II SA/Go 822/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Fornalik, Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek (spr.), Asesor WSA Joanna Brzezińska, Protokolant sekr.sąd. Anna Lisowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2008 r. sprawy ze skargi [...] na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie : kary z tytułu nieprawidłowości w zakresie braku zgodności obiektu z projektem zagospodarowania działki i projektem architektoniczno - budowlanym p o s t a n a w i a zawiesić postępowanie w sprawie na podstawie art.125§1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) Zaskarżonym skargą postanowieniem organ II Instancji - Lubuski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego ( dalej jako LWINB ) utrzymał w mocy postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego ( dalej jako: PINB ) w N. z dnia [...] o nałożeniu na skarżących A. K. i M. K. z mocy przepisu art. 59f ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku prawo budowlane (tekst jednolity: Dz.U. z 2006 roku , Nr 156 poz. 1118 ze zm. dalej powoływanej jako Pr. bud. ) kary w kwocie 7 500 złotych z tytułu nieprawidłowości stwierdzonych w zakresie zgodności wybudowanego obiektu stacji dystrybucji gazu propan-butan w K. z projektem zagospodarowania działki i projektem architektoniczno-budowlanym. Stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie przedstawiał się następująco: Ostateczną decyzją nr [...] Starosta N. zatwierdził projekt budowlany i udzielił inwestorom A. K. i M. K. pozwolenia na budowę stacji dystrybucji gazu propan-butan, obejmującej stanowisko do tankowania pojazdu gazem płynnym z dwoma naziemnymi zbiornikami, dystrybutorem, zadaszeniem, ścianą ogniową oraz przebudową części istniejących pomieszczeń budynku usługowo-administracyjnego na pomieszczenia usługowe stacji na działce nr [...] w K.. W dniu [...] roku do PINB wpłynął wniosek inwestorów o wydanie pozwolenia na użytkowanie wskazanej stacji wraz z dokumentacją dotyczącą zakończenia budowy. Na podstawie art. 57 ust. 4 Pr. bud. postanowieniem nr [...] PINB wezwał inwestorów do uzupełnienia dokumentacji wymaganej przy złożeniu wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie w tym min. rysunków zamiennych z naniesionymi zmianami uzgodnionymi z rzeczoznawcą ds. sanitarno-higienicznych. W dniu 25 lipca 2007 roku PINB przeprowadził obowiązkową kontrolę o jakiej mowa w przepisie art. 59a Pr. bud. i sporządził z niej protokół kontrolny w którym wyszczególnił istotne oraz nieistotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego i innych warunków pozwolenia na budowę jak i wskazał jaki zakres prac wykończeniowych i innych robót budowlanych nie został wykonany. Jako istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę w protokole wskazano zmianę lokalizacji jednej obudowy śmietników na odpady ( została wykonana przy budynku administracyjno-usługowym o wym. 4,32 x 2,12m ) oraz zmianę konstrukcję jej wykonania, niewykonanie drugiej osłony śmietnika, zmianę wymiaru wysokości ściany ogniowej z projektowanego wymiaru 2,20 m na wymiar 1,85 m oraz zmianę usytuowania schodów wejściowych do pomieszczenia biurowego. Jako nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budową uznano zmianę funkcji budynku w części podlegającej przebudowie budynku polegającą na rezygnacji z pomieszczeń sanitarnych jak w zatwierdzonym projekcie a zaplanowanie ich jak w rysunkach zamiennych i przewidywane ich wykonanie w innej części istniejącego budynku, wykonanie otworu drzwiowego z pomieszczenia biurowego na korytarz, wykonanie na elewacji frontowej otworu okiennego w miejscu projektowanego wejścia do pomieszczenia biurowego, wykonanie drzwi zewnętrznych w miejscu okna z uwagi na zmianę wejścia do pomieszczenia biurowego. Wykaz prac niewykonanych obejmował: brak utwardzenia terenu, brak wykonania zjazdu i wjazdu na stację, brak tynków zewnętrznych na zamurowanych częściach budynku, niewykonanie części sanitarnej (sanitariaty), niewykonanie robót wykończeniowych, (brak obróbek drzwi wejściowych ) niewykonanie jednej wiaty na odpady, brak wykończenia schodów wejściowych do pomieszczenia biurowego zagrażający potencjalnym użytkownikom. We wnioskach końcowych protokołu organ stwierdził, iż inwestycja została zrealizowana z istotnymi odstąpieniami od zatwierdzonego projektu budowlanego i planu zagospodarowania działki. Postanowieniem nr [...] roku organ l instancji, działając na podstawie przepisu art. 59f Pr. bud. nałożył na inwestorów karę w wysokości 7 500 złotych z tytułu nieprawidłowości w zakresie zgodności wybudowanego obiektu z projektem zagospodarowania działki i projektem architektoniczno-budowlanym. W uzasadnieniu PINB w oparciu o zawarte w protokole wyniki kontroli stwierdził, iż stacja wybudowana została niezgodnie z projektem zagospodarowania działki w zakresie: zmiany lokalizacji jednej osłony śmietnikowej, niewykonania drugiej osłony oraz zmiany usytuowania schodów wejściowych do pomieszczenia biurowego. Za niezgodność z projektem architektoniczno-budowlanym w zakresie charakterystycznych parametrów technicznych organ uznał zmianę wymiarów i konstrukcji wykonania jednej osłony śmietnikowej, zmianę wysokości ściany ogniowej. W zakresie wykonania widocznych elementów nośnych układu konstrukcyjnego organ wskazał na wykonanie zadaszenia nad dystrybutorem przy użyciu zakupionej używanej konstrukcji, na którą podobnie jak na zbiorniki na gaz inwestorzy nie posiadają dokumentów potwierdzających ich dopuszczenia do obrotu i powszechnego stosowania w budownictwie , jak też brak wykończenia schodów do pomieszczenia biurowego. W zakresie zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego zapewniających używanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem wskazał na niewykonanie części sanitarnej. Natomiast zakresie wyrobów budowlanych szczególnie istotnych dla bezpieczeństwa konstrukcji i bezpieczeństwa pożarowego stwierdził, iż w odniesieniu do ściany ogniowej oraz fundamentu pod zbiorniki zachodzi niemożność ustalenia czy zastosowano właściwe zbrojenie i beton do wykonywania takich obiektów. Ponadto w projekcie budowlanym zaprojektowano dwie osłony na pojemniki z przeznaczeniem na odpady niebezpieczne i inne niż niebezpieczne a wykonano jedną w innym miejscu. Organ wywiódł, iż kara o jakiej mowa w przepisie art. 59f ust. 1 Pr. bud. może być wymierzona jedynie w razie stwierdzenia nieprawidłowości z zakresu objętego obowiązkową kontrolą tj. określonego w przepisie art. 59a ust. 2 Pr. bud. Wskazując sposób wyliczenia kary organ wskazał na obligatoryjność jej wymierzenia w sytuacji stwierdzenia nieprawidłowości o jakich mowa w pkt. 1-5 ust. 2 art. 59a Pr. bud. Zażalenie na to postanowienie złożył pełnomocnik inwestorów zarzucając, iż postanowienie organu l instancji zostało wydane z naruszeniem przepisów prawa materialnego ( art. 36a ust. 1 i 5 , art. 57 ust. 2 oraz art. 59f ust 1 w związku z art. . 59a ust. 2 Pr. bud. i przepisów procesowych art. 6,8, 67 § 1 Kpa oraz 2 i 7 Konstytucji RP. Wnosił też o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków na okoliczność, iż dokonane przez inwestorów odstępstwa nie miały charakteru istotnego. W uzasadnieniu wywodził, iż protokół kontroli stwierdza jedynie stan faktyczny nie zawierając wniosków co do zgodności wykonania robót budowlanych z wymaganiami stawianymi przez przepis art. 59a ust. 2. W szczególności zarzucał, iż zaistniałe odstępstwa nie miały charaktery istotnego, a tym bardziej by mogły być uznane na nieprawidłowości o jakich mowa we wskazanym przepisie. Podnosił, iż na nieistotny charakter odstąpień wskazuje ich pozytywne zaopiniowanie przez kierownika budowy, projektanta i rzeczoznawcę ds. sanitarno-higienicznych udokumentowane rysunkami zamiennymi do których organ administracji się w żaden sposób nie odniósł mimo, iż ich wcześniej zażądał. Postanowieniem [...] organ II instancji - Lubuski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał mocy zaskarżone postanowienie. W uzasadnieniu wskazał, iż zakres zastosowania przepisu art. 36a ust 5 Pr. bud. wskazujący jaki charakter zmian stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie jest tożsamy z art. 59a ust. 2 Pr. bud. określającego zakres obowiązkowej kontroli, którą przeprowadza organ po otrzymaniu wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie. Podkreślił, iż istotne odstępstwa o których mowa w art. 36a ust. 5 Pr. bud. i nieprawidłowości o których mowa w art. 59a ust. 2 stwierdzane są na różnych etapach procesu budowlanego ( etap budowy i etap przyjęcia obiektu do użytkowania ) i nie muszą być tożsame. W art. 59a Pr. bud. została zawarta ogólna zasada, iż przedmiotem obowiązkowej kontroli jest sprawdzenie zgodności budowy z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. Skonkretyzowanie tej zasady w ust. 2 oznacza, iż kara o której mowa w art. 59f może być nałożona jedynie w razie stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie wynikającym z tego przepisu. Organ II instancji podzielił stanowisko PINB, iż inwestycja zrealizowana została niezgodnie z projektem zagospodarowania działki. Niezgodność ta dotyczy wybudowania w innym miejscu i jedynie jednej osłony śmietnikowej zamiast dwóch przewidzianych w projekcie ( na odpady niebezpieczne i inne ) oraz lokalizacji schodów wejściowych do pomieszczenia biurowego. Te nieprawidłowości jak i kolejna tj. zmniejszenie wysokości ściany ogniowej z 2,20 m na 1,85 m dawały zdaniem organu II instancji podstawy do nałożenia kary przewidzianej w art. 59f w prawidłowo ustalonej wysokości 7 500 zł. Za nieuzasadnione organ uznał zarzuty naruszenia przepisów proceduralnych. Stwierdził, iż materiał dowodowy okazał się wystarczający do merytorycznego orzekania, a przesłuchiwanie świadków na okoliczność wystąpienia istotnych odstępstw było niedopuszczalne bowiem ocena tym zakresie należy do organu. Nadto wskazał, iż przedmiotem postępowania w sprawie nie była ocena czy podczas realizacji budowy wystąpiły istotne odstępstwa ale czy wystąpiły nieprawidłowości o jakich mowa w art. 59a ust. 2 Pr. bud. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego pełnomocnik skarżący sformułował zarzuty naruszenia prawa materialnego analogiczne jak w odwołaniu od postanowienia organu l instancji. Zarzucił ponadto naruszenie przepisów procesowych tj art. 75 §1 i 77§ 1 Kpa przez niedopuszczenie dowodów zawnioskowanych w zażaleniu , które przyczyniłyby się do wyczerpującego zabrania materiału dowodowego oraz art. 67 § 1 Kpa przez sporządzenie lakonicznego i niekompletnego protokołu kontroli nie określającego jakie są w istocie niezgodności z projektem zagospodarowania działki, a jakie odstępstwa od zatwierdzonego projektu architektoniczno-budowlanego oraz niewskazaniu jakich robót, uniemożliwiających oddanie obiektu do użytkowania, nie wykonano. W odpowiedzi na skargę LWINB domagał się jej oddalenia podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonym postanowieniu. Zawarty w skardze wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonego postanowienia Sąd oddalił postanowieniem z dnia 17 stycznia 2008 roku. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje : W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie zaszły podstawy do zawieszenia postępowania. Zgodnie z przepisem art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. z 2002, Nr 153, poz. 1270 ze zm.) sąd może zawiesić postępowanie z urzędu jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego lub przed Trybunałem Konstytucyjnym. Podstawą materialnoprawną zaskarżonego postanowienia i postanowienia organu l instancji o wymierzeniu inwestorom kary 7 500 złotych był przepis art. 59f Pr. bud. Zgodnie z tym przepisem w przypadku stwierdzenia w trakcie obowiązkowej kontroli nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2, wymierza się karę stanowiącą iloczyn stawki opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest ocena zaistnienia "nieprawidłowości w zakresie o jakim mowa w art. 59a ust.2 Pr. bud. " jako przesłanki do nałożenia kary. Konstytucyjność regulacji prawnej zawartej w tym przepisie stała się przedmiotem pytania skierowanego do Trybunału Konstytucyjnego przez Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II OSK 568/06 . Postanowieniem z dnia 18 września 2008 roku NSA skierował do Trybunału pytanie o to czy przepis art. 59f ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 - Prawo budowlane ( Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm. ) ustalający podstawę naliczenia wymiaru kary o której mowa w tym przepisie jest zgodny z art. 2 i art. 32 ust 1 Konstytucji RP. NSA wskazał, iż analiza kwestionowanego przepisu wskazuje, iż ma on zastosowanie w razie stwierdzenia w trakcie obowiązkowej kontroli nieprawidłowości o jakich mowa w art. 59 ust. 2 Pr. bud. Zdaniem tego Sądu "użyte w powyższym przepisie określenie "nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2", które to "nieprawidłowości" muszą być stwierdzone w toku kontroli dokonanej przez organ nadzoru budowlanego, aby doszło do wymierzenia kary przez ten organ decyzją administracyjną, jest w poważnym stopniu nieprecyzyjne. Należy je zaliczyć do pojęć nieostrych, niedookreślonych co wynika z kilku przyczyn. Przepis art. 59a ust. 2, do którego odsyła art. 59f ust. 1, określa zakres obowiązkowej kontroli budowy, która obejmuje sprawdzenie: zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu; zgodności obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym, w zakresie charakterystycznych parametrów technicznych: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, wykonania widocznych elementów nośnych układu konstrukcyjnego obiektu budowlanego, geometrii dachu ( kąta nachylenia, wysokości kalenicy i układu połaci dachowych); wykonania urządzeń budowlanych, zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego, zapewniających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem; zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu przez osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające się na wózkach inwalidzkich - w stosunku do obiektu użyteczności publicznej i budynku mieszkalnego wielorodzinnego; wyrobów budowlanych szczególnie istotnych dla bezpieczeństwa konstrukcji i bezpieczeństwa pożarowego; w przypadku nałożenia w pozwoleniu na budowę obowiązku rozbiórki istniejących obiektów budowlanych nieprzewidzianych do dalszego użytkowania lub tymczasowych obiektów budowlanych - wykonania tego obowiązku, jeżeli upłynął termin rozbiórki określony w pozwoleniu; uporządkowania terenu budowy. Sposób określenia zakresu obowiązkowej kontroli, który sam w sobie niesie istotne wątpliwości, powoduje, że konkretne ustalenie na podstawie art. 59f "nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2", za które powinna być wymierzona kara i to w znacznej wysokości, jest szczególnie utrudnione a w pewnych sytuacjach nawet może się okazać niemożliwe. Podkreślenia wymaga-zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego-, że do 31 maja 2004 roku przedmiotowa kara była przewidziana za "istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego", zaś zmiana regulacji dokonana nowelą z dnia 16 kwietnia 2004 roku, jak to wynika z uzasadnienia do projektu tej nowelizacji, podyktowana była "brakiem enumeratywnego określenia istotnych odstępstw od projektu budowlanego", czyli w istocie brakiem precyzyjności dotychczasowego unormowania. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nowa regulacja, bardziej jeszcze pogłębiła niejasność sytuacji, w jakich kara powinna być zastosowana. Co bowiem należy rozumieć przykładowo przez "stwierdzenie nieprawidłowości" w kwestii "zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu", czy też "stwierdzenie nieprawidłowości" w kwestii "zgodności obiektu" w zakresie "charakterystycznych pomiarów technicznych"? Czy każde nawet minimalne odstąpienie już ma powodować obciążenie obywatela surową karą?". Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela wskazane wyżej zastrzeżenia NSA . Zdaniem Sądu, wypowiedzenie się przez Trybunał Konstytucyjny w przedmiocie konstytucyjności wskazanego przepisu Prawa budowlanego mieć będzie znaczenie dla rozstrzygnięcia jakie zapadnie w niniejszej sprawie, zważywszy na wskazane wcześniej zagadnienia sporne . Mając na względzie wskazane okoliczności Sąd uznał za konieczne zawieszenie postępowania w przedmiotowej sprawie do czasu udzielenia odpowiedzi przez Trybunał Konstytucyjny na pytania zadane w sprawie II OSK 568/06.