I SA/Ke 419/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Surma (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Maria Grabowska, Sędzia WSA Danuta Kuchta, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Celestyna Niedziela, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2015 r. sprawy ze skargi S. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe spółki oddala skargę. 1. Decyzja organu administracji publicznej i przedstawiony przez ten organ tok postępowania 1.1. Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z [...] nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] nr [...], ustalającą odpowiedzialnym S. W., pełniącego obowiązki członka zarządu B. Sp. z o.o. w W. za: - zaległości podatkowe tej spółki powstałe z tytułu nieuiszczonego zobowiązania w podatku od gier za listopad 2012 r. określonego przez Naczelnika Urzędu Celnego w K. decyzją z [...] r. nr [...] w kwocie 16.000 zł, oraz - odsetki za zwłokę od ww. zaległości podatkowych należnych od 11 grudnia 2012 r. (dzień następny po dniu upływu terminu płatności podatku) do 19 marca 2013 r. (dzień poprzedzający wszczęcie postępowania podatkowego), co stanowi kwotę 556 zł oraz od 4 czerwca 2013 r. (dzień następny po dniu doręczenia decyzji określającej kwotę podatku od gier) do dnia poprzedzającego dzień doręczenia tej decyzji, oraz - koszty postępowania egzekucyjnego prowadzonego przeciwko spółce w kwocie 1.031,80 zł. 1.2. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że B. sp. z o.o. w W. (dalej: spółka) złożyła deklarację dla podatku od gier za listopad 2012 r., w której obliczono zryczałtowany podatek od gier w kwocie 16.000 zł. Podatek nie został zapłacony. Następnie spółka złożyła korektę deklaracji, obliczając ten podatek w kwocie 0 zł. Organ decyzją z [...] r. nr [...] określił spółce zobowiązanie w podatku od gier za listopad 2012 roku w wysokości 16.000 zł. Decyzja stała się ostateczna, natomiast należności nią określone nie zostały zapłacone. W związku z tym Dyrektor Izby Celnej w K., działając jako wierzyciel, wystawił 22 lipca 2013 r. wobec spółki tytuł wykonawczy, który przekazał zgodnie z właściwością miejscową do Dyrektora Izby Celnej w W. w celu wszczęcia i przeprowadzenia postępowania egzekucyjnego. Postanowieniem z 31 grudnia 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w W. umorzył postępowanie egzekucyjne prowadzone na podstawie ww. tytułu wykonawczego, wobec stwierdzenia bezskuteczności egzekucji. Mając na uwadze fakt, że egzekucja z majątku spółki okazała się bezskuteczna oraz to, że termin płatności zobowiązania podatkowego określonego ww. decyzją upływał 10 grudnia 2012 r., tj. w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu przez S. W., organ wszczął postępowanie podatkowe w sprawie ustalenia odpowiedzialności osoby trzeciej za zaległości podatkowe wynikające z nieuiszczenia zobowiązania podatkowego określonego ww. decyzją. Za stronę tego postępowania uznał jako osobę trzecią S. W.. S. W. wyjaśnił, że nie ponosi odpowiedzialności solidarnej jako członek zarządu spółki, ponieważ na podstawie art. 18 § 1 ustawy z 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (j. t. Dz. U. z 2013 r. poz. 1030 ze zm.), dalej: k.s.h., nie mógł skutecznie pełnić funkcji w organach spółek, gdyż został prawomocnie skazany w 2008 r. Załączył kopię wyroku sygn. akt V K 56/06 z 11 lipca 2008 r. oraz kopię informacji o osobie z Krajowego Rejestru Karnego, z których wynika fakt skazania prawomocnym wyrokiem S. W. za przestępstwo popełnione z art. 205 § 1 ustawy z 19 kwietnia 1969 r. Kodeks karny. Wyjaśnił, że nie objął funkcji członka zarządu ze względu na brak możliwości przejęcia dokumentacji, przez co nie mógł być odpowiedzialnym za działania spółki. Organ wezwał stronę do wykazania w formie pisemnej: okoliczności z których wynikałoby, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości spółki lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) ww. spółki albo okoliczności wyłączających winę za niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości ww. spółki lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) ww. spółki, a także wskazania mienia ww. spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych tej spółki w znacznej części. S. W., ponad argumenty już wskazane wyjaśnił, że nie można było złożyć wniosku o ogłoszenie upadłości spółki lub wszcząć postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) spółki ponieważ nie zachodziły do tego przesłanki, a ponadto nie miał możliwości przejęcia dokumentacji na podstawie której mógł to uczynić. Sąd Rejonowy dla W. W.V Wydział Karny poinformował organ, że S. W., skazany wyrokiem sygn. akt V K 56/06, nie złożył wniosku o którym mowa w art. 18 § 4 k.s.h. o zwolnienie go z zakazu pełnienia funkcji w spółce handlowej lub o skrócenie czasu obowiązywania zakazu. Wobec skazanego ww. wyrokiem nie orzeczono zakazu pełnienia funkcji w spółce handlowej. W kolejnym piśmie S. W. wskazał, że nie wytoczył powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały wspólników nr 3 z 27 listopada 2012 r. w przedmiocie powołania go na prezesa zarządu spółki jako sprzecznej z ustawą na podstawie art. 252 k.s.h., ponieważ nie był to obowiązek, lecz prawo. Wskazał, że mimo niewytoczenia takiego powództwa i tak nie ponosi odpowiedzialności solidarnej jako członek zarządu spółki. 1.3. Dyrektor Izby Celnej w K., powołując przepis art. 116 Ordynacji podatkowej wyjaśnił, że do pozytywnych przesłanek odpowiedzialności członka zarządu należy zaliczyć okoliczność, że dana osoba pełniła obowiązki członka zarządu spółki w okresie, w którym powstała zaległość podatkowa oraz konieczność stwierdzenia bezskuteczności egzekucji prowadzonej do majątku spółki. Negatywnymi są natomiast te, które może wskazać członek zarządu, a które potwierdzają podjęte przez niego działania zwalniające go z odpowiedzialności za zaległości spółki. Należą do nich: wykazanie, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo wykazanie, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez winy członka zarządu, oraz wskazanie mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. 1.4. Wynik postępowania egzekucyjnego w postaci postanowienia Dyrektora Izby Celnej w W. o umorzeniu postępowania egzekucyjnego stanowi o zaistnieniu przesłanki pozytywnej w postaci bezskuteczności egzekucji w całości lub w części z majątku spółki. 1.5. W sprawie zaistniała również przesłanka pozytywna polegająca na tym, że S. W. pełnił obowiązki członka zarządu spółki 10 grudnia 2012 r., tj. w okresie, w którym upływał termin płatności zaległości podatkowych określonych decyzją z 24 maja 2013 r. Z protokołu i uchwały nr 3 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników spółki z 27 listopada 2012 r. "w przedmiocie powołania Prezesa Zarządu Spółki", wynika, że S. W. zaczął pełnić obowiązki członka zarządu tej spółki od 27 listopada 2012 r. Jak wynika z art. 201 § 4 k.s.h., powołana osoba zaczyna pełnić funkcję członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w momencie powołania na stanowisko, co następuje z chwilą podjęcia uchwały w takim przedmiocie lub z chwilą wskazaną w tej uchwale. W ww. uchwale nie określono terminu powołania na stanowisko prezesa zarządu, dlatego należy uznać, że powołanie to nastąpiło z chwilą podjęcia uchwały. Powyższy fakt potwierdzają wyjaśnienia zawarte w piśmie z 11 grudnia 2012 r. złożone przez spółkę, gdzie wskazano, że uchwałą z 27 listopada 2012 r. został powołany nowy prezes zarządu spółki - S. W.. Ponadto o fakcie pełnienia przez niego funkcji członka zarządu w spółce świadczy pisemne pełnomocnictwo z 28 listopada 2012 r., jakie wystawił D.M.. W pełnomocnictwie tym wyraźnie zostało wskazane, że S. W. działający w imieniu spółki jako prezes zarządu udziela pełnomocnictwa ww. osobie. Z kolei z pisemnego oświadczenia o rezygnacji z funkcji prezesa zarządu wynika, że S. W. przestał pełnić funkcję członka zarządu w spółce 13 grudnia 2012 r. Jak wynika z art. 202 § 4 k.s.h., mandat członka zarządu wygasa również wskutek rezygnacji. Powyższych ustaleń nie zmienia fakt skazania strony prawomocnym wyrokiem za przestępstwo z art. 205 § 1 ustawy z 19 kwietnia 1969 r. Kodeks karny. Zgodnie z art. 18 § 2 k.s.h., nie może być członkiem zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej albo likwidatorem osoba, która została skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwa określone w przepisach rozdziałów XXXIII-XXXVII Kodeksu karnego oraz w art. 585, art. 587, art. 590 i w art 591 ustawy. Wskazany przepis prawa dotyczy rozdziałów ustawy z 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny. Jak wynika z wyroku sygn. akt V K 56/06 strona została skazana za przestępstwo popełnione podczas obowiązywania ustawy z 19 kwietnia 1969 r. Kodeksu karnego, tj. za przestępstwo penalizowane w art. 205 § 1, czyli tzw. oszustwo pospolite. Ten rodzaj przestępstwa w obowiązującym Kodeksie karnym z 1997 r. został umieszczony w art. 286 § 1. W związku z tym organ wywnioskował, że fakt prawomocnego skazania za przestępstwo z art. 205 § 1 Kodeksu karnego z 1969 r. również zakazuje osobie skazanej pełnienie funkcji członka zarządu. Z art. 18 § 2 k.s.h. wynika, że powyższy zakaz ustaje z upływem piątego roku od dnia uprawomocnienia się wyroku skazującego, jednakże nie może zakończyć się wcześniej niż z upływem trzech lat od dnia zakończenia okresu odbywania kary. Z wyroku sygn. akt V K 56/06 wynika, że uprawomocnił się on 15 maja 2009 r. Powołanie strony na stanowisko członka zarządu przedmiotowej spółki miało zatem miejsce podczas trwania zakazu wskazanego w art. 18 § 2 k.s.h., ponieważ zakaz ten ustąpił dopiero 31 grudnia 2014 r. Nie powoduje to jednak, że uchwała w przedmiocie powołania prezesa zarządu jest nieważna jako sprzeczna z prawem. Uchwała powołująca na stanowisko członka zarządu osobę, pomimo zakazu wyrażonego w ustawie, a więc sprzecznie z prawem nie jest bowiem bezwzględnie nieważna. Podlega ona dopiero wzruszeniu na skutek konstytutywnego wyroku wydanego w wyniku wytoczenia przeciwko spółce powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały wspólników sprzecznej z ustawą, na podstawie art. 252 § 1 k.s.h. Organ powołał się na uchwałę Sądu Najwyższego z 18 września 2013 r. sygn. akt III CZP 13/13 i stwierdził, że niezaskarżenie uchwały wspólników powoduje, iż uchwała musi być respektowana zarówno między wspólnikami, jak i przez osoby trzecie, a także wykonywana przez zarząd. S. W. pomimo posiadanej przez niego wiedzy, że uchwała została podjęta wbrew przepisom ustawy, nie wytoczył przeciwko spółce powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały wspólników sprzecznej z ustawą na podstawie art. 252 § 1 k.s.h. To oznacza że uchwała, na podstawie której objął funkcję członka zarządu w spółce musi być respektowana. Nie zmienia faktu pełnienia przez S. W. funkcji członka zarządu w przedmiotowej spółce jego argument, że w opisanym terminie nie objął tej funkcji ze względu na brak możliwości przejęcia dokumentacji. Żaden bowiem przepis prawa nie utożsamia objęcia funkcji członka zarządu od przejęcia dokumentacji. 1.6. Wbrew twierdzeniom S. W., sytuacja finansowa spółki podczas gdy pełnił funkcję członka zarządu, w pełni uzasadniała konieczność złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości z powodu niewypłacalności spółki. Przedmiotowa spółka nie regulowała i wciąż nie reguluje swoich zobowiązań podatkowych, co potwierdzają wpisy w Krajowym Rejestrze Sądowym. Organ szczegółowo wymienił kwoty zaległości podatkowych oraz daty wszczęcia egzekucji, poczynając od 4 października 2010 r. Wskazał na uregulowania prawne w tym zakresie wynikające z art. 21 ust. 1, art. 10 i art. 11 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze. Podniósł, że S. W., obejmując funkcję członka zarządu w spółce i wiedząc na podstawie powszechnie dostępnych danych, że spółka nie reguluje zobowiązań pieniężnych wobec Skarbu Państwa, zaniechał złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Organ nie uwzględnił argumentu strony o braku dostępu do dokumentów spółki uniemożliwiającym zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości i wszczęcie postępowania układowego. Zaległości spółki zostały wpisane do KRS, a więc były umieszczone w rejestrze powszechnie dostępnym. W ocenie organu, strona nie wykazała, że niewypełnienie obowiązku w zakresie złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości nie wynikało z jej winy. Z kolei z dowodów zgromadzonych w toku postępowania wynika, że podstawa do złożenia takiego wniosku istniała w terminie płatności zobowiązania podatkowego. Niewypłacalność spółki istniała przed i w chwili upływu terminu płatności zobowiązania podatkowego określonego wobec spółki, która nie regulowała zobowiązań natury pieniężnej. 1.7. Strona nie wykazała mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. 2. Skarga do Sądu 2.1. Na powyższą decyzję S. W. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K.. Wniósł o jej uchylenie. Zarzucił naruszenie art. 18 § 2 k.s.h. poprzez jego niezastosowanie. Podniósł, że nie mógł skutecznie pełnić funkcji członka zarządu spółki ze względu na prawomocne skazanie za czyn z art. 205 § 1 dawnego Kodeksu karnego, tj. oszustwo i obowiązujący wobec jego osoby zakaz obejmowania funkcji członków zarządu spółek kapitałowych. Oznacza to, że skarżący nie może ponosić odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki za listopad 2012 r. Zarzucił również mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy postanowienia organu pierwszej instancji, podczas gdy było ono obarczone błędami proceduralnymi. 2.2. W uzasadnieniu skarżący odwołał się do informacji pozyskanej przez organ od Sądu Rejonowego w W., że nie orzeczono zakazu pełnienia funkcji w spółce handlowej. Podniósł, że utrata zdolności do pełnienia funkcji określonych w art. 18 § 1 k.s.h., w tym do pełnienia funkcji członka zarządu, następuje z chwilą uprawomocnienia się wyroku za popełnione przestępstwo i skutek ten następuje ex lege czyli bez orzekania o tym zakazie w wyroku skazującym. Złagodzenie w postaci zwolnienia skazanego z zakazu zajmowania stanowiska lub skrócenie jego obowiązywania (art. 18 § 4 k.s.h.), możliwe jest w przypadku przestępstwa popełnionego nieumyślnie, a do tej kategorii nie należy występek określony w art. 286 § 1 Kodeksu karnego. Zgodnie z art. 201 § 1 k.s.h., zarząd prowadzi sprawy spółki i ją reprezentuje, ale skoro uprawniona do sprawowania tej funkcji jest tylko osoba fizyczna, to może ona skutecznie to czynić tylko wtedy, gdy nie utraciła zdolności do pełnienia tych obowiązków. Czyn, którego znamiona zostały opisane w art. 205 § 1 dawnego Kodeksu karnego, został umieszczony w rozdziale XXXV Kodeksu karnego z 1997 r. pod postacią art. 286 § 1. 2.3. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. 3. Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. zważył, co następuje: 3.1. Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j. t. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) i art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j. t. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), określanej dalej jako "ustawa p.p.s.a.", sąd bada zaskarżone orzeczenie pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem, zarówno materialnym, jak i procesowym, nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Dokonana w powyższych ramach kontrola zaskarżonej decyzji wykazała, że rozstrzygnięcie to odpowiada prawu, co musiało skutkować oddaleniem skargi. Na wstępie należy też zaznaczyć, że stan faktyczny ustalony przez organy obu instancji znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym. Ustalenia te Sąd w całości podziela, uznając je za niewadliwe. 3.2. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest prawidłowość ustalenia S. W., jako członka zarządu spółki, odpowiedzialnym za zaległości podatkowe spółki, za odsetki za zwłokę od tych zaległości oraz za koszty postępowania egzekucyjnego. Podstawę orzeczenia o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej za zaległości spółki z ograniczoną odpowiedzialnością stanowią przepisy rozdziału 15 działu III Ordynacji podatkowej. Zgodnie z art. 107 § 1 tej ustawy, za zaległości podatkowe podatnika odpowiadają całym swoim majątkiem solidarnie z podatnikiem również osoby trzecie. Jeżeli przepisy nie stanowią inaczej, osoby te mogą także odpowiadać m.in. za podatki niepobrane oraz pobrane, a niewpłacone przez płatnika, odsetki za zwłokę od zaległości podatkowych podatnika, niezwrócone w terminie zaliczki naliczonego podatku od towarów i usług oraz za oprocentowanie tych zaliczek i koszty postępowania egzekucyjnego - art. 107 § 2 pkt 1, 2, 3 i 4 Ordynacji podatkowej. Orzeczenie o odpowiedzialności podatkowej wobec członków zarządu spółek kapitałowych następuje na podstawie art. 116 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej. Z art. 116 § 1 tej ustawy wynika, że za zaległości podatkowe, m.in. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że: a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy; 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. W myśl art. 116 § 2 Ordynacji podatkowej, odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu. 3.3. W konsekwencji takiej regulacji - orzekając o odpowiedzialności członka zarządu spółki z o.o. - organ podatkowy jest zobowiązany wykazać fakt pełnienia przez osobę trzecią obowiązków członka zarządu w czasie powstania zaległości podatkowej (takiej, która jest skutkiem braku zapłaty zobowiązania podatkowego lub takiej, która została wymieniona w art. 52 Ordynacji podatkowej) oraz udowodnić wystąpienie bezskuteczności egzekucji prowadzonej przeciwko spółce. Natomiast ciężar wykazania okoliczności uwalniających od odpowiedzialności, czyli opisanych w art. 116 § 1 pkt 1 i pkt 2 Ordynacji podatkowej, spoczywa na członku zarządu. W zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił właśnie taką istotę koncepcji rozłożenia ciężaru dowodu w postępowaniu dotyczącym odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe spółki i prawidłowo się do niej się zastosował. 3.4. Przedmiotem sporu objęta jest pierwsza z wymienionych w poprzednim punkcie przesłanek. W ocenie skarżącego, nie mógł skutecznie pełnić funkcji członka zarządu spółki ze względu na obowiązujący wobec niego pięcioletni zakaz przewidziany w art. 18 § 2 k.s.h. Utrata zdolności do pełnienia funkcji określonych w art. 18 § 1 k.s.h. nastąpiła z chwilą uprawomocnienia się wyroku Sądu Rejonowego dla W. W. z 11 lipca 2008 r. sygn. akt V 56/06 i skutek ten nastąpił ex lege. Organ podniósł natomiast, że uchwała, na podstawie której skarżący objął funkcję członka zarządu, mimo że podjęta wbrew przepisom ustawy, musi być respektowana. Skarżący nie wytoczył bowiem przeciwko spółce powództwa o jej unieważnienie. Sąd stwierdza, że prawidłowe jest stanowisko organu. Skarżący pełnił obowiązki członka zarządu spółki w dniu 10 grudnia 2012 r., to znaczy wtedy kiedy upływał termin płatności zaległości podatkowej. 3.5. Zgodnie z treścią art. 18 § 1 k.s.h., członkiem zarządu może być tylko osoba fizyczna mająca pełną zdolność do czynności prawnych. Artykuł 18 § 2 tej ustawy stanowi, że nie może być członkiem zarządu osoba, która została skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwa określone w przepisach rozdziałów XXXIII-XXXVII Kodeksu karnego oraz w art. 585(6), art. 587, art. 590 i w art. 591 ustawy. Zakaz ten ustaje z upływem piątego roku od dnia uprawomocnienia się wyroku skazującego, jednakże nie może zakończyć się wcześniej niż z upływem trzech lat od dnia zakończenia okresu odbywania kary – art. 18 § 3 k.s.h. Jak wynika z materiału dowodowego wyrok w sprawie V K 56/06 stał się prawomocny 15 maja 2009 r. Z kolei z § 1 uchwały nr 3 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników spółki z 27 listopada 2012 r. wynika, że S. W. został powołany do pełnienia funkcji prezesa zarządu spółki. Należało zatem rozważyć, jakie skutki wywołało powołanie skarżącego do pełnienia tej funkcji w sytuacji, gdy został on uprzednio skazany prawomocnym wyrokiem za przestępstwo z art. 205 § 1 Kodeksu karnego z 1969 r. 3.6. Zgodnie z poglądem, jaki powołał skarżący za wyrokiem Sądu Najwyższego z 10 stycznia 2008 r. sygn. akt IV CSK 356/07 (LEX nr 369703), utrata zdolności do pełnienia funkcji określonych w art. 18 § 1 k.s.h., w tym do pełnienia funkcji członka zarządu w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, następuje z chwilą uprawomocnienia się wyroku za popełnione przestępstwo i skutek ten następuje ex lege, czyli bez orzekania o tym zakazie w wyroku skazującym sprawcę (LEX nr 369703). Odnosząc się do tego orzeczenia, w doktrynie wyjaśniono, że osoba spełniająca negatywną przesłankę, o której mowa w art. 18 § 2 k.s.h., nie ma uprawnień do pełnienia wskazanych w art. 18 § 1 k.s.h. funkcji. Stąd też jakakolwiek uchwała w zakresie powołania takiej osoby nie będzie wywoływać skutku. Pomimo istotnych argumentów prawnych uzasadniających bezwzględną nieważność uchwał zgromadzeń sprzecznych z ustawą (por. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 25 kwietnia 2013 r. V ACa 600/12, LEX nr 1369338), Sąd w niniejszej spawie stoi na stanowisku, że wyrok sądu stwierdzający nieważność sprzecznej z ustawą uchwały wspólników zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ma charakter konstytutywny i jest niezbędny do wykluczenia uchwały z obrotu prawnego ze skutkiem ex tunc. Podziela tym samym pogląd wyrażony w zaskarżonej decyzji, oparty na uchwale Sądu Najwyższego z 18 września 2013 r. III CZP 13/13. Sąd Najwyższy na wstępie uchwały wyjaśnił, że uwzględniając kryterium możliwych do wystąpienia skutków podjęcia uchwał, uchwały zgromadzeń wspólników dzielą się na prawidłowo podjęte, wadliwe, które mogą ulec uchyleniu (art. 249 i 422 k.s.h.), oraz nieważne, wobec których można żądać stwierdzenia ich nieważności (art. 252 i 425 k.s.h.). Przedmiotem analizy uchwały Sądu Najwyższego była trzecia kategoria uchwał, w szczególności ocena co do tego, jaki charakter ma sankcja dotykająca uchwałę zaliczoną do uchwał nieważnych, tj. czy jest to bezwzględna nieważność, czy też inna postać nieważności. W ocenie Sądu Najwyższego, przeciwko kwalifikowaniu uchwały zgromadzenia wspólników sprzecznej z ustawą za bezwzględnie nieważną ex lege przemawia obowiązek uzyskania orzeczenia sądowego stwierdzającego tę nieważność. Ponadto, bez uprzedniej ograniczonej czasowo inicjatywy podmiotu objętego katalogiem osób czynnie legitymowanych do zaskarżenia uchwały sąd nie może w innym postępowaniu z urzędu wziąć pod uwagę nieważności uchwały bez - stwierdzającego ją - prawomocnego wyroku. Wyłączenie expressis verbis w przepisach kodeksu spółek handlowych możliwości występowania z powództwem o ustalenie na podstawie art. 189 k.p.c., które służy właśnie co do zasady stwierdzeniu wystąpienia bezwzględnej nieważności, dowodzi, że wolą ustawodawcy było konsekwentne zastrzeżenie w art. 252 i 425 k.s.h. odmiennej sankcji, polegającej na wzruszeniu uchwały sprzecznej z ustawą prawomocnym wyrokiem, eliminującym tę uchwałę z obrotu prawnego. Wyrokowi takiemu należy więc przypisać konstytutywny charakter. Przyjęcie, że wyrok stwierdzający nieważność uchwały wspólników w wyniku uwzględnienia wskazanego powództwa wywiera skutek ex tunc nie oznacza jednak, że zaskarżona uchwała była od początku nieważna. Wyrok taki niweczy byt prawny zaskarżonej uchwały od chwili jej powzięcia, prowadząc do stworzenia sytuacji, jakby uchwała w ogóle nie została podjęta. Możliwość powołania się na ten skutek aktualizuje się jednak dopiero z chwilą wydania prawomocnego wyroku stwierdzającego sprzeczność uchwały z ustawą; jego brak oznacza, że uchwała musi być respektowana zarówno w stosunkach między wspólnikami, jak i przez osoby trzecie, a także wykonywana przez zarząd. Należy więc przyjąć, że art. 252 i 425 k.s.h. stanowią regulację szczególną i wprowadziły szczególną postać sankcji nieważności, różniącą się od tradycyjnie rozumianej nieważności bezwzględnej w rozumieniu art. 58 k.c., bliższą konstrukcji nieważności względnej, określanej również jako "unieważnialność", "wzruszalność" lub "zaczepialność". Sąd Najwyższy podkreślił również znaczenie bezpieczeństwa obrotu, możliwego do osiągnięcia tylko w razie aprobaty tezy, że do czasu wydania wyroku uwzględniającego powództwo o stwierdzenie nieważności uchwały wspólników uchwała taka wywiera skutki prawne jako element porządku prawnego. Aprobata odmiennego stanowiska pozwalałaby sądowi na uwzględnienie z urzędu bez jakichkolwiek czasowych ograniczeń nieważności bezwzględnej uchwały wspólników spółki kapitałowej, co niewątpliwie zagrażałoby stabilności, pewności i bezpieczeństwu obrotu. 3.7. Nie jest objęte sporem, że wobec uchwały nie zostało wytoczone powództwo, o którym mowa w art. 252 § 1 k.s.h. Prawidłowo organ również wyprowadził wnioski co do tego, że fakt prawomocnego skazania za przestępstwo z art. 205 § 1 ustawy z 19 kwietnia 1969 r. Kodeks karny (Dz.U. Nr 13 poz. 94 ze zm.), będącego odpowiednikiem art. 286 § 1 ustawy z 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz.U. Nr 88 poz. 553 ze zm.), powoduje dla osoby skazanej zakaz pełnienia funkcji członka zarządu, o czym mowa w art. 18 § 2 k.s.h. Przyznał to również skarżący podnosząc, że czyn, którego znamiona opisane zostały w art. 205 § 1 dawnego Kodeksu karnego, został umieszczony pod postacią art. 286 § 1 aktualnie obowiązującego Kodeksu karnego. Przenosząc te ustalenia na grunt przedmiotowej sprawy, uwzględniwszy przedstawione wyżej poglądy wynikające z uchwały III CZP 13/13, należy podnieść, że uchwała nr 3, powołująca S. W. do pełnienia funkcji członka zarządu, wywołuje skutki prawne. Mimo, że podjęta została wbrew zakazowi z art. 18 § 2 k.s.h., to znaczy powołano do pełnienia funkcji członka zarządu osobę prawomocnie skazaną za przestępstwo oszustwa, nie można uchwały uznać za nieważną, ponieważ nie wytoczono przeciwko niej powództwa, o którym mowa w art. 252 § 1 k.s.h. Bez wyroku unieważniającego uchwałę nie można twierdzić, jak czyni to skarżący, że nie pełnił funkcji członka zarządu. To oznacza, że prawidłowo organ wywiódł, że skarżący pełnił obowiązki członka zarządu w okresie od 27 listopada 2012 r. do 13 grudnia 2012 r. Słusznie przy tym organ zwrócił uwagę na okoliczność, że skarżący 28 listopada 2012 r. udzielił pisemnego pełnomocnictwa dla D. .M.. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażono pogląd, że art. 116 § 2 Ordynacji podatkowej odwołuje się do faktycznego sprawowania przez dany podmiot wymienionej w tym przepisie funkcji. Oceniając odpowiedzialność solidarną konkretnej osoby za zaległości podatkowe jednostki organizacyjnej, którą zarządza, istotne znaczenie ma więc ustalenie, czy w danym czasie podejmowała ona aktywne działania z zakresu prowadzenia spraw spółki. Należy bowiem podkreślić, że istota odpowiedzialności solidarnej członków zarządu za zaległości podatkowe nie opiera się wyłącznie na formalnym piastowaniu danego stanowiska, lecz również na ponoszeniu konsekwencji działań lub zaniechań (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 marca 2015 r. I FSK 241/14, z 28 stycznia 2015 r. II FSK 3236/12 – dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak wynika z powyższego dokumentu, skarżący udzielił pełnomocnictwa już następnego dnia po objęciu funkcji członka zarządu, czyniąc to jako prezes zarządu spółki i upoważniając D. M. do występowania w imieniu spółki przy podejmowaniu szeregu szczegółowo wymienionych czynności. Działania te dobitnie świadczą o faktycznym realizowaniu obowiązków członka zarządu. Za gołosłowne należy natomiast uznać twierdzenia skarżącego, że nie objął on funkcji członka zarządu bo nie miał możliwości przejęcia dokumentacji. 3.8. Choć skarżący nie podważa dokonanych przez organ podatkowy ustaleń co do pozostałych przesłanek orzeczenia o jego odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki, Sąd – nie będąc związany granicami skargi – przeanalizował prawidłowość postępowania organu również w tym zakresie, o czym zważył w poniższych punktach uzasadnienia. 3.9. Organ udowodnił zajście przesłanki bezskuteczności egzekucji z majątku spółki. Taki rezultat postępowania egzekucyjnego występuje, gdy nie ma wątpliwości, że nie zachodzi żadna możliwość zaspokojenia dochodzonej wierzytelności z jakiejkolwiek części majątku dłużnika. Kierując się tą dyrektywą, organ prawidłowo ustalił, że spółka nie posiada majątku, z którego możliwe byłoby egzekwowanie należności. Ustalenia te potwierdził fakt wydania przez Dyrektora Izby Celnej w W. 31 grudnia 2013 r. postanowienia o umorzeniu postępowania egzekucyjnego. Prowadzone było ono na podstawie tytułu wykonawczego wystawionego przez wierzyciela - Dyrektora Izby Celnej w K., obejmującego zaległość podatkową wynikającą z decyzji określającej spółce zobowiązanie podatkowe w podatku od gier za listopad 2012 r. Postępowanie egzekucyjne zostało umorzone wobec stwierdzenia bezskuteczności egzekucji. 3.10. Przechodząc do kwestii przesłanek stwarzających możliwość uwolnienia się członka zarządu od odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki kapitałowej, wskazać należy, że w sytuacji, gdy w sprawie nie zgłoszono wniosku o ogłoszenie upadłości ani nie wszczęto postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego), skarżący miał możliwość zwolnić się z odpowiedzialności przez wykazanie braku winy w niedokonaniu tych czynności, czego nie uczynił. Słuszne są wnioski organu, że skarżący obejmując funkcję członka zarządu winien był podjąć działania, o których mowa w art. 116 § 1 pkt 1 lit. a/ Ordynacji podatkowej. Przypomnieć należy, że ustawodawca, wprowadzając przesłankę o charakterze negatywnym - braku zgłoszenia we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości, powiązał konstrukcję odpowiedzialności ukształtowaną w omawianym przepisie art. 116 Ordynacji podatkowej z unormowaniem art. 21 ust. 1 ustawy z 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. z 2003 r., nr 60, poz. 535 ze zm.), dalej: ustawy p.u.n. Przepis ten stanowi, że dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Dwutygodniowy termin do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości liczy się od dnia, w którym wystąpiła podstawa ogłoszenia upadłości, a więc dłużnik stał się niewypłacalny. Dniem tym jest dzień, w którym nastąpiło zaprzestanie wykonywania wymagalnych zobowiązań (art. 11 ust. 1 ustawy p.u.n.) albo w którym zobowiązania przekroczyły wartość majątku dłużnika (będącego osobą prawną lub jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej - art. 11 ust. 2 ustawy p.u.n.). Analiza odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego całkowicie przeczy twierdzeniu skarżącego, że brak było podstaw do podjęcia omawianych czynności. Wskazuje ona, że wszczęcie postępowania egzekucyjnego wobec zaległości podatkowych nastąpiło już 4 października 2010 r., a prawie trzydzieści kolejnych postępowań wszczęto w 2011 i w 2012 roku. Z kolei kwoty tych zaległości kształtują się w wysokości od 151.687 zł do 502.000 zł. Taki stan finansów spółki, która systematycznie nie regulowała swoich zobowiązań podatkowych niewątpliwie świadczył o jej niewypłacalności w czasie, kiedy skarżący obejmował funkcję członka zarządu. Za okoliczność uwalniającą S. W. od odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki nie można uznać podnoszonego przez niego braku dostępu do dokumentów spółki, ponieważ o czym była mowa powyżej, twierdzeń tych skarżący nie poparł żadnymi dowodami. Poza tym, jak słusznie zauważył organ w zaskarżonej decyzji, zaległości wpisane zostały do powszechnie dostępnego Krajowego Rejestru Sądowego, co dawało możliwość powzięcia na ich temat wiedzy. Powyższe oznacza, że skarżący nie wykazał, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy. 3.11. W toku postępowania podatkowego S. W. nie wskazywał na mienie spółki, z którego egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Nie powoływał się zatem na przesłankę egzoneracyjną ustanowioną w przepisie art. 116 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. 3.12. Podsumowując należy podnieść, że organ prawidłowo orzekł o ustaleniu S. W. odpowiedzialnym za zaległości podatkowe spółki, za odsetki od tych zaległości oraz za koszty postępowania egzekucyjnego. Wykazał, że w sprawie zostały spełnione pozytywne przesłanki obciążenia skarżącego odpowiedzialnością za zobowiązania spółki. Jak natomiast wynika z akt sprawy, skarżący nie wykazał braku winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęciu postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) ani nie wskazał mienia spółki umożliwiającego zaspokojenie znacznej części zaległości podatkowych spółki. 3.13. Mając na względzie powyższe, Sąd orzekł jak w sentencji wyroku w oparciu o przepis art. 151 ustawy p.p.s.a.