I SA/Ke 428/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Grabowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak, Sędzia WSA Danuta Kuchta, Protokolant Starszy inspektor sądowy Michał Gajda, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2020 r. sprawy ze skargi Powiatu S. na decyzję Zarządu Województwa Ś. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania oddala skargę Zarząd Województwa (Zarząd), jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa (RPOWŚ) na lata 2014-2020, decyzją z [...] nr [...] określił Beneficjentowi – Powiatowi [...] (Powiat, beneficjent) przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości 9.700 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania dofinansowania, tj. 26 lutego 2018 r. do dnia ich zwrotu. Organ ustalił, że 7 czerwca 2016 r. pomiędzy Województwem reprezentowanym przez Zarząd i Powiatem została zawarta umowa nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "Razem w dorosłość". Realizatorem projektu zostało Powiatowe Centrum Pomocy Rodzinie w S.. W ramach projektu beneficjent zaplanował trzy zadania, w tym zadanie nr 3 polegające na wsparciu wychowanków pieczy zastępczej i usamodzielnianych wychowanków pieczy zastępczej w ramach poradnictwa, terapii i specjalistycznego wsparcia, w tym zajęć rozwijających uzdolnienia i zapobiegającym niepowodzeniom szkolnym. Pismem z 27 grudnia 2017 r. Departament Wdrażania Europejskiego Funduszu Społecznego Urzędu Marszałkowskiego Województwa (DW EFS) poinformował realizatora projektu, że we wniosku o płatność [...] w wyniku audytu Ministerstwa Finansów stwierdzono naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych w zakresie nieprzeprowadzonego rozeznania rynku na udzielenie indywidualnych porad psychologicznych dla wychowanków pieczy zastępczej. Wartość zamówienia (35.000 zł) mieściła się w przedziale od 20.000 zł do 50.000 zł netto, zatem beneficjent był zobowiązany do dokonania i udokumentowania rozeznania rynku zgodnie z treścią § 26 ust. 3 umowy o dofinansowanie. Realizator projektu pismem z 29 grudnia 2017 r. wyjaśnił, że na rok 2017 nie upublicznił zapytania ofertowego, ponieważ podopieczni akceptowali psychologów zatrudnionych w roku 2016, co obligowało do zawarcia z tymi samymi osobami nowych umów na dotychczasowych warunkach. Nadto kwota przewidziana w budżecie projektu na rok 2017 na zatrudnienie psychologów w rzeczywistości przekraczała 20.000 zł, ale dotyczyła dwóch psychologów, a charakter świadczonej usługi psychologicznej uniemożliwia świadczenie usługi tylko przez jednego psychologa. W wyniku przeprowadzonej 18 stycznia 2018 r. kontroli doraźnej stwierdzono naruszenie zasady udzielania zamówień publicznych w zakresie nieprzeprowadzonego rozeznania rynku na udzielenie indywidualnych porad dla wychowanków pieczy zastępczej w ramach działania nr 3. Zamówienie na usługi psychologów zostało w 2016 r. przeprowadzone zgodnie z treścią § 26 ust. 3 umowy o dofinansowanie, natomiast na 2017 r. realizator projektu podpisał nowe umowy o świadczenie usług - jako kontynuację umów zawartych w 2016 r. - z tymi samymi psychologami bez przeprowadzenia procedury rozeznania rynku. Nieprawidłowość dotyczyła umów z 30 grudnia 2016 r. zawartych z K.P. oraz A.N.P.. Wynagrodzenie z tytułu realizacji każdej z tych umów wynosiło po 17.500 zł. Za wydatek niekwalifikowalny uznano kwotę 35.000 zł. Wydatek ten pochodził z czterech wniosków o płatność: [...] Po przedłożeniu wniosku o płatność [...]. beneficjent został poinformowany, że z uwagi na wyniki audytu Ministerstwa Finansów uznano za niekwalifikowalne wydatki wskazane w zakładce Postęp finansowy – Zestawienie dokumentów w poz. 42-47 na kwotę 9.700 zł. Kolejny wniosek o płatność za okres od 1 stycznia 2018 r. do 31 marca 2018 r. wnioskodawca złożył 16 kwietnia 2018 r. Pismem z 14 maja 2018 r. został poinformowany, że kwota 9.700 zł nadal stanowi wydatki niekwalifikowane. Pismem z 22 czerwca 2018 r. DW EFS poinformował realizatora projektu o zmianie kwoty uznanej za nieprawidłowość, wskazanej w ostatecznej informacji pokontrolnej, z kwoty 35.000 zł na kwotę 25.300 zł. Powyższe wynikało z tego, że kwota 9.700 zł została już wcześniej uznana za wydatek niekwalifikowalny i niezatwierdzona we wniosku o płatność nr [...]. W związku z tym wysokość nieprawidłowości zatwierdzonych we wnioskach o płatność wynosiła 25.300 zł. Uznano, że zwrot kwoty 9.700 zł niezatwierdzonej we wniosku o płatność stanowiącej wydatek niekwalifikowany nastąpi oddzielnie od zwrotu kwoty 25.300 zł zatwierdzonej we wnioskach o płatność. Końcowy wniosek o płatność [...] złożony przez beneficjenta 14 sierpnia 2018 r. został zweryfikowany negatywnie. Wydatki w ramach poz. 42-47 uznano za niekwalifikowane w kwocie 9.700 zł (stanowiące nieprawidłowość). Beneficjent wezwany pismem z dnia 12 września 2018 r. do zwrotu kwoty w wysokości 9.700 zł wraz z odsetkami w terminie 14 dni od daty otrzymania Informacji o weryfikacji końcowego wniosku o płatność nie dokonał dobrowolnego zwrotu zakwestionowanego wydatku w wyznaczonym terminie. Zawiadomieniem z 23 maja 2019 r. został poinformowany o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie orzeczenia obowiązku zwrotu dofinansowania. Zarząd wskazał na § 26 ust. 6 umowy o dofinansowanie z którego wynika, że w przypadku wydatków o wartości od 20.000 zł netto do 50.000 zł netto włącznie, bez podatku od towarów i usług, oraz w przypadku zamówień publicznych, dla których nie stosuje się procedur wyboru wykonawcy, o których mowa w podrozdziale 6.5 Wytycznych, istnieje obowiązek dokonania i udokumentowania rozeznania rynku co najmniej poprzez upublicznienie zapytania ofertowego na stronie internetowej beneficjenta oraz innej powszechnie dostępnej stronie przeznaczonej do umieszczania zapytań ofertowych w celu wybrania najkorzystniejszej oferty. Beneficjent zobowiązany był do realizacji projektu m. in. zgodnie z Wytycznymi o których mowa w § 1 pkt 24 umowy, tj. Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (Wytyczne). Wytyczne w brzmieniu właściwym dla podpisanych umów na prowadzenie indywidualnych porad psychologicznych w roku 2017 - w pkt 6.5.1 podpunkt 1 wskazują, że rozeznania rynku dokonuje się przypadku zamówień o wartości od 20.000 zł netto do 50.000 zł netto włącznie, tj. bez podatku od towarów i usług. Rozeznanie rynku ma na celu potwierdzenie, że dana usługa, dostawa lub robota budowlana została wykonana po cenie nie wyższej niż cena rynkowa. W celu wyboru właściwego trybu postępowania (zasada konkurencyjności, rozeznanie rynku) w przedmiocie przeprowadzenia zamówienia w trakcie realizacji projektu współfinansowanego ze środków UE, beneficjent zobowiązany jest do prawidłowego przeprowadzenia oszacowania wartości tego zamówienia. Zarząd podkreślił, że z odrębnymi zamówieniami będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwym jego nabycie u tego samego wykonawcy. Natomiast gdy zamówienia mają to samo przeznaczenie oraz dodatkowo istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy, to mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Dlatego nie zasługują na uwzględnienie twierdzenia realizatora projektu, że usługi świadczone w 2017 r. przez dwóch psychologów w ramach dwóch zawartych umów stanowiły odrębne zamówienia i był on zwolniony ze stosowania § 26 ust. 3 umowy o dofinansowanie. Przeczy temu również okoliczność, że w 2016 r. realizator projektu dokonał wyboru ofert po przeprowadzeniu procedury rozeznania rynku dla tożsamego zamówienia. Organ podkreślił, że nie kwestionuje ponownego zawarcia umowy z tymi samymi psychologami, lecz całkowite pominięcie zaniechania przeprowadzenia w tym zakresie procedury rozeznania rynku. Zaniechanie zastosowania procedury spowodowało brak udziału w postępowaniu innych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, złożenia korzystniejszych ofert, co mogłoby spowodować oszczędności w budżecie Unii Europejskiej. Z kolei brak udokumentowania postępowania uniemożliwia oszacowanie potencjalnych strat, jakie mogły powstać w konsekwencji naruszenia procedur. Zdaniem Zarządu udzielenie dotychczasowemu wykonawcy zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług z naruszeniem warunków wynikających z umowy o dofinansowanie projektu mogło doprowadzić do potencjalnej szkody w budżecie unijnym. Niewłaściwy sposób udzielenia zamówienia, a następnie wydatkowania i rozliczenia środków w myśl art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 – dalej: "ustawa wdrożeniowa", uznany został jako nieprawidłowość indywidualna. Nieprawidłowość taka została zdefiniowana w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013. Przywołując art. 24 ust. 1 i ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej wskazał na wynikający z tego unormowania obowiązek podjęcia przez właściwą instytucję działań w celu odzyskania kwot wynikających ze stwierdzenia nieprawidłowości. Określając wysokość korekty organ wziął pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe możliwe do poniesienia przez fundusze polityki spójności. Uznał, że udzielenie zamówienia na realizację podobnych usług z zaniechaniem wymaganych w tym zakresie procedur w sposób znaczny naruszało zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Brak jakiejkolwiek dokumentacji z tego postępowania uniemożliwił także oszacowanie realnych strat finansowych powstałych w wyniku stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej. W ocenie organu brak było podstaw do obniżenia ustalonej korekty. Odwołując się do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówień (dalej "rozporządzenie z 29 stycznia 2016 r.") oraz Decyzji Komisji Europejskiej z 19 grudnia 2013 r. wskazał na obowiązek w przypadku nieprawidłowości polegającej na udzieleniu dotychczasowemu wykonawcy zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług z naruszeniem umowy o dofinansowanie stosowania 100% korekty. Organ wskazał, że wagę nieprawidłowości związanej z nieprzestrzeganiem przepisów dotyczących zamówień publicznych oraz związane z tym skutki finansowe dla budżetu Unii, ocenia się biorąc pod uwagę poziom konkurencji, przejrzystość i równe traktowanie. Zasada równego traktowania wykonawców została wskazana w art. 7 ustawy prawo zamówień publicznych wspólnie z zasadą równej konkurencji. Zarząd uznał, że beneficjent nie zapewnił jednakowego traktowania potencjalnych wykonawców poprzez zaniechanie przeprowadzenia właściwej procedury wyboru oraz preferencyjne traktowanie wykonawców, którym powierzono wykonanie usługi. Zaniechał także obowiązku zapewnienia wszystkim potencjalnym wykonawcom informacji o zamówieniu i warunkach zamówienia poprzez nieopublikowanie ogłoszenia o zamówieniu, przez co uniemożliwił udział w postępowaniu wykonawcom potencjalnie zainteresowanym złożeniem swojej oferty. Jednym z wymogów, służących realizacji zasady przejrzystości jest jawność postępowania, rozumiana jako dostęp wszystkich zainteresowanych, do związanych z nim informacji. Natomiast niewielka nawet wartość zamówienia nie uzasadnia łamania ww. zasad. W ocenie Zarządu powyższe spowodowało, że nie mogli wziąć udziału w postępowaniu inni wykonawcy zdolnych do złożenia korzystniejszych cenowo ofert, co z kolei spowodowałoby oszczędności w budżecie Unii Europejskiej. Dla wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych – dalej: "u.f.p.", wystarczające jest naruszenie zarówno wytycznych, jak i postanowień zawartych w umowie o dofinansowanie. Strona uchybiła postanowieniom umowy (§ 26 ust. 3) oraz wytycznym, do których stosowania zobowiązała się także w umowie. Brak w § 26 ust. 6 umowy bezpośredniego odwołania do ust. 3 nie powoduje, że wyłącznie w odniesieniu do naruszenia procedur z ust. 1 (ustawa p.z.p. lub zasada konkurencyjności) organ jest uprawniony do stosowania sankcji finansowej za ich naruszenie. Beneficjent w umowie zobowiązał się do zastosowania procedury rozeznania rynku w przypadku zamówień w przedziale 20.000-50.000 zł, czego zaniechał. Naruszenie procedur o których mowa w art. 184 u.f.p., zobowiązuje beneficjenta do zwrotu całości lub części dofinansowania zgodnie z § 15 ust 1 umowy. Nadto beneficjent zobowiązał się do stosowania wytycznych (§ 4 w zw. z §1 pkt 24 umowy) z których wprost wynika obowiązek zastosowania procedury rozeznania rynku. W związku z niedokonaniem zwrotu określonej kwoty przeznaczonej na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich istnieją przesłanki do wydania decyzji z art. 207 ust. 9 u.f.p. Na powyższą decyzję Powiat złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Wniósł o jej uchylenie oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Zarzucił: I. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy: - art. 6 k.p.a., albowiem decyzja wydana została z naruszeniem zasady praworządności. Organ orzekł o obowiązku zwrotu dofinansowania w oparciu o wadliwą podstawę prawną stosując niezasadnie normę art. 207 u.f.p. w zw. z § 26 umowy o dofinansowanie, wydając decyzję sprzeczną z postanowieniami umowy; zaskarżona decyzja narusza powołane unormowania. Pozostaje także w sprzeczności z przepisem art. 24 ustawy wdrożeniowej oraz wadliwie stosuje rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień; - art.7 i 77 k.p.a. oraz w szczególności art.7a i 81a k.p.a., ponieważ organ nie dokonał całościowej, wszechstronnej oceny okoliczności sprawy; Wskutek tego organ bezzasadnie zobowiązał stronę do zwrotu w całości udzielonego dofinansowania pomimo, że winien był rozważyć szereg okoliczności faktycznych, przy czym jeżeli w toku dokonywania ustaleń, czy stawianych ocen rzeczywiście wystąpiłyby wątpliwości interpretacyjne bądź nie dające się usunąć wątpliwości faktyczne organ był zobowiązany stosując normę art. 7a i art.81a k.p.a. rozstrzygnąć je na korzyść strony, czego także w oczywisty zaniechał, przyjmując całkowicie przeciwne stanowisko w którym występujący zdaniem organu brak możliwości wyjaśnienia pewnych zdarzeń skutkował negatywnie dla strony. Tym samym organ w jaskrawy sposób naruszył zasadę praworządności, proporcjonalności i rozstrzygania wątpliwości prawnych na korzyść strony stosując możliwie najdotkliwszą, najdalej idącą sankcję prawno-finansową bez właściwej podstawy prawnej i należytego rozpoznania sprawy, co godzi w fundamentalne zasady unormowań postępowania administracyjnego oraz zasady demokratycznego państwa prawnego (Art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej); II. naruszenie przepisów prawa materialnego: - wskutek niewłaściwego zastosowania art. 207 u.f.p. w zw. z art. 184 u.f.p. i postanowieniem § 26 umowy. Organ nieprawidłowo przyjął, iż wystąpiły okoliczności powodujące obowiązek zwrotu przez skarżącego środków dofinansowania w ustalonej sumie. W każdym jednak przypadku - nałożenie korekty finansowej pozostawało w sprzeczności z treścią § 26 umowy. Konstrukcja tego postanowienia umownego w sposób klarowny wskazuje, że strony uzgodniły, że wyłącznie w odniesieniu do nieprawidłowości stwierdzonych w odniesieniu do zamówień o wartości powodującej obowiązek stosowania ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych albo tzw. zasady konkurencyjności (ponad 50.000 do 30.000 euro) - ich konsekwencją jest nałożenie korekty finansowej (§ 26 ust. 6 w zw. z § 26 ust. 1). Natomiast co się tyczy nieprawidłowości dotyczących udzielania zamówień o wartości pozostającej w przedziale 20-50.000 zł, nawet gdyby uznać ich wystąpienie za bezsporne (co w niniejszej sprawie nie zachodzi) - umowa nie przewidywała zwrotu dofinansowania bądź zastosowania korekty finansowej. W konsekwencji zaskarżona decyzja rażąco narusza postanowienia umowy, która przecież stanowi fundamentalny dla oceny indywidualnych praw i obowiązków stron akt prawny, a zarazem to właśnie przedmiotowa umowa stanowi procedurę, (akt normatywny) o którym mowa w art. 207 u.f.p. w zw. z art.184 u.f.p. Uzasadniając zarzuty Powiat wskazał, że organ przy ocenie sprawy została pominięta podstawowa kwestia, tj. całkowity brak podstawy prawnej do zastosowania mechanizmu zwrotu dofinansowania. Odwołując się do § 26 umowy o dofinansowanie zauważył, że wyłącznie w odniesieniu do naruszenia procedur z § 26 ust. 1 (ustawa p.z.p. lub zasada konkurencyjności) organ jest uprawniony do stosowania sankcji finansowej za ich naruszenie. W odniesieniu do procedur opisanych w § 26 ust. 3, tj. rozeznania rynku, a z taka procedurą mamy do czynienia w stanie faktycznym sprawy organ nie zastrzegł dla siebie uprawnienia do nakładania obowiązku zwrotu dofinansowania w całości lub z zastosowaniem korekty finansowej. Twierdzenia organu uzasadniające jego stanowisko wobec treści § 26 umowy stanowi nadinterpretacje contra legem sprzeczną z treścią umowy, ale także wektorami wykładni chociażby zawartymi w art. 7a i 81a k.p.a. W ocenie skarżącego, że organ nie dokonał wszechstronnej analizy stanu faktycznego i prawnego sprawy. Przed zastosowaniem obowiązku zwrotu dofinansowania jest w pierwszym rzędzie zobowiązany uwzględnić charakter stwierdzonej nieprawidłowości i jej wagi oraz szkody dla funduszu z którego realizowany jest projekt. Natomiast organ nie uczynił zadość ww. wymaganiom, a jego wywody posiadają czysto iluzoryczny i abstrakcyjny charakter. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje: Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U. 2019..2167 ze zm. ) i art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U.2018.1302 ze zm.), dalej jako "ustawa p.p.s.a.", sąd bada zaskarżone orzeczenie pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem, zarówno materialnym, jak i procesowym, nie jest przy tym – co do zasady - związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Realizując wyżej określone granice kontroli, Sąd stwierdził, że nie skarga zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem kontroli sądowej w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa, działającego jako Instytucja Zarządzająca, określająca Powiatowi Starachowickiemu przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania przyznaną na podstawie umowy z 7 czerwca 2016 r. o dofinansowanie projektu pn. "Razem w dorosłość". W ocenie organu przy realizacji umowy doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., przez udzielenie dotychczasowemu wykonawcy zamówienia z naruszeniem warunków wynikających z umowy o dofinansowanie i Wytycznych - zaniechanie przeprowadzenia obowiązującej Beneficjenta procedury rozeznania rynku. Niewłaściwy sposób udzielenia zamówienia stanowi nieprawidłowość indywidualną w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej. Zdaniem strony skarżącej organ niezasadnie orzekł o obowiązku zwrotu środków. Obowiązku zwrotu nie uzasadnia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 184 w zw. z § 26 umowy o dofinansowanie. Zapis § 26 ust. 6 umowy o dofinansowanie przewidujący dla Instytucji Zarządzającej uprawnienie do zastosowania korekty finansowej lub żądania zwrotu dofinansowania dotyczy wyłącznie naruszenia przez beneficjenta zasad udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy PZP oraz zapisów Wytycznych w zakresie stosowania zasady konkurencyjności. Obowiązku takiego nie zastrzeżono w odniesieniu do procedury – rozeznania rynku. Sąd podziela stanowisko organu. Pojęcie nieprawidłowości indywidualnej zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, do której to definicji odsyła wprost art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażania EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Należy zauważyć, że przepis rozporządzenia wprowadza generalną definicję nieprawidłowości, bez rozróżnienia na nieprawidłowość indywidualną i systemową o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Stwierdzenie nieprawidłowości nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W ustawie wdrożeniowej obowiązek podjęcia odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11, w przypadku wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej nakłada na instytucję zarządzającą przepis art. 24 ust. 1. Zgodnie z art. 24 ust. 9 ustawy wdrożeniowej instytucja zarządzająca jest zobligowana, w zależności od momentu wykrycia nieprawidłowości, do pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność ewentualnie do wszczęcia procedury odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania, zgodnie z art. 207 u.f.p. Z regulacji tej wynika, że warunkiem wszczęcia procedury odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 u.f.p. jest stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego. Organ orzekający o zwrocie środków ma obowiązek wykazać, że zaistniała nieprawidłowość wynikająca z działania zaniechania beneficjenta oraz, że istnieje związek przyczynowy między stwierdzonym naruszeniem prawa przez beneficjenta, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przedstawienie logicznego następstwa zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa przez beneficjenta a finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu. Należy wskazać, że na gruncie tego przepisu, prawodawca unijny operuje pojęciem "działania lub zaniechania, które może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu nieuzasadnionym wydatkiem. Nie może zatem budzić wątpliwości, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie. Pogląd ten w zakresie definicji nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 jest ugruntowany w orzecznictwie sądowym (por. wyroki NSA z 11 maja 2017r . sygn. akt II GSK 2213/15, z 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 919/13, z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13, dostępne jak i pozostałe orzeczenia na www.orzeczenia.nsa.gov.pl ). Organ jako naruszenie procedur skutkujące nieprawidłowością uznał zaniechanie przeprowadzenia obowiązującej zgodnie z § 26 ust. 3 umowy o dofinansowanie formy wyboru wykonawcy - procedury rozeznania rynku polegającej co najmniej na upublicznieniu zapytania ofertowego na stronie internetowej Beneficjenta oraz innej powszechnie dostępnej stronie przeznaczonej do zamieszczania zapytań ofertowych w celu wybrania najkorzystniejszej oferty. Zapis ten korespondował z unormowaniem Wytycznych do których odwołuje się § 1 pkt 24 umowy o dofinansowanie. Zgodnie z zapisem Wytycznych (pkt 6.5.1 podpunkt 1) na beneficjentów został nałożony obowiązek udzielania zamówienia w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Wskazano, że sposobem realizacji tego obowiązku jest, w przypadku zamówień beneficjentów niebędących zobowiązanych do stosowania ustawy p.z.p., o wartości 20.000 do 50.000 zł, procedura rozeznania rynku. Nie jest sporne między stronami, że Powiat udzielając zamówienia na wykonywanie usług psychologicznych w 2017 r. nie stosował tej procedury, zlecił wykonanie usług dotychczas wykonujących je psychologom, wyłonionym w roku poprzednim z zachowaniem procedur. Wykazany przez organ niezgodny z umową oraz Wytycznymi sposób udzielenia zamówienia oraz wydatkowania środków uzasadnia stanowisko organu, że udzielenie zamówienia i wydatkowanie środków nastąpiło z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 u.f.p. Procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. p.z.p., ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyrok NSA z 12 października 2018 r. sygn. akt I GSK 1027/18 i powołane w nim orzecznictwo). Sąd w składzie orzekającym podziela pogląd wyrażony w wyroku NSA z 11 lipca 2018 r. sygn. akt I GSK 712/18, że w pojęciu procedur mieszczą się również zasady postępowania ustanowione w dokumentach programowych dotyczących danego programu operacyjnego. Zaniechanie przy udzieleniu zamówienia na realizację usług stosowania procedur zgodnych z Wytycznymi i umową stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego i narusza zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, co w konsekwencji skutkuje potencjalną możliwością powstania szkody w budżecie Unii. Sąd nie podziela zarzutów skargi w zakresie naruszenia art. 207 w zw. z art. 184 u.f.p. i § 26 umowy o dofinansowanie. Zdaniem skarżącego, skoro w § 26 ust. 6 umowy o dofinansowanie prawo żądania zwrotu zostało zastrzeżone wyłącznie do sytuacji unormowanej w ust. 1 umowy (udzielenia zamówienia przy zastosowaniu ustawy p.z.p. oraz zasady konkurencyjności), to brak jest podstaw do żądania zwrotu środków w przypadku zaniechania procedury przewidzianej w § 26 ust. 3 umowy o dofinansowanie. Po pierwsze wskazać należy, że przepis art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej nakłada na instytucję zarządzającą, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości obowiązek podjęcia odpowiednich działań określonych w ust. 9, czyli pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowanych jeżeli nieprawidłowość została stwierdzona przed zatwierdzeniem wniosku o płatność lub nałożenia korekty finansowej i wszczęcia procedury odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania zgodnie z art. 207 u.f.p. Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, jeżeli są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184; pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Przepisy ustawy o finansach publicznych i ustawy wdrożeniowej nie dają organom swobody w dochodzeniu zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, pozwalają wyłącznie na ich obniżenie w przypadkach wskazanych w ustawie (art. 24 ust. 6 ustawy wdrożeniowej) i przepisach rozporządzenia z 29 stycznia 2016 r. Ponadto obowiązek zwrotu dofinansowania w całości lub części został wprost zastrzeżony w § 15 umowy o dofinansowanie, zgodnie z którym beneficjent zobowiązał się do zwrotu całości lub części dofinansowania wraz z odsetkami w przypadku wykorzystania z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Brak zastrzeżenia § 26 ust. 6 umowy o dofinansowanie uprawnienia do nakładania obowiązku zwrotu nie oznacza, że strona może wybiórczo, bez żadnych konsekwencji nie stosować się do postanowień umowy i Wytycznych, które jak wskazano wyżej, czego nie kwestionuje skarżący stanowią procedury w rozumieniu art. 184 u.f.p.. Sąd, nie podziela tym samym wskazywanej przez stronę skarżącą wykładni § 26 ust. 6 umowy o dofinansowanie. Argumentacja skarżącego prowadzi do przyjęcia możliwości niedopuszczalnego wyłączenia w drodze postanowień umowy przepisów ustawy oraz przepisów umowy (§15). Zarzut naruszenia zasady praworządności określonej w art. 6 k.p.a., jest zatem nieuzasadniony. Zaniechania zastosowania procedury rozeznania rynku a w konsekwencji brak jakiegokolwiek udokumentowania postępowania uniemożliwił, jak wskazał organ oszacowanie potencjalnych strat finansowych jakie mogły powstać w wyniku naruszenia procedur. Określając wysokość korekty finansowej organ odwołał się do § 5 ust. 1 rozporządzenia z 29 stycznia 2016 r., zgodnie z którym w przypadku gdy skutki finansowe nieprawidłowości indywidualnej są trudne do oszacowania, to do obniżenia wartości korekty stosuje się stawki pomniejszenia określone w załączniku do rozporządzenia. W punkcie 9 załącznika wskazano, że w przypadku nieprawidłowości polegającej na udzieleniu dotychczasowemu wykonawcy zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług z naruszeniem warunków umowy o dofinansowanie projektu należy stosować 100% stawkę korekty finansowej. W ocenie Sądu zastosowanie w sprawie korekty na poziomie 100 % zostało przekonywująco uzasadnione. Organ rozważył, czy stwierdzone naruszenie procedury uzasadnia obniżenie korekty biorąc pod uwagę, stosownie do § 3 rozporządzenia, charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej, wyjaśniając w czym przejawia się naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Należy podzielić argumentację organu, że udzielenie dotychczasowym psychologom zamówienia na realizację podobnych usług jak w 2016 r., z zaniechaniem wymaganych w tym zakresie procedur, w sposób znaczny naruszało zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Przeprowadzenie wyboru wykonawców (psychologów) bez rozeznania rynku, mogło wyłączyć od uczestnictwa inne osoby zdolne do wykonania zamówienia, a tym samym złożenia korzystniejszych cenowo ofert, co miałoby przełożenia na oszczędności w budżecie Unii Europejskiej. Udzielenie zamówienia bez zachowania procedury rozeznania rynku było, jak prawidłowo ocenia organ, naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówienia, przez to naruszeniem istotnym, skutkującym preferencyjnym traktowaniem wykonawców, którym powierzono wykonanie usług. Oznacza powyższe nie zapewnienie równego traktowania potencjalnych wykonawców. Zaniechanie obowiązku informowania poprzez nieopublikowanie ogłoszenia o zamówieniu, uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom, którzy byliby potencjalnie zainteresowani złożeniem swojej oferty. Jawność postępowania, rozumiana jako dostęp wszystkich zainteresowanych, do związanych z nim informacji jest jednym z wymogów służących realizacji zasady przejrzystości. Argumentację organu w zakresie wysokości zastosowanej korekty, wzmacnia odwołanie się przez organ do decyzji Komisji Europejskiej z dnia 19 grudnia 2013 r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Z treści załącznika do tej decyzji wynika, że w przypadku nieopublikowania ogłoszenia o zamówieniu należy zastosować wynikającą z pkt. 1 tego dokumentu 100 % korektę finansową. Stwierdzona w tej sprawie nieprawidłowość polegająca na niezastosowaniu zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości niedyskryminacji ma charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami i w efekcie brak było podstaw do nawet minimalnego miarkowania korekty. Wbrew twierdzeniom skargi, dla wysokości korekty nie mogły być zastosowane instrumenty do oszacowania cen usług podobnych w szczególności pozyskane na etapie oceny wniosku o dofinansowanie. Należy zauważyć, że czym innym jest ocena wniosku na etapie kwalifikacji do przyznania dofinasowania, a czym innym rozliczenie wykonania umowy w trakcie jej realizacji lub po jej zakończeniu. Wniosek skarżącego spełniał wymogi do przyznania dofinasowania i je otrzymał, zaś stwierdzone nieprawidłowości wystąpiły w trakcie realizacji projektu. Istotny jest fakt wystąpienia nieprawidłowości i ocena ich skutków w budżecie UE, a te okoliczności zostały prawidłowo ustalone i ocenione przez Zarząd. Sąd nie podziela zarzutów skargi naruszenia art. 7, art. 77 k.p.a. oraz art. 7a i art. 81a k.p.a. przez nie dokonanie wszechstronnej oceny okoliczności sprawy. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ omówił charakter stwierdzonego naruszenia pod kątem naruszenia procedur, rozważył wagę stwierdzonych nieprawidłowości wyjaśnił zasady zastosowania korekty i określenia orzeczenia kwoty zwrotu. W ocenie Sadu nie wystąpiły po stronie organu wątpliwości interpretacyjne bądź nie dające się usunąć wątpliwości faktyczne uzasadniające zastosowanie art. 7a i art. 81a k.p.a. Przepis art. 81a § 1 k.p.a. ma na celu przeciwdziałanie przyjmowania przez organu wersji niekorzystnej dla strony w sytuacji, w której w sprawie są co najmniej dwie zasadniczo sprzeczne, ale równie prawdopodobne w realiach danej sprawy, możliwe wersje stanu faktycznego. Z kolei wynikająca z przepisu art. 7a k.p.a. zasada ta (in dubio pro libertate) ma na celu ograniczenie ryzyka obciążenia strony skutkami niejasności przepisów. Stan faktyczny w zakresie ustalenia, że beneficjent nie zastosował procedury rozeznania rynku nie jest sporny. Nie budzi wątpliwości wykładnia przepisów stanowiących podstawę określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania. Z powyższych względów Sąd na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a skargę oddalił.