostawało w pierwszej kolejności wezwanie strony do sprecyzowania żądania ze wskazaniem powyżej omówionej okoliczności. Bez jej wyjaśnienia niemożliwe i niedopuszczalne pozostawało dalsze procedowanie organu nad wnioskiem skarżącej spółki. Z tych przyczyn zarówno zaskarżone postanowienie jak i poprzedzające je postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2013 r. zapadły z naruszeniem przepisów art. 122 i 169 § 1 Ordynacji podatkowej, tj. z naruszeniem przepisów postępowania mogącym mieć wpływ na wynik sprawy ( art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa ). W okolicznościach sprawy, wobec niewyjaśnienia przez organy kwestii dotyczącej żądania spółki zawartego we wniosku, przedwczesne pozostawało odnoszenie się do stanowiska organu zawartego w zaskarżonym postanowieniu jak i do zarzutów skargi. Kierując się zatem powyższymi argumentami Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa oraz art. 134 § 1 i 135 ppsa orzekł jak w pkt I wyroku. O wstrzymaniu wykonania postanowienia orzeczono na podstawie art. 152 ppsa. Rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów postępowania (obejmujące zwrot uiszczonego wpisu od skargi, podjęte zostało na mocy art. 200 ppsa.