II SA/Go 76/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Sędzia WSA Michał Ruszyński (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Monika Walentynowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2015 r. sprawy ze skargi B.Z. i Z.Z. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki wiaty I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego solidarnie na rzecz skarżących B.Z. i Z.Z. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z [...] października 2014r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej : PINB) – na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm., dalej : Pr. bud.) – nakazał B. i Z.Z. rozbiórkę wiaty o konstrukcji drewnianej słupowo-płatwiowej z dachem płaskim łamanym jednospadowym o wymiarach zewnętrznych w rzucie poziomym (7,20m x 11,80) i (4,24 x 6,60) ze ściętym narożem, długości 3,90m i boku 2,10m, wysokości w kalenicy 3,02m, w okapie 2,53m, powierzchni zabudowy 102,80m², wybudowanej na osiedlu [...], na działce oznaczonej geodezyjnie nr [...] (przed scaleniem oznaczenie działek geodezyjnie nr [...]), funkcji usługowej baru "L". Uzasadniając decyzję PINB wskazał, że przeprowadzone [...] czerwca 2006 r. oględziny potwierdziły wybudowanie ww. wiaty. Według oświadczenia inwestora została ona wybudowana w marcu 2004 r., na podstawie zgłoszenia przyjętego przez Starostwo. PINB wskazał, że z uzyskanej ze Starostwa informacji (pismo z [...] września 2006 r.) wynika, że zgłoszenie budowy altany ogrodowej w formie wiaty z [...] marca 2004 r. zostało przyjęte bez sprzeciwu. PINB w uzasadnieniu decyzji wskazał ponadto, iż po uzyskaniu od Burmistrza informacji o braku ustaleń dla działki nr [...] miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, w trybie art. 48 ust. 2 Pr. bud. 30 grudnia 2013 r. postanowieniem nr [...] nałożył na inwestorów obowiązek przedstawienia określonych w postanowieniu dokumentów w terminie 60 dni od daty otrzymania postanowienia. Ponieważ inwestorzy nie przedłożyli zaświadczenia o zgodności wiaty z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, konieczne było wydanie decyzji nakazującą rozbiórkę wiaty. Nie zgadzając się z ww. decyzją B. i Z.Z. złożyli od niego odwołanie do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej: WINB). Odwołujący zaskarżonej decyzji zarzucili naruszenie art. 48 ust. 2, 3 i 4 Pr. bud. poprzez ich błędne zastosowanie i przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego zakończonego decyzją o nakazie rozbiórki, pomimo braku zaistnienia samowoli budowlanej. WINB decyzją z [...] grudnia 2014 r. nr [...], na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 267 ze zm., dalej: k.p.a), uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji WINB wskazał, że decyzja PINB wydana została w oparciu o niewłaściwy przepis prawa materialnego - art. 48 ust. 1 Pr. bud. Skoro odwołujący [...] marca 2004 r. dokonali zgłoszenia robót budowlanych polegających na budowie wiaty a następnie zrealizowali obiekt w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w tym zgłoszeniu, organ powinien prowadzić postępowanie legalizacyjne na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 3 i art. 51 Pr. bud. W przypadku bowiem art. 48 Pr. bud. chodzi o całkowite zignorowanie przez inwestora władczych uprawnień organów budowlanych do oceny w zakresie zgodności z prawem zamierzenia inwestycyjnego oraz udzielenia formalnej zgody na jego realizację, natomiast w przypadkach określonych w art. 50 ust. 1 pkt 3 i art. 51 Pr. bud. chodzi jedynie o samowolne odstępstwo od warunków określonych w zgłoszeniu. W takiej sytuacji obowiązkiem organów budowlanych jest wymusić na inwestorze dokonanie zmian lub przeróbek koniecznych do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z warunkami i wymogami określonymi w zgłoszeniu lub w przepisach Pr. bud., a dopiero w razie niewykonania takiego obowiązku do nakazania rozbiórki obiektu lub jego części. WINB wskazał, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy PINB powinien prowadzić postępowanie naprawcze w oparciu o właściwe przepisy Pr. bud. Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi B. i Z.Z. złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucili naruszenie: 1. art. 7 k.p.a, poprzez błędne ustalenie, iż w zgłoszeniu z [...] marca 2004 r. skarżący nie podali wymiarów projektowanej wiaty, podczas gdy w zgłoszeniu tym podane zostały wymiary, które są zgodne ze stanem rzeczywistym istniejącym po dziś dzień, 2. art. 7 k.p.a, poprzez błędne ustalenie, iż w zgłoszeniu z [...] marca 2004 r. skarżący wskazywali jakoby wiata miała mieć funkcję usługową baru, podczas gdy wiata ta według zamierzeń miała spełniać cechy wiaty ogrodowej przeznaczonej na potrzeby związane z funkcjonowaniem budynku mieszkalnego, 3. art. 7 k.p.a, poprzez błędne ustalenie, że skarżący dokonując [...] marca 2004 r. zgłoszenia dokonali obejścia prawa lub że ich zamiarem było obejście prawa, 4. art. 8 k.p.a, poprzez nieuwzględnienie faktu, że skarżący dokonując zgłoszenia budowy wiaty działali w dobrej wierze i zaufaniu do organu administracji, a Starosta przyjął to zgłoszenie bez sprzeciwu oraz poprzez nieuwzględnienie faktu, że Starosta [...] kwietnia 2004 r. wydał skarżącym zawiadomienie o braku sprzeciwu na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia, a także poprzez nieuwzględnienie, że Starosta przy piśmie z [...] września 2006 r. potwierdził tożsamość gabarytów, gdy idzie o stan projektowy oraz stan rzeczywisty, 5. art. 10 k.p.a, poprzez niezapewnienie stronie możliwości wypowiedzenia się co do zabranych dowodów i materiałów zgromadzonych w toku postępowania – przed wydaniem zaskarżonej decyzji administracyjnej. Wobec tak postawionych zarzutów skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji PINB oraz zasądzenie od organu administracji zwrotu kosztów postępowania. Odpowiadając na skargę WINB wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując argumenty podniesione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje : Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta co do zasady sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, a więc polega na weryfikacji decyzji organu administracji publicznej z punktu widzenia obowiązującego prawa materialnego i procesowego. Wojewódzki sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, jak stanowi art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a). Kontroli legalności w przedmiotowej sprawie poddana została decyzja kasacyjna WINB z [...] grudnia 2014 r., uchylająca decyzję PINB z [...] października 2014 r. i przekazująca temu organowi sprawę do ponownego rozpatrzenia. Rozstrzygnięcie organu odwoławczego podjęte zostało w oparciu o przepis art. 138 § 2 k.p.a, który stanowi procesową podstawę do wydania decyzji kasacyjnej, powodującej przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W związku z tym ocena Sądu w pierwszej kolejności zmierza do ustalenia prawidłowości zastosowania przez instancję odwoławczą art. 138 § 2 k.p.a. Według jego treści organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Sąd w ramach kontroli zgodności z prawem decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. ma za zadanie odpowiedzieć na pytanie, czy organ odwoławczy powinien był podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, czy też zaszła konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który - z uwagi na obowiązek zachowania zasady dwuinstancyjności postępowania oraz obowiązek wyjaśnienia podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy - uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jednocześnie w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do uchybień natury proceduralnej, które można określić jako istotne. W tym miejscu podkreślić trzeba, że zasadą jest wydanie przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia co do istoty sprawy, a więc zgodnie z treścią art. 138 § 1 k.p.a poprzez wydanie rozstrzygnięcia merytorycznego. Natomiast odstępstwem od tej ogólnej zasady jest wynikające z art. 138 § 2 k.p.a uprawnienie organu odwoławczego do wydania decyzji kasacyjnej. Konstrukcja prawna decyzji kasacyjnej, określona w art. 138 § 2 k.p.a, opiera się na dwóch kumulatywnych przesłankach, a mianowicie: wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych, oraz uznaniu przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Oznacza to, że samo naruszenie przepisów postępowania przez organ pierwszej instancji, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą. Zakończenie postępowania odwoławczego w sposób kasacyjny wymaga bowiem dodatkowo stwierdzenia, że zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Chodzi więc o sytuacje, gdy zasada dwuinstancyjności postępowania wyłącza przeprowadzenie w tym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego, gdyż jego zakres wskazuje, że w swej istocie organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające odnośnie kwestii mogących mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji. W konsekwencji sprawa byłaby rozstrzygana de facto w jednej instancji, a więc strona nie mogłaby kwestionować wyników postępowania wyjaśniającego w drodze odwołania. Organ odwoławczy, który z istoty rzeczy nie przeprowadza własnego, odrębnego postępowania dowodowego, za to może wyciągać z zebranego przez organ pierwszej instancji materiału zupełnie inne wnioski niż organ pierwszej instancji, zastępowałby w praktyce ten organ, pozbawiając stronę prawa podważania tych ustaleń w drodze zwyczajnego środka prawnego (por. W. Chróścielewski "Zmiany w zakresie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego i prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, które weszły w życie w 2011 r.", opubl. ZNSA rok VII nr 4 (37)/2011, str. 19). Treść art. 138 § 2 k.p.a powinna być natomiast interpretowana łącznie z przepisem art. 136 k.p.a., określającym granice postępowania dowodowego przed organem odwoławczym. Zwrócić też trzeba uwagę, że użyte w art. 138 § 2 k.p.a. określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest określeniem wymagającym każdorazowo interpretacji na tle okoliczności faktycznych sprawy. W szczególności można stwierdzić, że nawiązuje ono do pojęcia "nieprzeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części", co - zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy. Kontrolując prawidłowość decyzji WINB z [...] grudnia 2014 r. którą uchylił on decyzję PINB z [...] października 2014 r. w całości na podstawie przepisu art. 138 § 2 k.p.a. należy wskazać, że stwierdzone przez organ odwoławczy uchybienia i wadliwości prowadzonego przez PINB postępowania, w przekonaniu Sądu, nieuzasadniały przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. Z ustaleń organów obu instancji wynika, że skarżący [...] marca 2004 r. dokonali zgłoszenia robót budowlanych polegających na budowie wiaty, co zdaniem organu odwoławczego uzasadniało zastosowanie przez PINB art. 50 ust. 1 pkt 3 i art. 51 Pr. bud. Informację tę organy administracji zaczerpnęły z pisma Starosty z [...] września 2006r. znak: [...] oraz pisma tego organu z [...] kwietnia 2004r. znak: [...] informującego skarżących o niewnoszeniu sprzeciwu w zakresie wykonania "altany ogrodowej". Zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 3 Pr. bud. w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 (budowa obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia na budowę) lub w art. 49b ust. 1 (budowa obiektu budowlanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu) właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1. Przepis art. 50 ust. 1 pkt 3 Pr. bud., dotyczy zatem prowadzenia robót budowlanych zgodnie z dokonanym, ale nieprawidłowo zgłoszeniem. W orzecznictwie "przyjęto pogląd, że zgłoszenie wykonania określonych robót budowlanych i brak sprzeciwu właściwego organu wyłącza co do zasady ustalenie, że roboty te były wykonywane w warunkach uzasadniających stosowanie art. 48 (w brzmieniu obowiązującym do 10 lipca 2003 r.), chyba że rzeczywistym zamiarem inwestora było obejście przepisów o uzyskaniu pozwolenia na budowę (wyrok NSA z 28 kwietnia 2004 r., OSK 108/04, ONSAiWSA 2004, nr 1, poz. 26)" (A. Despot-Mładanowicz, A. Gliniecki, Z. Kostka, A. Ostrowska, W. Piątek – Prawo budowlane Komentarz, LexisNexis, str. 479). Ustalenie zatem faktu dokonania przez skarżących [...] marca 2004 r. zgłoszenia robót budowlanych polegających na budowie wiaty ma znaczenie dla zastosowania właściwych przepisów prawa materialnego i przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego. W postępowaniu przed Sądem WINB (pismo z [...] marca 2015r. nr [...]) wyjaśnił, że ze Starostwa Powiatowego uzyskał informację, iż w rejestrach prowadzonych w Starostwie w 2004 r. nie odnotowano zgłoszenia skarżących z [...] marca 2004 r. w sprawie budowy altany ogrodowej w formie wiaty na działkach nr [...] na osiedlu [...]. Tym samym, w ocenie Sądu, brak było dostatecznych dowodów potwierdzających fakt dokonania zgłoszenia robót budowlanych polegających na budowie wiaty. Dokonane ustalenie w zakresie zgłoszenia zamiaru wykonania obiektu nie było zatem oparte na zebranym materiale dowodowym. Zawarcie zapisu o dokonaniu zgłoszenia z [...] marca 2004 r. w piśmie Starosty z [...] września 2006 r., wobec braku tego dokumentu w aktach administracyjnych, nie uzasadnia uznania tej okoliczności za dokonaną. Wobec powyższego uznać należało, że organ odwoławczy z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego, a mianowicie art. 7 i art. 77 § 1 i 80 k.p.a., zaniechał należytego i dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz ustalił okoliczność nie mającą oparcia w zebranym materiale dowodowym. W szczególności, wbrew wymogowi przepisu art. 7 k.p.a., WINB nie podjął kroków niezbędnych do ustalenia w zakresie zgłoszenia z [...] marca 2004 r., co dopiero pozwoliłoby na zastosowanie odpowiednich przepisów prawa. Mając powyższe uchybienia procesowe na uwadze, stwierdzić należało, że przedwcześnie WINB podjął ocenę w zakresie zrealizowania obiektu z naruszeniem art. 30 ust. 1 Pr. bud. Mając na względzie powyższe okoliczności, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a , orzeczono jak w sentencji wyroku. Na podstawie art. 152 p.p.s.a Sąd orzekł, że wydana w sprawie decyzja nie może być wykonana. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a, zasądzając od WINB na rzecz skarżących kwotę 757 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania obejmujących wpis sądowy w wysokości 500 zł oraz wynagrodzenie radcy prawnego wraz z opłatą od pełnomocnictwa w łącznej kwocie 257 zł. Rozpoznając ponownie sprawę organ odwoławczy powinien uzupełnić postępowanie dowodowe w kierunku wskazanym w uzasadnieniu wyroku, a dopiero po dokonaniu ustaleń znajdujących odzwierciedlenie w materiale dowodowym dokonać prawidłowej oceny, w zakresie właściwego trybu legalizacyjnego.