I SA/Ke 344/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Grabowska, Sędziowie Sędzia WSA Artur Adamiec, Sędzia WSA Danuta Kuchta (spr.), Protokolant Starszy inspektor sądowy Celestyna Niedziela, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2018 r. sprawy ze skargi Gminy Daleszyce na decyzję Zarządu Województwa Ś. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oddala skargę. Zarząd Województwa Ś. (Zarząd, IZ), jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ś. (RPOWŚ) na lata 2007-2013, decyzją z [...]nr [...] utrzymał w mocy decyzję własną z [...] r. nr [...] orzekającą o zwrocie przez Gminę D. (Gmina), części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, udzielonego w ramach RPOWŚ na lata 2007-2013 na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA- RPSW.06.02.00-26-709/09-00. Instytucja Zarządzająca ogłosiła 1 października 2009 r. dwuetapowy konkurs zamknięty nr 5/09 naboru wniosków o dofinansowanie projektów w ramach Osi Priorytetowej 6 - Wzmocnienie ośrodków miejskich i rewitalizacja małych miast, Działanie 6.1 Wzmocnienie regionalnych i sub-regionalnych ośrodków wzrostu oraz Działanie 6.2 Rewitalizacja małych miast Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2007-2013 (zwany dalej RPOWŚ). Przed sporządzeniem wniosku o dofinansowanie każdy wnioskodawca był zobowiązany do zapoznania się z załączonymi do powyższego Regulaminu dokumentami, zamieszczonymi na strome internetowej, w skład których wchodził m.in.: Wzór Umowy o dofinansowanie projektu w ramach RPOWŚ na lata 2007 – 2013. Zgodnie z § 10 ust. 1 wzoru Umowy o dofinansowanie nałożono na Beneficjenta obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2010.113.759 ze zm.) dalej "ustawa P.z.p.", ma zastosowanie do Beneficjenta i Projektu. Zgodnie z § 10 ust. 4 wzoru Umowy poinformowano Beneficjenta, że w przypadku innych naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych IZ może wymierzyć Beneficjentowi korekty finansowe zgodnie z Taryfikatorem, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE". Do konkursu przystąpiła Gmina składając, 6 listopada 2009 r. wniosek o dofinansowanie projektu pn.: "Rewitalizacja obszarów miejskich Miasta D." na wnioskowaną kwotę dofinansowania w wysokości: 2.575.206,09 zł. W punkcie H wniosku "Oświadczenia wnioskodawcy", Beneficjent w pozycji nr 8 zawarł oświadczenie, że jest świadomy wszystkich praw i obowiązków spoczywających na nim z tytułu realizacji projektu. W wyniku pozytywnej oceny formalnej i merytorycznej Projektu, IZ zawarła 25 marca 2013 r. z Gminą Umowę o dofinansowanie Projektu na kwotę dofinansowania ze środków EFRR w wysokości: 2538 126,09 zł. W Umowie znalazły się wszystkie wyżej omówione postanowienia zawarte w jej wzorze. Uchwałą Zarządu nr 180/15 z 4 lutego 2015 r. został zmieniony wzór umowy o dofinansowanie projektu w ramach RPOWŚ na lata 2007-2013. Zmienione postanowienia zapisów Umowy zawarte w aneksie z 11 maja 2015 r., podpisanym obustronnie przez Beneficjenta i IZ w którym, m.in. dokonano modyfikacji zapisów § 10 ust. 4 Umowy: "W przypadku innych naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych Instytucja Zarządzająca może wymierzyć Beneficjentowi korekty finansowe zgodnie z Taryfikatorem — aktualnym na dzień nałożenia korekty finansowej, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE". W okresie od 17 kwietnia 2013 r. do 30 grudnia 2015 r. IŻ przekazała Beneficjentowi łączną kwotę środków dofinansowania 2.806.851,68 zł. W ramach realizacji Projektu Beneficjent, w trybie określonym w art. 39 ustawy P.z.p, przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane dotyczące odnowy i zagospodarowania Placu C. w D.. Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte 7 października 2014 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu na tablicy ogłoszeń zamawiającego (Beneficjenta), na stronie internetowej www.d..pl oraz w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem i dotyczyło wyboru wykonawców zadania na ww. roboty budowlane. W ogłoszeniu Beneficjent określił termin składania ofert na 22 października 2014 r. do godz. 11:00 oraz określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące wiedzy i doświadczenia oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, tj. "Wykonawcy wykażą, że zrealizowali w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu do składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie 2 roboty drogowe tj. budowa dróg lub remont dróg z układaniem nawierzchni z kostki kamiennej o wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł każda". Następnie, 15 października 2014 r. zamieszczono ogłoszenie o zmianie treści ogłoszenia, w którym zamawiający zmienił opis warunków wymaganych od wykonawców w zakresie wiedzy i doświadczenia: "Wykonawcy wykażą, że zrealizowali w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu do składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie 2 roboty drogowe tj. budowa dróg lub remont dróg z układaniem nawierzchni z kostki kamiennej o wartości nie mniejszej niż 700.000 zł każda." Efektem rozstrzygnięcia ww. postępowania było podpisanie 14 listopada 2014 r., pomiędzy Przedsiębiorstwem "W." K.W., a Gminą umowy. W dniu 22 czerwca 2017 r. do IZ wpłynęło sporządzone przez Departament Audytu Środków Publicznych w Ministerstwie Finansów ("DA") podsumowanie ustaleń dokonanych w projekcie "Rewitalizacja obszarów miejskich Miasta D. w ramach prowadzonego audytu. DA ustalił, że nieprzedłużenie terminu składania ofert w związku ze zmianą warunków udziału w postępowaniu stanowi naruszenie postanowień art. 12a ust. 2 ustawy P.z.p., który stanowi, iż jeśli zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w BZP jest istotna, a w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełnienia, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach. Ponadto, DA uznał, że nieprawidłowość ta stanowi podstawę do określenia wydatków niekwalifikowalnych stosownie do pkt 3 dokumentu Komisji Europejskiej "Wytyczne dotyczące korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych"- Decyzja Komisji C(2013) 9527 z 19.12.2013 r. zgodnie, z którym za nieprzestrzeganie terminów składania ofert w przypadku gdy skrócenie terminu jest większe lub równe 50%, wskaźnik korekty wynosi 25%. W związku z powyższym audytem IZ przeprowadziła 24 lipca 2017 r. własne postępowanie wyjaśniające i sporządziła Informację Pokontrolną z 10 sierpnia 2017 r., w której zawarła informację o stwierdzeniu naruszenia postanowień art. 12a ust. 2 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu wydłużenia terminu składania ofert w związku ze zmianą treści ogłoszenia w zakresie warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, IZ 4 października 2017 r. sformułowała Zalecenia Pokontrolne do Informacji Pokontrolnej, w których poinformowała Beneficjenta, że na podstawie art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz art. 26 ust. 1 pkt. 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. z.p.p.r. w związku ze stwierdzonym naruszeniem art. 12a ust 2 ustawy P.z.p., polegającym na zaniechaniu wydłużenia terminu składania ofert w związku ze zmianą treści ogłoszenia w zakresie warunków udziału w postępowaniu, nakłada na Beneficjenta korektę finansową 284.400 zł, jednocześnie wskazując sposób jej wyliczenia. Do ustalenia wysokości korekty finansowej przyjęto 25% wskaźnik procentowy (W%), stosowany dla obliczenia wysokości korekty finansowej dla zamówień publicznych, które nie są objęte dyrektywą 2004/18/WE lub 2004/17/WE, lub są objęte nimi jedynie częściowo - tabela 2 kategoria 16 "Ustalenie zbyt krótkich terminów w przypadku wprowadzania istotnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu" załącznika pn. Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE do dokumentu pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (tzw. Taryfikatora). W odpowiedzi na zalecenia pokontrolne Beneficjent przekazał pismo z 26 października 2017 r. z prośbą o cofnięcie nałożonej korekty finansowej lub jej obniżenie ze względu na wagę nieprawidłowości. Beneficjent uważa, że dokonana zmiana warunku udziału w postępowaniu rozszerzała krąg wykonawców uwzględniając prośbę jednego z nich i dokonując zmniejszenia wymaganej wartości robót z 1.000.000 zł na 700.000 zł. Beneficjent nadmienił, że brano również pod uwagę termin jaki pozostał do składania ofert, który wynosił prawie połowę, tj. 7 dni kalendarzowych ustawowego terminu składania ofert oraz zakres jaki był do wykonania w celu przygotowania oferty. Beneficjent stwierdził, że wydłużenie terminu w zaistniałych okolicznościach nie było konieczne natomiast nie wydłużenie go nie spowodowało ograniczenia dostępu do przygotowanego postępowania. Zgodnie z zaprezentowanym stanowiskiem Beneficjenta waga ww. naruszenia nie uzasadnia zastosowania korekty finansowej przy użyciu wskaźnika 25%, a przynajmniej uzasadnia obniżenie go do 2% lub 5% W odpowiedzi na powyższe IZ w piśmie z 15 listopada 2017 r. podtrzymała zarzut naruszenia przez Beneficjenta art. 12a ust.2 ustawy P.z.p. i utrzymała kwotę korekty finansowej, jednocześnie wyjaśniła jak rozumieć istotną zmianę ogłoszenia powodującą konieczność stosownego wydłużania terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz sposób wyliczenia korekty w kontekście zapisów Taryfikatora. W odpowiedzi na ww. pismo Beneficjent przekazał kolejne pismo z 7 grudnia 2017 r., w którym ponownie wystąpił o odstąpienie od naliczenia korekty finansowej lub ewentualnie o obniżenie nałożonej korekty finansowej. Instytucja Zarządzająca pismem z 18 grudnia 2017 r. poinformowała Beneficjenta, że z uwagi na brak nowych, merytorycznych argumentów Beneficjenta w sprawie stwierdzonej nieprawidłowości w postępowaniu na roboty budowlane, podtrzymuje swoje dotychczasowe ustalenia i utrzymuje kwotę korekty finansowej w niezmienionej wysokości. Zgodnie z art. 207 ust. 8 u.f.p, pismem z 29 listopada 2017 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu wykorzystanego z naruszeniem procedur dofinansowania w wysokości łącznej 284.400 zł wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia doręczenia niniejszego wezwania. W związku z tym, iż Beneficjent w wyznaczonym terminie nie dokonał zwrotu środków dofinansowania wraz z należnymi odsetkami, IZ pismem w oparciu o art. 61 § 4 k.p.a. oraz zgodnie z art. 207 ust. 9 u.f.p zawiadomiła Beneficjenta jako stronę w przedmiotowej sprawie, że zostało wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie wydania decyzji w sprawie zwrotu przez stronę części dofinansowania wypłaconego na podstawie Umowy o dofinansowanie. Organ wskazał, że podstawowym aktem prawnym regulującym zasady, sposób i tryb korzystania ze środków finansowych z Funduszy Strukturalnych i Funduszu Spójności jest Rozporządzenie Rady (WE) 1083/2006, chociaż jest to akt prawny uchylony, jego zapisy są w dalszym ciągu obowiązujące z uwagi na treść art. 152 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. Ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ("ustawa z.p.p.r.") jest aktem prawnym odwołującym się do zasad zawartych w Rozporządzeniu Rady (WE) 1083/2006, regulującym poszczególne kwestie związane z przyznawaniem i korzystaniem ze środków Funduszy Europejskich, przekazane do kompetencji państw członkowskich. Procedury w zakresie realizacji regionalnych programów operacyjnych zawarte są w systemach realizacji danego programu. Natomiast system realizacji programu operacyjnego określany jest przez Instytucję Zarządzającą (art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy z.p.p.r). Stosownie do art. 26 ust. 1 pkt 15 z.p.p.r. do zadań IZ należy m.in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych. Z kolei materialnoprawną podstawę zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich stanowią przepisy art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. Odnośnie naruszenia art. 12 a ust. 2 ustawy P.z.p. organ wskazał, że dokonane przez Beneficjenta zmiany nie były zmianami o charakterze porządkującym, które nie tworzą nowych sytuacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Za niezasadne uznał zatem stanowisko Beneficjenta wskazujące na zapewnienie wykonawcom należytego czasu ze względu na pozostałe siedem dni do końca upływu terminu składania ofert. Zmiana rozszerzająca wprawdzie krąg potencjalnych wykonawców, którzy mieliby jedynie niecałe 7 dni (termin upływał o godz. 11:00) na przygotowanie oferty była istotna. Po dokonaniu istotnej zmiany w ogłoszeniu zamieszczonym w BZP Beneficjent był zobowiązany, zgodnie z art. 12a ust. 2 ustawy P.z.p., do przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach. W tym zakresie ustawodawca nie pozostawił już w gestii zamawiającego decyzji o przedłużeniu terminu składnia ofert, a jedynie co do czasu jego przedłużenia. Brak takiego działania jest równoznaczny z naruszeniem prawa w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Przedmiotowe naruszenie przepisów prawa, obowiązujących przy wykorzystaniu środków dofinansowania, wymagało więc zastosowania korekty finansowej. Organ podzielił stanowisko Gminy, że co do rozszerzenia kręgu potencjalnych wykonawców tj. zmiana warunków w ogłoszeniu o zamówieniu, dokonana przez Beneficjenta tj.: z warunku "o wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł każda" na warunek "o wartości nie mniejszej niż 700.000 zł każda" mogłaby pozwolić na przystąpienie do postępowania innym wykonawcom, którzy wcześniej nie mogli wykazać się takim doświadczeniem. Jednakże, organ w sposób jednoznaczny wskazuje, iż powodem przedmiotowego naruszenia nie jest kwestia rozszerzenia kręgu potencjalnych wykonawców poprzez "złagodzenie" warunków udziału w postępowaniu, ale nieprzedłużenie terminu składania ofert po dokonaniu ww. zmiany. Nie sposób jest bowiem wykluczyć sytuacji, iż z uwagi na zbyt krótki czas na przygotowanie i złożenie oferty część potencjalnych wykonawców, których mogło być już znacznie więcej po ww. zmianie, nie zdążyło zapoznać się z ww. zmienionymi warunkami, a także nie zdążyło przygotować stosownej oferty i w rezultacie nie przystąpiło do tego postępowania. Potwierdzenie takiego stanowiska organu znajduje swoje odzwierciedlenie właśnie w tej konkretnej sprawie ponieważ zmiana ww. warunku udziału w postępowaniu była podyktowana prośbą jednego z wykonawców, który nie spełniał pierwotnie wskazanych warunków udziału w postępowaniu. W związku z czym za całkowicie nieuzasadniony uznać należy argument strony, że wydłużenie terminu składania ofert nawet o tylko 1 dzień nie zmieniłoby sytuacji potencjalnych wykonawców. Niemożliwe jest przyjęcie stanowiska Strony, iż nieprzedłużenie terminu składania ofert nie wpłynęło na ostateczny wynik tego postępowania, bowiem zmiana treści ogłoszenia była niezaprzeczalnie zmianą istotną i przede wszystkim właśnie z uwagi na rozszerzenie kręgu potencjalnych wykonawców mogły wpłynąć korzystniejsze oferty, które z uwagi na zbyt krótki okres na ich przygotowanie w rezultacie nie zostały złożone. Innymi słowy mogło to spowodować potencjalną szkodę w budżecie UE, co uzasadnia nałożoną korektę finansową. W ocenie organu ponadto bezzasadne i nieuprawnione jest przenoszenie przez stronę jako zamawiającego na potencjalnych wykonawców całego ciężaru i odpowiedzialności związanego z właściwym przystąpieniem i udziałem w przedmiotowym postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, iż to właśnie Strona była przede wszystkim zobowiązana jako zamawiający do prawidłowego określenia warunków udziału w postępowaniu oraz do zapewnienia odpowiednio proporcjonalnego czasu dla wszystkich wykonawców na złożenie kompletnej i spełniającej stawiane wymogi oferty. Wskazana przez stronę "należyta staranność" obowiązywała przede wszystkim zamawiającego (stronę) w całym procesie udzielenia i przeprowadzenia zamówienia, a co za tym idzie gdyby działał on z należytą starannością to właśnie przedłużyłby ww. termin składania ofert. Odnosząc się do zarzutu strony, że zastosował nieuzasadniony i nieadekwatny do skutków finansowych wskaźnik korekty finansowej w stosunku do wagi nieprawidłowości, organ wskazał, że obowiązujący w niniejszej sprawie Taryfikator został opracowany w oparciu o ustalenia zawarte w Decyzji Komisji Europejskiej (KE) z dnia 19.12.2013 r. C(2013) 9527 w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Decyzja Komisji Europejskiej ma zastosowanie m.in. do okresu programowania na lata 2007- 2013 i określa ogólne ramy i stawki ryczałtowych korekt finansowych stosowanych przez Komisję w przypadku metody zarządzania dzielonego. W pkt 2 Wytycznych, stanowiących załącznik do Decyzji. "Główne rodzaje nieprawidłowości i odpowiadające im procentowe stawki korekt finansowych" w pozycji nr 3 pn. "Nieprzestrzeganie terminów składania ofert" (tj. terminy składania ofert były krótsze niż określone w dyrektywach) wyraźnie ustalono, iż procentowa stawka korekty wynosi 25% jeśli skrócenie terminu składania ofert było większe lub równe 50%. W przedmiotowej sprawie wystąpiło właśnie takie naruszenie. Obniżenie korekty powinno być każdorazowo rozpatrywane indywidualnie w odniesieniu do konkretnego zamówienia, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na naruszenie zasad konkurencyjności, przejrzystości, równego traktowania i niedyskryminacji. W rozpatrywanej sprawie Beneficjent powołuje się na fakt zmniejszenia wartości elementów zamówienia oraz na "nie wniesienie przez oferentów zażalenia oraz skargi do tak przeprowadzonego postępowania". Organ wskazał, że przesłanki takie nie powinny stanowić podstawy do obniżenia korekty finansowej. Zauważył, że zgodnie z art. 43 ust. 1 ustawy P.z.p. minimalny termin składania ofert w przetargu na roboty budowlane wynosi 14 dni. W wyniku dokonanych istotnych zmian termin ten został skrócony o 7 dni, co stanowi 50% minimalnego terminu ustawowego, a tym samym uzasadniałoby to korektę w wysokości 25%. Nie bez znaczenia jest też fakt, że organ każdorazowo w przypadku przedmiotowego Projektu oraz innych projektów, realizowanych przez stronę i dofinansowanych w ramach RPOWŚ na lata 2007-2013 w zaleceniach pokontrolnych zalecał stronie w przyszłości dochowanie większej staranności w trakcie opracowywania dokumentacji przetargowej oraz przestrzeganie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Organ wskazywał stronie na konieczność ścisłego przestrzegania zapisów ustawy Prawo zamówień publicznych, jednakże strona nie zastosowała się do ww. zaleceń, co również nie powinno być niejako "premiowane" poprzez obniżenie stawki korekty finansowej w sytuacji kolejnego stwierdzenia przez organ oraz DA naruszenia przepisów ustawy P.z.p. Wobec powyższego, zaistnienie ww. nieprawidłowości w sposób jednoznaczny i bezsprzeczny zobowiązywało IZ do nałożenia stosownej korekty finansowej, której stawka została w sposób indywidualny i adekwatny do innych beneficjentów określona przy zastosowaniu ww. przepisów i wytycznych, ujętych w dokumentach krajowych i wspólnotowych. W ocenie IZ w okolicznościach sprawy zachodzi przesłanka z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Obowiązek zwrotu środków przez Gminę jest następstwem ich wykorzystania z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy u.f.p. Na powyższą decyzję Spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. Zarzuciła naruszenie przepisów: A. postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj.: art. 107 § 1 i 3 oraz art. 6 - 8 jak również art. 77 k.p.a., albowiem: a. decyzja wydana została z naruszeniem zasady praworządności, budowania zaufania uczestników do działań władzy publicznej i uwzględniania interesu społecznego oraz słusznego interesu strony albowiem organ orzekł o obowiązku strony w oparciu o nadinterpretację art. 12a ustawy P.z.p. i nieprawidłową subsumcję stanu faktycznego pod tak wyłożoną normę, a w konsekwencji ustalił, iż strona dokonała naruszenia procedury wynikającej z art. 12 a ustawy P.z.p. w stopniu nie adekwatnym do stanu faktycznego, pomimo że ten nie uzasadniał postawionej oceny i w rezultacie organ zastosował korektę udzielonego dofinansowania z funduszy publicznych, którą wyliczył wg. zasad opartych na wadliwej przesłance, że skarżący dopuścił się naruszenia art. 12 a tej ustawy poprzez skrócenie terminu wyznaczonego na składanie ofert o więcej niż 50%; b. organ, pomijając zasadę proporcjonalności, a także rozstrzygania wątpliwości prawnych na korzyść strony - orzekł o korekcie finansowej w najdotkliwszym (najwyższym), możliwym wymiarze wbrew zasadom wynikającym z art. 7 a i 8 k.p.a.; B. prawa materialnego, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 i pkt 3, art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z.p.p.r. w zw. z art. 12a ustawy P.z.p. w zw. z postanowieniami poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie wynikające z nieprawidłowego przyjęcia, iż wystąpiły okoliczności powodujące obowiązek zwrotu środków dofinansowania, ponieważ zdaniem organu: 1. Gmina zobowiązana była do stosownania przy wydatkowaniu uzyskanych środków przypisów ustawy P.z.p., 2. Skarżący udzielając zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego dokonał istotnej zmiany w ogłoszeniu, dlatego był zobowiązany, zgodnie z art. 12a ust. 2 ustawy, do przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, czego nie dokonał, 3. zaniechanie przedłużenia terminu stanowi naruszenie art. 12a ustawy P.z.p., które skutkuje nałożeniem korekty finansowej w wielkości 25 % wynikającej z tabeli 2 kategoria 16 "Ustalenie zbyt krótkich terminów w przypadku wprowadzania istotnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu". W tym zakresie organ wskazał na art. 43 ust. 1 ustawy P.z.p. W ocenie skarżącego ustalenie okresu przedłużenia terminu składania ofert należy do wyłącznej kompetencji zamawiającego, a w każdym razie nie zostało to ustawo uregulowane poprzez wskazanie konkretnej ilości dni, o którą termin winien zostać wydłużony. W konsekwencji organ bezpodstawnie oraz z naruszeniem art. 12a ustalił, iż Gmina skróciła termin składania ofert o 53 %, albowiem w sposób całkowicie nieuprawniony zastosował w sprawie art. 43 ust. 1 ustawy P.z.p. dotyczący określenia ogólnego okresu minimalnego, wyznaczonego ustawowo na składnie ofert w przetargach krajowych. W konsekwencji organ zastosował wadliwie unormowania szczególne, a to Wytyczne Ministra Rozwoju. Wytyczne te zawierają unormowania i zasady znacznie względniejsze dla beneficjentów, a nadto przewidujące możliwość stopniowania wskaźników korekty w odniesieniu do natężenia szkodliwości naruszenia procedur. Uzasadniając naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 i pkt 3, art. 207 ust. 9 u.f.p. oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a z.p.p.r. oraz art. 12a ustawy P.z.p. skarżąca omówiła te przepisy. Podkreśliła, że art. 12 a ustawy P.z.p. wprost określa, że przedłużenie terminu winno nastąpić jeśli jest to konieczne, pozostawiając tym samym powyższą kwestię (konieczności przedłużenia terminu i okres przedłużenia) do oceny zamawiającegoZdaniem skarżącej konieczność taka powstaje wyłącznie w przypadku gdy w wyniku zmiany treści ogłoszenia wykonawcy muszą modyfikować swe oferty lub wnioski (gdy zmiana taka jest istotna — art. 12a ust. 2 ustwy P.z.p. in fine), przy czym również w tym wypadku ustawodawca nie wskazuje o ile ten termin winien zostać przedłużony, pozostawiając tę kwestię zamawiającemu. Zdaniem skarżącej wprowadzona przez niego zmiana w ogłoszeniu nie miała istotnego charakteru. Nawet przyjmując, że wydłużenie terminu winno nastapić to o 1, 2 lub 3 dni. Zatem wymiar procentowy niezastosowania przepisu byłby mniejszy niż 50%, a uzasadniona ewentualnie korekta wynosić mogłaby 2%. Na potwierdzenie swojego stanowiska skarżąca powołała wyrok WSA w Kielcach z 14 grudnia 2017 r. SA/Ke 556/17 oraz orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. W odpowiedzi na skargę Zarząd podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U.2018.2107) i art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U.2018.1302), dalej jako "ustawa p.p.s.a.", sąd bada zaskarżone orzeczenie pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem, zarówno materialnym jak i procesowym, nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Realizując wyżej określone granice kontroli, Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Stan faktyczny ustalony przez organy obu instancji znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym. Ustalenia te Sąd w całości podziela, uznając je za niewadliwe. Zaskarżona decyzja Zarządu dotyczy orzeczenia o zwrocie przez skarżącą części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Przedmiot sprawy sprowadza się do kwestii oceny czy stwierdzona przez organ wadliwość przy wykorzystaniu środków dofinansowania stanowiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, uprawniającą Zarząd do zastosowania korekty finansowej i w konsekwencji orzeczenia obowiązku zwrotu przez Gminę części ww. dofinansowania. Materialnoprawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowią przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999; dalej "rozporządzenie nr 1083/2006"). Z kolei według art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami. Przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. stanowiący, że środki europejskie wykorzystane z naruszeniem procedur podlegają zwrotowi, odwołuje się do art. 184 u.f.p., a zatem oceniając konieczność nałożenia korekty i zwrotu środków należy badać naruszenie procedur oraz badać skutki tego naruszenia w kontekście poniżej przedstawionych uregulowań art. 2 pkt 7 i 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Wobec powyższego poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te powinny jednak być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim ww. rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Naruszenie prawa wspólnotowego definiuje art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. W myśl tej regulacji "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Jednym z istotnych elementów składających się na procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., a których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, są procedury dotyczące zamówień publicznych oraz procedury zawarte w umowie o dofinansowanie. Ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych, jak i przepisów unijnych. W niniejszej sprawie, w ocenie organu, zachodzi przesłanka uzasadniająca dokonanie korekty finansowej z uwagi na fakt wykorzystania środków z naruszeniem procedur określonych w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. art. 12a ust. 2 ustawy P.z.p. Stosownie do art. 12a ust. 1 ustawy P.z.p. w przypadku dokonywania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach lub ofertach, jeżeli jest to konieczne. Jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 1 jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach (...) (art. 12a ust. 2 ustawy P.z.p.). Sąd podziela stanowisko zaprezentowane w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z 29 grudnia 2011 r. (KIO/KU 109/11, publ. LEX nr 1683834) zgodnie, z którym art. 12a ust. 2 ustawy P.z.p. przesądza, że do zmian istotnych ogłoszenia, powodujących konieczność stosownego wydłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, należy zmiana sposobu opisu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, niezależnie od tego, czy polega na "zaostrzeniu" czy też "złagodzeniu" wymagań formułowanych pod adresem wykonawców. Nietrudno bowiem sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający, po zakwalifikowaniu odpowiadającego mu grona wykonawców, na tyle zaostrzyłby warunki udziału w systemie za pomocą zmiany ogłoszenia, iż żaden z innych, potencjalnych wykonawców nie byłby w stanie ich spełnić. Nawet z pozoru drobna modyfikacja w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, choćby polegała na zmianie jednego słowa lub doprecyzowaniu określeń użytych w treści wymogów postawionych wykonawcom, jest z definicji zmianą istotną i rodzi obowiązek zachowania terminu określonego w art. 12a ust. 2 ustawy P.z.p. Na podstawie ogłoszenia potencjalni wykonawcy podejmują decyzję o udziale w postępowaniu. Późniejsza, czyli po złożeniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, modyfikacja SIWZ, wpływająca na konieczność zmiany ogłoszenia, mogłaby spowodować, że przedmiotowym postępowaniem byłaby zainteresowana inna grupa wykonawców. Z niekwestionowanych w tym zakresie ustaleń stanu faktycznego wynika, że w ramach realizacji Projektu skarżąca, jako zamawiający, ogłosiła 7 października 2014 r. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, dotyczące odnowy i zagospodarowania Placu Cedry w D., ustalając termin składania ofert na 22 października 2014 r. do godz. 11.00. Następnie skarżąca dokonała modyfikacji treści SIWZ poprzez zmianę opisu warunków wymaganych od wykonawców w zakresie wiedzy i doświadczenia, w ten sposób, że dokonał rozszerzenia warunków udziału w postępowaniu poprzez zmniejszenie wartości wykonanych robót. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia zostało przez skarżącą opublikowane 15 października 2014 r. Z kolei termin składania ofert nie został zmieniony. Zdaniem Sądu, dokonana przez skarżącą zmiana była zmianą istotną, ponieważ dotyczyła warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że uczestnictwem w postępowaniu mogłaby zainteresować się inna i znacznie większa grupa wykonawców. Jest to zmiana warunkująca decyzję o przystąpieniu przez wykonawców do postępowania przetargowego. Dokonana zmiana nie była więc zmianą o charakterze porządkującym, która nie tworzy nowych sytuacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W związku charakterem stwierdzonej zmiany, w świetle treści wyżej cytowanego art. 12a ust. 2 ustawy P.z.p. skarżąca była zobligowana do przedłużenia terminu składania ofert. Spór koncentruje się natomiast wokół terminu, o jaki skarżąca powinna wydłużyć termin składania ofert, a w konsekwencji o wysokość zastosowanego wskaźnika korekty. W ocenie organu skarżąca powinna przedłużyć termin składania ofert o 7 dni, tak by ewentualnie nowi oferenci posiadali taki sam termin składnia ofert ja ci, którzy spełniali warunki niezmienionego ogłoszenia, co skutkowało zastosowaniem podstawowego 25 % wskaźnika korekty. Zdaniem skarżącej z kolei to w gestii zamawiającego leży decyzja o ilości dni, o jaką powinien być przedłużony termin składania ofert, po zmianie ogłoszenia. Termin ten mógł wynosić 1, 2 lub 3 dni. Zatem wymiar procentowy skrócenia terminu byłby mniejszy niż 50%, co oznacza zastosowanie mniejszego wskaźnika korekty. Sąd stwierdził, że prawidłowe jest stanowisko organu. Odnosząc się do tak określonej kwestii spornej należy wskazać, że wbrew twierdzeniom skarżącego, po dokonaniu istotnej zmiany w ogłoszeniu był on zobowiązany do przedłużenia terminu składania ofert. W tym zakresie ustawodawca nie pozostawił w gestii zamawiającego decyzji o przedłużeniu tego terminu. Jednocześnie należy wskazać, że w treści art. 12 a ust. 1 i ust. 2 ustawy P.z.p. ustawodawca nie wprowadził jednoznacznej regulacji dotyczącej okresu wymaganego przedłużenia terminu – okresu pomiędzy dokonaniem istotnej zmiany, a końcowym terminem składania wniosków (ofert). Sąd podziela pogląd organu, że w takiej sytuacji jako wystarczające przedłużenie należy ocenić przedłużenie o minimalny ustawowy termin na składanie ofert, tj. termin 7-dniowy (art. 43 ust. 1 ustawy P.z.p.). Uzasadniając powyższe należy odwołać się do art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ta zasada dotyczy wszystkich podmiotów, które chcą i mogą wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Okoliczność, czy dany podmiot może wziąć udział w postępowaniu zależy między innymi od tego, jakie warunki udziału sprecyzuje zamawiający. Rolą zamawiającego jest ich określenie w sposób gwarantujący prawidłowe wykonanie zamówienia; z tym jednak zastrzeżeniem, że nie mogą to być warunki zawyżone, a przez to eliminujące w sposób nieuzasadniony część potencjalnych wykonawców. Działania ograniczające w sposób nieuprawniony i bezzasadny krąg potencjalnych wykonawców stanowią ograniczenie uczciwej konkurencji. W sytuacji, gdy podane warunki są zbyt rygorystyczne, zamawiający może usunąć taką przeszkodę w możliwości ubiegania się o zamówienie, korygując te warunki w sposób poszerzający potencjalny krąg wykonawców. Aby jednak jego działania korygujące zniweczyły stan naruszenia zasad uczciwej konkurencji, muszą zostać podjęte w sposób umożliwiający wzięcie udziału w przetargu również potencjalnym wykonawcom pierwotnie wyeliminowanym. Dopiero korekta warunków – istotna zmiana, stwarza dla nich potencjalną możliwość złożenia oferty czy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Możliwość poszerzenia grona podmiotów przystępujących do przetargu czyni koniecznym zapewnienie tym podmiotom czasu na sporządzenie wniosków czy też ofert w nowych warunkach określonych przez zamawiającego, które już nie mają dla tych podmiotów charakteru wykluczającego ze zbioru potencjalnych wykonawców spełniających wymogi. Taki jest cel regulacji zawartej w art. 12 a ust. 2 ustawy P.z.p., odczytywanej systemowo w świetle zasad sformułowanych w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. (por. wyrok NSA z 4 kwietnia 2017 r. II GSK 5107/16, dostępny na www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Z tych względów Sąd, w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, nie podziela poglądu wyrażonego w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z 14 grudnia 2017 r. sygn. akt I SA/Ke 556/17. Sytuacja, w której nie można wykluczyć, że potencjalny wykonawca, który zapoznał się z warunkami zamówienia, zrezygnował z ubiegania się o udzielenie zamówienia, gdyż nie mógł ich wypełnić ze względów obiektywnych, natomiast w przypadku późniejszego złagodzenia warunków, ale nie zagwarantowania właściwego czasu na sporządzenie oferty, nie mógł wziąć udziału w postępowaniu wypełnia omówioną wyżej definicję nieprawidłowości z art. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Nie można wykluczyć, że oferta takiego wykonawcy mogła być najkorzystniejsza. Powyższe oznacza, że gdyby taka oferta została wybrana, wówczas zamawiający poniósłby niższe wydatki na realizację tego zamówienia i niższą kwotę przedstawiłby do refundacji z EFRR. Wobec tego złagodzenie przez Beneficjenta warunków udziału w postępowaniu, bez zagwarantowania właściwego czasu na sporządzenie ofert wykonawcom spełniającym warunki złagodzone, a nie spełniającym warunków pierwotnych, stanowi działanie, które mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równość szans na rynku ofert, a w konsekwencji mogłoby doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE, poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości. Każdy taki przypadek może skutkować co najmniej szkodą potencjalną. Powyższe uzasadnia stwierdzenie, że skarżąca jako zamawiająca naruszyła art. 12a ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez nieprzedłużenie w sposób należyty (o co najmniej 7 dni, liczone od daty dokonania zmiany) terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W tej sytuacji, wobec stwierdzonej nieprawidłowości stało się zasadne podjęcie przez organ działań w zakresie ustalenia korekty finansowej i w przedmiocie ustalenia obowiązku zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur. Organ prawidłowo przy tym, wbrew twierdzeniom skarżącej, zastosował podstawowy 25 % wskaźnik korekty stosownie do przepisów Taryfikatora pn. "Wymierzanie korekt za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Zgodnie bowiem z zapisem w załączniku do Taryfikatora, w tabeli 2, kategorii 16 "Ustalenie zbyt krótkich terminów w przypadku wprowadzania istotnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu" - wskaźnik procentowy nałożonej korekty wynosi 25%. W uwagach do tej kategorii wskazano jednocześnie, że wysokość korekty może zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. W niniejszej sprawie nie wystąpiły jednak okoliczności mogące mieć wpływ na obniżenie podstawowego wskaźnika korekty. Z kolei, według Taryfikatora, okolicznościami takimi nie są: brak protestów/odwołań wniesionych przez oferentów; liczba ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych w ramach danego postępowania; fakt, że zamawiający nie odrzucił żadnej oferty w wyniku oceny zgodności z danym wymogiem; żadni oferenci nie zostali wykluczeni i żadne oferty nie zostały odrzucone; wartość elementów zamówienia dotkniętych naruszeniem. W związku z powyższym zarzuty skargi są nieuzasadnione. Podsumowując, z poczynionych ustaleń faktycznych wynika, że objęte obowiązkiem zwrotu środki, będące konsekwencją ustalenia i nałożenia korekty finansowej, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., naruszono bowiem wskazane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. W tym stanie rzeczy, skoro zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie jej z obrotu prawnego, a zarzuty skargi nie są uzasadnione Sąd, na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.