II SA/Go 905/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Pauter (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędzia WSA Krzysztof Dziedzic Protokolant st. sekr. sąd. Agata Przybyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2019 r. sprawy ze skargi P. spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...]r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry oddala skargę. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej decyzją z dnia [...] października 2018 r. nr [...] - powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 165 – określanej dalej jako u.g.h.), art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U z 2018 r., poz. 800 ze zm. – określanej dalej jako o.p.) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego nr [...] z dnia [...] lipca 2018 r., wymierzającą P. spółce z o.o. karę pieniężną w wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach [...]. Decyzja ta zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu [...] czerwca 2016 r. funkcjonariusze celni Referatu Dozoru Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu [...]. Ujawnili automaty do gier [...], które były włączone do sieci zasilającej, a na ich monitorach wyświetlały się ikony gier hazardowych. Ustalili również, że przedmiotowe urządzenia wstawiła firma P. Sp. z o. o. Mając na uwadze ustalenia kontroli, Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego postanowieniem z dnia [...] maja 2018 r. wszczął z urzędu wobec Spółki z o.o. P., postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach [...] oraz postanowił dopuścić jako dowód w sprawie dotychczas zebrany materiał dowodowy. W wyniku przeprowadzonego postępowania, Naczelnik Urzędu Celno- Skarbowego decyzją z dnia [...] lipca 2018 r. nr [...] wymierzył stronie karę pieniężną w kwocie 48.000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na wskazanych wyżej automatach. Pismem z dnia [...] lipca 2018 r. pełnomocnik strony - kurator R.P. złożył do Dyrektora Izby Administracji Skarbowej odwołanie od powyższej decyzji, w którym wniósł o uchylenie decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji kurator zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie i w konsekwencji wymierzenie stronie kary pieniężnej w kwocie 48.000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach o indywidualnym oznaczeniu [...], w sytuacji, gdy przepis ten, jako pozostający w bezpośrednim związku z przepisem art. 14 § 1 u.g.h, należy uznać za bezskuteczny wobec braku jego notyfikacji przez Komisję Europejską zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r.- jako przepisu o charakterze technicznym. Ponadto zarzucił naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, tj. art. 122 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 191 o.p. w związku z przystąpieniem do oceny prawnej sprawy bez uprzedniego należytego wyjaśnienia stanu faktycznego, a w szczególności wobec niepodjęcia koniecznych działań w celu ustalenia posiadania przez stronę zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Decyzją z dnia [...] października 2018 r. DIAS utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z dnia [...] lipca 2018 r. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy powołał się na treść przepisów ustawy o grach hazardowych zawierających definicję gier hazardowych, gier na automatach, wygranej rzeczowej oraz określających zasady prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz wskazał na przepis art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 tej ustawy jako podstawy nałożenia kary pieniężnej we wskazanej wysokości. Organ odwoławczy podkreślił, że w toku eksperymentów przeprowadzonych w dniu [...] czerwca 2016 r. na spornych automatach funkcjonariusze celni stwierdzili, że w wyniku przeprowadzonych gier kontrolnych na wszystkich czterech automatach stwierdzono, że na wynik gry grający nie ma żadnego wpływu. Ustawienie się trzech jednakowych znaków, symboli na bębnach w jednej linii nie zależy od zdolności manualnych grającego, ale wyłącznie od przypadku, a więc gdy na tych automatach mają charakter losowy. Na automatach tych prowadzi się gry o wygrane pieniężne, które automaty opłacają. Automaty mają komercyjny charakter zarówno dla właściciela automatów, jak i dla organizatora gier. Urządzanie gier na automatach o wygrane pieniężne jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych, to jest na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, której w kontrolowanym punkcie nie przedstawiono. Powyższe spowodowało, że kontrolujący uznali, iż urządzane przez skarżącą gry mają charakter losowy i wyczerpują cechy określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. Nadto, zarówno w toku postępowania pierwszoinstancyjnego, jak i odwoławczego strona skarżąca nie przedłożyła opinii technicznych dotyczących spornych urządzeń wykonanych na jej zlecenie, jak też nie przedstawiła żadnych innych dowodów, które wskazywałyby na inny stan techniczny lub sposób ich funkcjonowania niż określili to funkcjonariusze celni w ww. protokole z dnia [...] czerwca 2016 r. Mając na uwadze powyższe ustalenia, organ odwoławczy stwierdził, iż skoro gracz nie ma wiedzy, jaki będzie wynik gry, tj. ile punktów uzyska w jego wyniku, to gry na spornych urządzeniach mają charakter losowy. Potwierdza to również okoliczność, iż gry na przedmiotowych urządzeniach można prowadzić o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Biorąc powyższe pod uwagę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że wobec uznania spornych automatów za automaty do gry w rozumieniu u.g.h. i bezspornego użytkowania ich poza kasynem gry, zaistniała również przesłanka do wymierzenia przez Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego kary pieniężnej w trybie art. 89 ustawy. Ponadto organ II instancji stwierdził, iż ww. Spółka urządzając gry na automatach do gier w lokalu o nazwie [...], ewidentnie naruszyła trzy sankcjonowane u.g.h. przepisy. Naruszono przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., który wprost wskazuje, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ponadto naruszono przepis art. 23a ust. 1 tej ustawy, który stanowi, że automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Dodatkowo naruszono przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Wobec powyższego, zdaniem organu odwoławczego, działanie Spółki wyczerpało dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych sankcjonujących zarówno dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy). W dniu 11 grudnia 2018 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. wpłynęła skarga P. Sp. z o. o., wniesiona przez kuratora Spółki radcę prawnego R.P. W skardze kurator zarzucił decyzji: I. naruszenie przepisu prawa procesowego, a to art. 6 k.p.a. poprzez wydanie rozstrzygnięcia bez podstawy prawnej, a to wobec bezskuteczności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., co stanowi podstawę do stwierdzenia nieważności decyzji w całości w oparciu o art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a., II. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie i w konsekwencji wymierzenie stronie kary pieniężnej w kwocie 48.000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach o indywidualnym oznaczeniu [...] w sytuacji, gdy przepis ten, jako pozostający w bezpośrednim związku z przepisem art. 14 § 1 u.g.h., należy uznać za bezskuteczny wobec braku jego notyfikacji przez Komisję Europejską zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. - jako przepisu o charakterze technicznym, a tym samym jego zastosowanie nie znajduje podstaw. Wobec powyższego pełnomocnik skarżącej spółki wniósł o stwierdzenie nieważności w całości zaskarżonej decyzji administracyjnej, względnie w razie ustalenia przez Sąd, iż nie wystąpiły przesłanki do stwierdzenia nieważności - uchylenie w całości zaskarżonej decyzji. Ponadto wniósł także o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji - w oparciu o dyspozycję art. 61 § 3 p.p.s.a. oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania. W uzasadnieniu strona podniosła, ze przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowią niewątpliwie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Wobec tego projekt ustawy o grach hazardowych powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej przed jej uchwaleniem. Polska naruszyła obowiązek notyfikacji, co w konsekwencji doprowadziło do sytuacji, w której przepisy ustawy o grach hazardowych nie powinny być stosowane. Pismem z dnia [...] listopada 2018 r. kurator strony skarżącej sprostował zarzut wskazany w pkt I skargi w ten sposób, że organowi administracji, który wydał zaskarżoną decyzję zarzucił naruszenie przepisu prawa procesowego, tj. art. 120 o.p. poprzez wydanie rozstrzygnięcia bez podstawy prawnej, a to wobec bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Organ stwierdził, iż brak jest jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, zwłaszcza z powodu wydania rozstrzygnięcia bez podstawy prawnej w oparciu o przepis art. 247 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Organ uznał też, iż zaskarżona decyzja nie wykazuje niezgodności z prawem materialnym, nie wskazuje na naruszenie procedury administracyjnej oraz nie została wydana z rażącym naruszeniem prawa i w związku z tym wniósł o oddalenie skargi. Postanowieniem z dnia 3 stycznia 2019 r., sygn. akt II SA/Go 905/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. dopuścił tymczasowo do czynności skarżącą Spółkę reprezentowaną przez kuratora w osobie radcy prawnego R.P. oraz wyznaczył termin trzech miesięcy do przedłożenia zaświadczenia sądu, z którego wynika umocowanie kuratora do reprezentowania skarżącej Spółki przed sądami administracyjnymi. Pismem z dnia [...] lutego 2019 r. kurator przedłożył uwierzytelniony odpis zaświadczenia Sądu Rejonowego dla [...] Wydziału Gospodarczego KRS o rozszerzeniu uprawnień kuratora, ustanowionego postanowieniem z dnia [...] lutego 2019 r. (sygn. akt [...] ), celem reprezentowania spółki przed sądami administracyjnymi. Postanowieniem z dnia 14 marca 2019 r. WSA w Gorzowie Wlkp. odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; dalej jako "p.p.s.a.") wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych decyzji administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). W pierwszej kolejności wskazać należy, że w toku postępowania został uzupełniony brak prowadzący do uzyskania przez kuratora zdolności do reprezentacji strony w niniejszym postępowaniu sądowym (postanowienie z 23 listopada 2018 r., k. 36-39, zaświadczenie k. 47). Odnosząc się do meritum skargi podnieść należy, że niezasadne są wszelkie zarzuty tyczące się naruszenia przepisów postępowania przez brak wyczerpującego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności dotyczących stosowania przepisów prawa materialnego (generalnie chodzi o przepisy art. 120 i art. 122 w zw. z art. 210 § 4 o.p.; kodeks postępowania administracyjnego, który powołano w skardze nie ma w sprawie zastosowania). Wszelkie istotne okoliczności wynikają z przeprowadzonych dowodów, zaś strona skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczyniła obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega również wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gry w rozumieniu u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W świetle natomiast art. 2 ust. 5 grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest – zgodnie z art. 2 ust. 4 ustawy – również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W niniejszej sprawie, w toku przeprowadzonych eksperymentów na spornych automatach pracownicy organu ustalili, że na wynik gry grający nie ma żadnego wpływu, a nadto, że ustawienie się trzech jednakowych znaków, symboli na bębnach w jednej linii nie zależy od zdolności manualnych grającego, ale wyłącznie od przypadku, a zatem gry na tych automatach mają charakter losowy. Poza tym prowadzi się na nich gry o wygrane pieniężne, które to wygrane automaty wypłacają. Dokonane ustalenia pozwoliły organowi słusznie przyjąć, że urządzane przez skarżącą Spółkę gry na spornych automatach mają charakter losowy i wyczerpują cechy określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. Dodatkowo należy wskazać, że strona skarżąca nie przedłożyła żadnych dowodów (np. opinii technicznych dotyczących w/w automatów), które wskazywałyby na inny stan techniczny lub inny sposób ich funkcjonowania niż ustalili to funkcjonariusze celni podczas przeprowadzonych eksperymentów. Jeśli chodzi o wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 wynosi ona 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy o.p. (art. 91 u.g.h.). Wymierzona w postępowaniu kara jest więc zgodna z ustawą. Wskazać też należy, że wysokość kary została przez organy prawidłowo ustalona na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu przed nowelizacją dokonaną ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. (Dz.U. z 2017 r., poz. 88) zmieniającą nin. ustawę z dniem 1 kwietnia 2017 r. w sposób mniej korzystny dla strony skarżącej (znowelizowane przepisy zaostrzyły istotnie wymiar kary pieniężnej). Odnosząc się do zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, należy wskazać na rozstrzygającą w sposób wiążący dla tej sprawy uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna w CBOSA). W uchwale tej stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji - nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym w nim mowa oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji i techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Powyższa uchwała wiąże Sąd w niniejszej sprawie zgodnie z art. 269 § 1 p.p.s.a. Mając na uwadze, że art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, organy podatkowe były zobowiązane prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej przewidzianej tym przepisem, jeśli stwierdziły, że dany podmiot urządzał gry na automatach poza kasynem gry. W związku z powyższym Sąd, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.