II SA/Go 824/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Michał Ruszyński Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek (spr.) Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski Protokolant sekr. sąd. Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2016 r. sprawy ze skargi S.P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r. nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej S.P. kwotę 3137 (trzy tysiące sto trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. 1. S.P., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika wniosła skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] września 2015 r., nr [...], utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...], wymierzającą jej karę pieniężną w kwocie 24.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach [...] nr [...] i [...] nr [...]. 2. Rozstrzygnięcia organów zapadły na tle następującego stanu faktycznego sprawy: W dniu [...] stycznia 2014 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w pomieszczeniach sklepu spożywczego [...] tj. w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę S.P., działającą pod nazwą Firma S.P.. W jej toku w osobnym pomieszczeniu sklepu ujawnione zostały dwa automaty do gier [...] nr [...] i [...] nr [...], włączone do sieci elektrycznej, podłączone do sieci internetowej i gotowe do eksploatacji. Po przeprowadzeniu oględzin i gier kontrolnych kontrolujący uznali, że budowa i sposób działania automatów, w tym możliwość bezpośredniej realizacji wygranych pieniężnych, dają podstawy do twierdzenia, że są to automaty do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm. – określanej dalej jako u.g.h.). Na okoliczność wykonanych czynności funkcjonariusze celni sporządzili protokół oględzin automatów do gier, przebiegu gier kontrolnych, dokumentacje fotograficzną oraz dokonano rejestracji obrazu i dźwięku z czynności. W toku kontroli pełnomocnik Firmy S.P. przedstawił kontrolującym umowę najmu powierzchni ( nr nieczytelny ) z dnia [...] września 2013 r. zawartą ze spółką z o.o. P wraz z protokołem instalacji automatów. Postanowieniem z dnia [...] maja 2015 r. organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia S.P. kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem na automatach oraz włączył do akt sprawy zgromadzony w toku kontroli materiał dowodowy i opinię biegłego sądowego R.R. wydaną do sprawy [...] stwierdzającą, iż automaty do gier [...] nr [...] i [...] nr [...] służą celom komercyjnym, warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie gotówką, umożliwiają rozgrywanie gier o wygrane pieniężna i rzeczowe, zainstalowane na nich gry zawierają element losowości w rozumieniu art. 2 ust 3 u.g.h. 3. Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego, powołując się na art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 u.g.h. oraz art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( Dz. U. z 2015 r. poz. 613 – określanej dalej jako o.p.) wymierzył skarżącej karę pieniężną w kwocie 24.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach [...] nr [...] i [...] nr [...]. Organ I instancji, powołując się na wspomniany powyżej eksperyment oraz opinię biegłego stwierdził, iż zatrzymane automaty służą do celów komercyjnych, warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego urządzenia gotówką. Automaty ponadto umożliwiają rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowy. W związku z tym badane urządzenia spełniają kryteria automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wskazał, iż zatrzymane automaty zostały umieszczone w sklepie na podstawie umowy najmu zawartej przez stronę w dniu [...] września 2013r. z "P Sp. z o.o.", zgodnie z którą (art. 3 umowy) strona oddała spółce do wyłącznego korzystania powierzchnię użytkową o metrażu 2 m2. Stwierdził, że zgodnie z art. 5 tejże umowy miesięczny czynsz wynosi 40 % od przychodu, przy czym przez przychód w wypadku "automatów losowych" strony umowy rozumieją różnicę między wpłatami do automatu i wypłatami z niego. W oparciu o te okoliczności organ uznał, iż podmiotem urządzającym gry jest S.P. wobec czego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wymierzył jej karę w wysokości po 12 .000 zł od każdego z automatów. 4. W odwołaniu od tej decyzji S.P. zarzuciła naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędne ich zastosowanie wobec niej jako strony postępowania. Wywodziła, iż decyzja została błędnie skierowana do niej jako strony w sytuacji gdy nie była podmiotem urządzającym gry w lokalu sklepu, który prowadzi, a jedynie wynajęła powierzchnię innemu podmiotowi celem prowadzenia na niej działalności na ryzyko i odpowiedzialność tego podmiotu. Nadto podnosiła, że organ wymierzył karę na podstawie przepisu, który nie był notyfikowany, a zatem pozostaje bezskuteczny, co wyklucza możliwość nałożenia kary pieniężnej. W oparciu o te zarzuty wnosiła o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania oraz o zwrot wszelkich kosztów postępowania. Pismem z dnia [...] sierpnia 2015r. strona ponownie podniosła, że nie podejmowała żadnych czynności, które uznać by można za "urządzanie gier", a tylko i wyłącznie wynajmowała powierzchnię w lokalu. 5. Powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] września 2015 r. Dyrektor Izby Celnej, wskazując na przepisy art. 233 § 1 pkt 1 o.p., art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ( Dz. U z 2015 r., poz. 990 ze zm. – określanej dalej jako u.s.c.) i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie organ przytoczył na wstępie treść przepisów prawa znajdujących zastosowanie w sprawie, w tym art. 14 ust. 1 u.g.h. zgodnie, z którym urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z kolei w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. urządzający gry poza kasynem podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Organ dokonując wykładni art. 2 ust. 5 u.g.h. stwierdził, że stanowi ona uzupełnienie definicji gry na automatach, zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto organ wskazał, że zgodnie z opinią biegłego sądowego R.R. z dnia [...] marca 2015r., zatrzymane automaty są urządzeniami elektronicznymi, służą do celów komercyjnych, na automatach rozgrywa się gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, bowiem bębny z symbolami zatrzymują się samoczynnie, wynik gry jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole na bębnach, skutkujące wygraną. Podkreślono, że ustalenia biegłego sądowego R.R. w zakresie określenia stanu technicznego, jak i sposobu działania spornego automatu są spójne z ustaleniami funkcjonariuszy celnych wykazanymi w protokole oględzin zatrzymanych automatów do gier. W konsekwencji Dyrektor Izby Celnej stwierdził, iż za prawidłowe uznać należy przyjęcie przez organ I instancji, że przedmiotowe automaty są automatami do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., co skutkuje uznaniem za zgodną z prawem decyzji organu I instancji o wymierzeniu skarżącej kary w wysokości 24. 000 zł. Odnosząc się do zarzutu odwołania, kwestionującego zasadność uznania S.P. za podmiot "urządzający gry" uznał go za niezasadny. Wskazał, że u.g.h. choć posługuje się wielokrotnie pojęciami "urządzający gry" jak też "prowadzący gry" to nie zawiera ich definicji. Brak ustawowej definicji wskazanych pojęć nakazuje zatem oprzeć się na powszechnie przyjmowanym znaczeniu tych zwrotów. Przywołując definicję słowa "urządzający" zawartą w "Słowniku języka polskiego" Wyd. Naukowe PWN wskazał, iż dotychczasowe orzecznictwo sądowadministracyjne za urządzającego gry uznaje taką osobę jak strona, to jest kogoś kto udostępnił swój lokal do wstawienia automatów, a następnie udostępnia automaty dla grających. Organ stwierdził, iż niejednokrotnie zdarza się w zależności od rodzaju automatów, iż to właściciel lokalu oferuje możliwość uczestnictwa w grach i niejednokrotnie steruje dostępem do nich, a urządzenia te wykorzystuje dla celów komercyjnych. Na poparcie tego stanowiska powołał wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. organ II instancji zwrócił uwagę, że nie uchwalono dotychczas żadnego innego przepisu prawnego, który uchylałby wspomniane przepisy ustawy hazardowej. Dopóki taki przepis prawny nie zostanie uchwalony, to ustawa ta nadal obowiązuje i posiada moc prawną w polskim systemie prawnym. Organ odwoławczy podzielił w pełni stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w postanowieniach z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 i I KZP 14/13, w których to orzeczeniach stwierdzono, że do czasu przyjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy- brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. Organ wskazał również, iż w dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny w wyroku o sygn. akt P 4/14 orzekł o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z Konstytucją RP. Trybunał Konstytucyjny stwierdził ponadto, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych. W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie nr 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Wskazał również na wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 13 sierpnia 2015 r. oraz na fakt, iż w dniu 3 września 2015 r. weszła w życie, po procedurze notyfikacji, nowelizacja ustawy o u.g.h. w której zawarty jest nadal przepis art. 14 zakazujący organizowania gier na automatach poza kasynem. 6. W skardze profesjonalny pełnomocnik strony zarzucił naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy: 1). art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; 2). art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., poprzez ich niezastosowanie w sprawie pomimo, iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wskazując na te zarzuty pełnomocnik skarżącej wnosił o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, a także o zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. W skardze zawarł też wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. 7. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej odnosząc się do zarzutów skargi, wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. 8. Postanowieniem z dnia 30 listopada 2015r. Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. 9. W piśmie procesowym z dnia [...] grudnia 2015 r. pełnomocnik skarżącej potrzymał zarzut dotyczący braku notyfikacji przepisów ustawy hazardowej, cofnął zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. oraz zgłosił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędną wykładnie pojęcia "urządzającego gry". 10. W odpowiedzi na to pismo organ ( pismem dnia [...] lutego 205 r. ) podtrzymał dotychczasowe stanowisko wskazując dodatkowo, iż za jego słusznością przemawia również wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 10 grudnia 2015 r. II SA/Go 478/15. 11. Na rozprawie w dniu 18 lutego 2015 r. pełnomocnik skarżącej podtrzymał stanowisko sprecyzowane w piśmie procesowym z dnia [...] grudnia 2015 r. Oświadczył, iż strona skarżąca nie kwestionuje ustaleń organów co do charakteru urządzeń na których urządzane były gry, natomiast istotne wątpliwości budzi uznanie, iż to skarżąca była podmiotem urządzającym gry wyłącznie w oparciu o treść umowy, która jako czynność cywilnoprawna powinna być wykładana zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 65 § 2 Kc, nadto wszelkie wątpliwości powinny być wykładane na korzyść strony. Podnosił, iż zastosowana w umowie konstrukcja ustalania czynszu najmu jest prawnie dozwolona. Sprecyzowane stanowisko zawarł w założonym załączniku do protokołu rozprawy. Jednocześnie pełnomocnik złożył do akt sprawy czytelną kopię umowy najmu nr [...] z dnia [...] września 2013r. zawartą między skarżącą a P Sp. z o.o., której mimo zobowiązania Sądu, nie zdołał przedstawić organ odwoławczy. Oświadczył też, że nie toczyło się postępowanie karne w stosunku do skarżącej. Natomiast prawdopodobnie toczyło się postępowanie administracyjne wobec spółki P. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: 12. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej ppsa.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, iż skargę należało uwzględnić z przyczyn wynikających z zarzutu podniesionego w piśmie procesowym z dnia [...] grudnia 2015 r. 13. Analiza akt administracyjnych sprawy, w oparciu o które orzeka sąd ( art. 133 § 1 ppsa ) pozwala na stwierdzenie, iż orzekający w sprawie organ I instancji prawidłowo ustalił stan fakt faktyczny w rozpoznawanej sprawie w zakresie obejmującym ustalenie charakteru gier urządzanych na skontrolowanych automatach. Z niewadliwie poczynionych ustaleń – nie kwestionowanych w tym zakresie przez skarżącą – wynika, iż są one automatami spełniającymi przesłanki z art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczowa w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Wniosek ten potwierdza opinia biegłego sądowego, jak i wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej eksperymentu przeprowadzonego na automatach w dniu kontroli. Dodać należy, iż również z treści umowy najmu zawartej między skarżącą a P Sp. z o.o. wynika, że jej przedmiotem jest określenie zasad wynajmowania powierzchni użytkowej na cele zainstalowania na niej automatów do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Jak wynika ze stanowiącego załącznik do umowy protokołu instalacji, w dniu jej zawarcia na wynajętej powierzchni zainstalowane zostały automaty [...] i [...] czyli te, które zostały poddane eksperymentowi procesowemu i opinii biegłego powołanego do sprawy karnoskarbowej. W takim stanie rzeczy, zauważyć należy, iż trafnie organ I instancji ocenił charakter badanych urządzeń jako automatów opisanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Zupełnie niezrozumiała natomiast pozostaje konstatacja Dyrektora Izby Celnej, który - akceptując trafność tych ustaleń i kwalifikacji urządzeń - stwierdził, iż badane automaty są automatami o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. Ta wadliwość nie podważa jednak prawidłowości ustaleń faktycznych w omawianym zakresie. 14. Ustalenie "elementu przedmiotowego" czyli tego, że gry zainstalowane na zbadanych automatach odpowiadają warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h., skutkuje koniecznością ustalenia "elementu podmiotowego" tj. podmiotu urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Wiąże się to z kwestią oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania regulacji dotyczących nałożenia kary pieniężnej na skarżącą, uznaną za "urządzającego gry". Znaczenie decydujące ma w tej mierze przepis art. 89 ust. 1 u.g.h., który statuuje odpowiedzialność administracyjną podmiotu urządzającego gry. Zgodnie z nim karze pieniężnej podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. W jego świetle sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe, gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". 15. Zdaniem Sądu stanowisko organów co do tego, że to skarżąca pozostawała podmiotem "urządzającym gry" w świetle dotychczas zebranych dowodów pozostaje co najmniej przedwczesne. Z uzasadnienia decyzji organu I instancji wynika, iż podstawą do ustalenia, że skarżąca jest "urządzającym gry" był sam fakt zawarcia umowy najmu oraz zapis w jej art. 3, dotyczący sposobu ustalenia czynszu najmu. Organ II instancji, nie odnosząc się do tych kwestii uznanych za istotne przez Naczelnika Urzędu Celnego, bazuje wyłącznie na "słownikowej" definicji pojęcia "urządzający" przyjmując przy tym, że strona spełnia jej pkt 1 (" wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty") oraz pkt 3 ("zapewnić komuś dobre warunki materialne"). Dokonuje też hipotetycznego wywodu, że "niejednokrotnie zdarza się w zależności od rodzaju automatów, iż to właściciel lokalu oferuje możliwość uczestnictwa w grach i niejednokrotnie steruje dostępem do nich, a urządzenia te wykorzystuje dla celów komercyjnych", którego w żaden sposób nie odnosi do okoliczności faktycznych sprawy. Nie wskazuje jakichkolwiek czynności podejmowanych przez skarżącą w odniesieniu do automatów zainstalowanych na wynajętej przez nią powierzchni użytkowej. Zauważyć też należy, że powoływanie się przez organ odwoławczy w omawianej kwestii na wyroki WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15 oraz WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 10 grudnia 2015 r. II SA/Go 478/15 (oba w bazie orzeczeń nsa.gov.pl) nie jest argumentem przemawiającym za trafnością stanowiska organów. W uzasadnieniu tych orzeczeń bark jest bowiem analizy i wykładni pojęcia "urządzający gry" jak też jego konfrontacji z okolicznościami faktycznymi tych spraw, które nie są zresztą tożsame z okolicznościami rozpoznawanej sprawy. 16. Prawidłowe jest stanowisko organów co do tego, że pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność ich wykładni z uwzględnieniem ich językowego rozumienia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych ( w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. ), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywistym pozostaje, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może do zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". 17. Niewątpliwie pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy, nie obejmuje samej czynności oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów ). Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów u.g.h. brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal ( jego część) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych). 18. W rozpoznawanej sprawie okoliczności takich organy nie wykazały. W szczególności nie poddały jakiejkolwiek analizie poszczególnych regulacji umowy najmu w celu oceny czy i które z nich oraz z jakich przyczyn mogą dotyczyć czynności ( obowiązków) do jakich zobowiązała się umownie skarżąca, a związanych z "urządzeniem gier". Organ I instancji w tej kwestii ograniczył się do wskazania na art. 5 umowy stanowiący o sposobie ustalenia wysokości czynszu najmu. Zaś organ II instancji nie podjął żadnych działań w tej mierze. Zgodnie z zawartą w dniu [...] września 2013r. umową najmu powierzchni użytkowej nr [...] jej przedmiot stanowił najem części lokalu, do którego tytuł prawny posiada skarżąca, o powierzchni 2 m² pod instalację urządzeń do gier, na której najemca (spółka P) będzie prowadzić działalność gospodarczą (art. 3). W zamian wynajmująca tj. strona skarżąca uzyskiwać będzie miesięczny czynsz – 40% od przychodów (art. 5). Z umowy wynika, że spółka ta ma wyłączne prawo do dysponowania i rozporządzania automatami, które zainstalowane zostaną na wynajętej powierzchni (stosownie do protokołów instalacji) oraz ponosi pełne ryzyko gospodarcze i prawne eksploatowania zainstalowanych w lokalu urządzeń. Spółka uruchamia i zawiesza eksploatację zainstalowanych urządzeń na podstawie protokołów. Wynajmujący (skarżąca) zobowiązuje się do zapewnienia spółce poboru energii w lokalu na potrzeby eksploatacji urządzeń oraz zapewnienia spółce, jej serwisantom i wskazanym przez spółkę podmiotom swobodny dostęp do zainstalowanych urządzeń oraz powiadomienia z trzydniowym wyprzedzeniem o planowanej zmianie godzin otwarcia lokalu ( art. 4 pkt 1- 5 umowy). Zgodnie z art. 7 skarżąca przyjęła też na siebie obowiązek powiadamiania spółki i Policji o fakcie włamania czy istotnego uszkodzenia automatów. W art. 8 umowy przewidziano możliwość, że wraz z zainstalowanymi automatami w lokalu przechowywane będą klucze do urządzeń umożliwiające ich otwarcie oraz używanie opcji serwisowych, przy czym warunki i zasady używania kluczy przez wynajmującego ( skarżącą ) mają zostać określone przez podmiot serwisujący wskazany przez spółkę. 19. W ocenie Sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczna pozostawała analiza wskazanych regulacji umownych w kontekście oceny, które z nich mogą dotyczyć i dlaczego "urządzania gier". Niezbędne pozostawało też, zdaniem Sądu, wyjaśnienie jak te regulacje umowne były realizowane w praktyce przez skarżącą, jakie faktycznie czynności podejmowała ona w związku z zawartą umową. W szczególności zwrócić należy uwagę na praktyczną realizację art. 8 pkt 2 umowy, który jedynie stwarzał możliwość dysponowania przez S.P. kluczami do zainstalowanych automatów oraz art. 5 w zakresie sposobu ustalania należnego stronie czynszu. Za istotne uznać też należy czy skarżąca miała dostęp do poufnych informacji o przychodach z automatów ( tj. wskazanych w art. 8 umowy ). Stosownie do art. 5 pkt 3 umowy skarżąca zobowiązała się do wystawiania faktury VAT, jako warunku uzyskania czynszu najmu za dany miesiąc, w wysokości określonej w pkt 1 art. 5 umowy ( tj. 40 % od przychodu z automatów ). Taki zapis umowy wskazuje, iż strona miała dostęp do danych dotyczących kwot wpłacanych i wypłacanych z automatów. Kwestia ta wymaga wyjaśnienia bowiem do złożonej na rozprawie czytelnej kopii umowy najmu powierzchni z dnia [...] września 2013 r., dołączona jest też kopia pisma skarżącej z dnia [...] września 2013 r. skierowanego do spółki P, udzielającego spółce upoważnienia do wystawiania w imieniu skarżącej faktur za czynsz najmu powierzchni zgodnie z umową nr [...], którego brak w aktach administracyjnych. Należy też wyjaśnić jaki podmiot umożliwiał podłączenie zatrzymanych urządzeń do Internetu. Kwestie te powinny zostać wyjaśnione w drodze dowodów osobowych tj. zeznań skarżącej lub jej personelu, zorientowanego w sprawie realizacji umowy najmu przedstawiciela spółki P, ewentualnie innych osób np. pracowników serwisu, jak też dowodów z dokumentów ( np. oryginału pisma skarżącej z dnia [...] września 2013 r., wystawianych faktur z tytułu czynszu najmu ). W kontekście oceny, czy skarżąca pozostaje podmiotem urządzającym gry powinien być też przeanalizowany dokument w postaci "Instrukcji Postępowania dla Wynajmującego i personelu Wynajmującego" ( stanowiący załącznik nr 1 do umowy najmu ) do której przestrzegania strona się zobowiązała ( vide: art. 10 umowy ). W aktach administracyjnych brak tego załącznika do umowy. Został on natomiast dołączony do kopii umowy najmu powierzchni, złożonej przez pełnomocnika strony na rozprawie. 20. W tym stanie rzeczy, bez przeprowadzenia koniecznego postępowania wyjaśniającego w omówionym zakresie, jak też bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników za przedwczesne uznać należy przypisanie stronie skarżącej przez organy orzekające w sprawie przymiotu "urządzającego gry" jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust.1 u.g.h. Wobec zaistniałych wątpliwości co do prawidłowości skierowania kontrolowanych decyzji do strony skarżącej podlegały uchyleniu zarówno zaskarżona decyzja jak i decyzja organu I instancji. Z powołanych przyczyn Sąd orzekł o ich wyeliminowaniu z obrotu prawnego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 ppsa. Wobec wad procesowych decyzji organów mogących mieć wpływ na wynik sprawy, przedwczesne pozostawało wypowiadanie się przez Sąd orzekający w przedmiocie zarzutów naruszenia prawa materialnego ( czyli w odniesieniu do zarzutu 1. skargi ). 21. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., mając przy tym na względzie wysokość uiszczonego przez stronę wpisu od skargi ( 720 zł ), wynagrodzenie pełnomocnika strony, będącego adwokatem, ustalone zgodnie z § 6 pkt 5 w zw. z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu ( tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 461 ze zm. ) w kwocie 2 400 zł oraz opłatę skarbową od pełnomocnictwa ( 17 zł. ).