I SA/Ke 441/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Grabowska, Sędziowie Sędzia WSA Artur Adamiec, Sędzia WSA Danuta Kuchta (spr.), Protokolant Starszy inspektor sądowy Anna Szyszka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2016 r. sprawy ze skargi U.K. na decyzję Zarządu Województwa Ś z dnia 1 czerwca 2016 r. nr [....] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i budżetu państwa oddala skargę. Zarząd Województwa Ś., jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ś. (RPOWŚ) na lata 2007-2013, decyzją z dnia [...] r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...]nr [...] orzekającą o zwrocie przez U. K. części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i budżetu państwa wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, udzielonego w ramach RPOWŚ na lata 2007 – 2013 na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPSW.01.01.00-26-107/11-00. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że 19 września 2011 r. Zarząd Województwa Ś. jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ś. na lata 2007-2013 (dalej Instytucja Zarządzającą, organ) ogłosił konkurs zamknięty nr 1.1.5 naboru wniosków o dofinansowanie projektów w ramach Działania 1.1 pn. "Bezpośrednie wsparcie sektora mikro, małych i średnich przedsiębiorstw" Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2007-2013. Szczegółowe zasady składania wniosków zostały zamieszczone w regulaminie konkursu zamkniętego dostępnym na stronie internetowej Instytucji Zarządzającej. Przedmiotowy regulamin, stanowił załączniki do Uchwały Nr 548/11 Zarządu Województwa Ś. z dnia [...] r. Przed sporządzeniem wniosku o dofinansowanie każdy wnioskodawca był zobowiązany do zapoznania się z załączonymi do powyższego regulaminu dokumentami w skład których wchodził między innymi "wzór umowy o dofinasowanie projektu". Do przedmiotowego konkursu przystąpiła U.K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą "Usługi Budowlane U.K." w K. (dalej Beneficjent lub strona). W odniesieniu do złożonego przez Beneficjenta wniosku o dofinansowanie, Instytucja Zarządzająca w piśmie z 15 grudnia 2011 r. wskazała stronie stwierdzone uchybienia formalne, celem ich odpowiedniego skorygowania. Jednocześnie pismo to zawierało informację o zobowiązaniu Beneficjenta do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) dalej ,,u.p.z.p." ma zastosowanie do Beneficjenta i Projektu ze wskazaniem konieczności przestrzegania określonych obowiązków. Jednym ze wskazanych obowiązków była powinność zamieszczenia przez Beneficjanta zapytania ofertowego na stronie internetowej Instytucji Zarządzającej. W dniu 27 czerwca 2013 r. Instytucja Zarządzająca zawarła z Beneficjentem umowę o dofinansowanie Projektu pn.: "Wzrost innowacyjności konkurencyjności przedsiębiorstwa poprzez wprowadzenie na rynek nowych usług" (zwaną dalej "umową o dofinansowanie") na kwotę dofinansowania ze środków EFRR i BP w łącznej wysokości 796 742,50 zł. Umowa o dofinansowanie zawarta z Beneficjentem w dniu 27 czerwca 2013 r. w porównaniu do wzoru umowy obowiązującego na moment złożenia wniosku o dofinansowanie, zawierała zaktualizowane postanowienia, zgodnie z obowiązującym na dzień jej podpisania wzorem umowy o dofinansowanie. Znalazły się w niej wszystkie dotychczasowe postanowienia zawarte w jej wzorze, stanowiącym załącznik do Regulaminu konkursu zamkniętego nr 1.1.5 oraz dodatkowo nowe postanowienia zamieszczone w § 10 ust. 5 - według obowiązującego na dzień podpisania wzoru umowy. W postanowieniu tym Beneficjent został poinformowany między innymi, że w przypadku przeprowadzania procedury wyłonienia dostawcy towarów usług ma obowiązek stosować zasady przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji poprzez upublicznienie oferty na stronie internetowej RPOWŚ na lata 2007-2013. Beneficjent zobowiązany był do zapoznania się z warunkami i postanowieniami zawartymi w przedmiotowej umowie o dofinansowanie przed jej podpisaniem. W związku z zawartą umową o dofinansowanie, w okresie od 19 listopada 2013 r. do 4 grudnia 2013 r. Instytucja Zarządzająca wypłaciła na rzecz U.K. łączną kwotę dofinansowania w wysokości: 756.905,37 zł. Beneficjent złożył 18 grudnia 2014 r. wniosek o płatność końcową w kwocie 39.837,13 zł, potwierdzając tym samym zakończenie realizacji Projektu. Instytucja Zarządzająca przeprowadziła 29 stycznia 2015 r. końcową kontrolę realizacji Projektu, w wyniku której została sporządzona informacja protokolarna nr 12/I/RPO/2015, w której wskazano naruszenie przez Beneficjenta obowiązku wynikającego z § 10 umowy o dofinansowanie, polegającego na nieupublicznieniu zapytania ofertowego dotyczącego zakupu urządzeń budowlanych. Organ ustalił, że takie zapytanie zostało zamieszczone tylko na stronie internetowej Beneficjenta oraz, iż w odpowiedzi na ogłoszenie wpłynęło osiem niezależnych ofert przedsiębiorców. W ocenie Instytucji Zarządzającej, Beneficjent powinien był zamieścić ww. ogłoszenie przede wszystkim na stronie internetowej Instytucji Zarządzającej. W związku z powyższym, organ uznał, że Beneficjent nie dopełnił obowiązków wynikających z § 10 ust.5 pkt 2 umowy o dofinansowanie i wskazał niniejszą nieprawidłowość w realizacji Projektu. W związku z stwierdzeniem, że Beneficjent naruszył zasady przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równych szans wykonawców na rynku ofert, Instytucja Zarządzająca wydała zalecenia pokontrolne i nałożyła na Beneficjenta korektę finansową w wysokości łącznej środków dofinansowania 199.185,63 złotych. W konsekwencji licznych zastrzeżeń zgłaszanych przez Beneficjenta, Instytucja Zarządzająca przeprowadziła dodatkową analizę czynności kontrolnych oraz dokumentacji pokontrolnej, ustalając, że na terenie Polski jedynym dystrybutorem urządzenia budowlanego: Torkretownica Brokk 260 Shotcrete jest firma BMTG Marek Gelbert, posiadająca status wyłącznego dystrybutora urządzenia. W związku z czym Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że nieupublicznienie zamówienia na zakup niniejszego urządzenia budowlanego nie rzutowało na rozstrzygniecie postępowania, a co za tym idzie odstąpiła od wymierzenia korekty finansowej w zakresie wskazanego urządzenia. Ostatecznie, w wyniku wymiany korespondencji oraz weryfikacji stanowiska Instytucję Zarządzająca ustaliła wydatki niekwalifikowane w łącznej kwocie 933.245,00 zł netto. Przy wyliczeniu tej kwoty Instytucja Zarządzająca zastosowała 25% wskaźnik korekty, uwzględniając upublicznienie ogłoszenia o zamówieniu przez Beneficjenta na stronie internetowej. Ponadto wskazano, że wskaźnik 25% korekty został ustalony w analogii do stawek współczynnika korekty finansowej przewidzianych w dokumencie zatytułowanym: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków z funduszy UE" ("Taryfikator"). Beneficjent zakwestionował wysokość niniejszego wskaźnika procentowego wskazując, że nie podlega przepisom u.p.z.p. w konsekwencji czego korekta finansowana nie powinna być wymierzana ściśle według stawek procentowych wynikających z Taryfikatora. Zdaniem Beneficjenta przedmiotowa korekta finansowa nie powinna być wymierzona w wysokości wskaźnika procentowego wyższej niż 5%. W związku z powyższym stanowiskiem Beneficjenta, Instytucja Zarządzająca nie zastosowała obniżonego wskaźnika procentowego do ustalenia kwoty korekty finansowej i dokonała niezakwalifikowania do dofinansowania całości wydatków objętych przedmiotowym naruszeniem. Tym samym Instytucja Zarządzająca określiła kwotę do zwrotu w wysokości 466.622,50 zł. Organ wskazał, że podstawowym aktem prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r. poz. 1649, z późn. zm.) dalej jako ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Podstawę Projektu zaś stanowi umowa o dofinasowanie która jest zawierana w warunkach związania stron systemem realizacji programu operacyjnego przyjętym jednostronnie przez Instytucję Zarządzającą na podstawie art. 26 ust.1 pkt 8 powołanej ustawy. Instytucja Zarządzająca podniosła, że w wyniku działań kontrolnych stwierdziła naruszenie przez stronę treści § 10 ust.5 pkt 2 umowy o dofinansowanie, poprzez złamanie zasady uczciwej konkurencji i równości szans wykonawców w postępowaniu na zakup urządzeń budowlanych, z uwagi na nieupublicznienie zapytań ofertowych dotyczących urządzeń na stronie internetowej Instytucji Zarządzającej. Organ wskazał, że obowiązek ten został nałożony na stronę w związku z podpisaniem umowy. Nadto o konieczności zamieszczania zapytania ofertowego na stronie internetowej organu poinformowano stronę pismem z 15 grudnia 2011 r. Odnosząc się do twierdzeń strony wskazujących, że nie jest ona zobowiązana do stosowania u.p.z.p. organ stwierdził, że brak stosowania zapisów tej ustawy nie stanowi podstawy do stwierdzenia naruszenia procedur wydatkowania środków UE. Ustosunkowując się zaś do stanowiska Beneficjenta stwierdzającego, że umowa o dofinansowanie nie zobowiązuje Beneficjenta do publikacji ogłoszenia a wskazuje jedynie na zalecenia w tym zakresie organ podkreślił, że w obowiązującym prawodawstwie wyrażenie "powinien" funkcjonuje jako obligatoryjny nakaz wykonania określonej czynności. W opinii Instytucji Zarządzającej, zamieszczenie przez Beneficjenta przedmiotowych zapytań ofertowych wyłącznie na jego stronie internetowej, nie można uznać za równoważne z zamieszczeniem ich na stronie internetowej organu. Organ wyjaśnił, że głównym założeniem powstania ww. strony internetowej było utworzenie ogólnodostępnego miejsca w przestrzeni wirtualnej, w którym w sposób syntetyczny zgromadzone zostaną wszelkie niezbędne informacje o szczegółach wdrażania RPOWŚ na lata 2007-2013. Taki syntetyczny sposób zgromadzenia informacji umożliwiał potencjalnym wykonawcom dostaw towarów/usług wyszukanie w jednym miejscu zapytań ofertowych, którymi mogliby być zainteresowani i w ramach których mogliby potencjalnie złożyć ofertę handlową. Strona ta jest więc miejscem ogólnodostępnej informacji o realizowanych inwestycjach w ramach Programu i zapewnia równy dostęp do informacji na niej zawartych dla wszystkich zainteresowanych podmiotów, a co za tym idzie realizowana jest zasada jawności, konkurencyjności i równego traktowania wszystkich podmiotów. W opinii organu niezrozumiałe było również wnioskowanie przez stronę o ustalenie kwoty korekty finansowej przy uwzględnieniu współczynnika finansowego w wymiarze 5%, przy jednoczesnym kwestionowaniu możliwości zastosowania w procesie obliczania kwoty korekty finansowej wytycznych zawartych w Taryfikatorze dla strony jako podmiotu niezobligowanego do stosowania się do przepisów u.p.z.p. W związku z kwestionowaniem przez stronę możliwości zastosowania przez analogię do zapisów u.p.z.p. wytycznych zawartych w Taryfikatorze, organ stwierdził, że zobowiązany jest do oceny kwalifikowalności przedmiotowych wydatków w kontekście treści art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z powołanym przepisem wydatki poniesione z naruszeniem procedur podlegają zwrotowi wraz z odsetkami. Na powyższą decyzję U.K. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ja decyzji. Zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego mające istotny wpływ na rozstrzygniecie sprawy tj.: - uchwały Zarządu Województwa Ś. Nr 548/11 z dnia 14 września 2011 r. w związku z §10 ust 5 umowy o dofinansowanie projektu, poprzez dokonanie istotnej zmiany wzoru umowy o dofinansowanie projektu, stanowiącej załącznik do uchwały, z pominięciem formalnego trybu podejmowania uchwał; podczas gdy uchwała wraz z załącznikiem określającym wzór umowy o dofinansowanie, stanowi akt prawa miejscowego określa prawa i obowiązki Beneficjentów biorących udział w programie operacyjnym oraz mogła zostać zmieniona wyłącznie z zachowaniem procedury podejmowania uchwał, w drodze uchwały Zarządu Województwa; - art. 29 ust. 4 w związku z art 26 ust. 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, poprzez naruszenie przez organ zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii j beneficjentów w ramach tego samego programu operacyjnego oraz niezapewnienie przejrzystości reguł stosowanych przy zawieraniu umów z beneficjentem, a w konsekwencji spowodowanie pogorszenia zasad konkursu, warunków realizacji projektu oraz nałożenia na Beneficjenta ubiegającego się o dofinansowanie dodatkowego, istotnego, obowiązku wynikającego z treści § 10 ust 5 umowy o dofinansowanie projektu, podczas gdy do czasu zawarcia wszystkich umów o dofinansowanie projektu z wszystkimi beneficjentami wyłonionymi w konkursie oraz w wyniku rozpatrzenia środków odwoławczych, taka zmiana była nieuprawniona; - art 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju i Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) Nr 1260/99 dalej "rozporządzenie" poprzez uznanie, że nieopublikowanie zapytania ofertowego na stronie internetowej Instytucji Zarządzającej stanowi nieprawidłowość uzasadniającą nałożenie korekty finansowej, podczas gdy pozostali Beneficjenci programu takiego obowiązku nie posiadali, a z uwagi na rozpowszechnienie zapytania ofertowego bezpośrednio wśród potencjalnych kontrahentów oraz na własnej stronie internetowej, działanie Beneficjenta nie mogło potencjalnie spowodować szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej; - art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z §10 ust. 5 pkt 2 umowy o dofinansowanie, poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji przyjęcie, że postanowienie zawierało bezwzględny obowiązek publikacji zapytania ofertowego na stronie internetowej RPOWŚ 2007-2013, podczas gdy z okoliczności sprawy i pierwotnej treści wzoru umowy należało wywodzić, iż zapis stanowił jedynie zalecenie w tym zakresie, natomiast bezspornym celem zapisu było upublicznienie i nie blokowanie wiedzy o zapytaniu ofertowym; - art 98 ust. 2 rozporządzenia oraz art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art 207 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o finansach publicznych, oraz art. 8 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez nieuwzględnienie przy wymierzaniu korekty finansowej okoliczności towarzyszących naruszeniu, a w konsekwencji niezastosowanie wobec Beneficjenta wskaźnika korygującego, podczas gdy z treść art 98 ust. 2 Rozporządzenia bezpośrednio i szczegółowo określa taki obowiązek oraz może stanowić bezpośrednią podstawę ustalenia wskaźnika korygującego, a ponadto, poprzez nieuzasadnione i nieuprawnione różnicowanie sytuacji prawnej podmiotów podlegających ustawie prawo zamówień publicznych oraz pozostałych podmiotów w zakresie dopuszczalności stosowania wskaźnika korygującego, podczas gdy treść art. 98 ust 2 rozporządzenia odnosi się do wszystkich beneficjentów programów unijnych, a stosowanie w tym zakresie tzw. "Taryfikatora" ma wyłącznie charakter pomocniczy i upraszczający ustalenie wysokości wskaźnika korygującego; - art 7, art. 77, art 80 oraz art 107 §1 i 3 w związku z art. 138 § 1 pkt. 2 Kodeksu postępowania administracyjnego polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpoznaniu materiału dowodowego i niepodjęciu działań niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w szczególności niewyjaśnienie okoliczności towarzyszących stwierdzonym nieprawidłowościom, takich jak m.in. wysokość grożącej szkody oraz wpływ na finanse Unii. Uzasadniając podniesione zarzuty strona podniosła, że Instytucja Zarządzająca nie była uprawniona do zawarcia ze skarżącą umowy o zmienionej treści. Wzór umowy został określony załącznikiem do uchwały Zarządu Województwa Ś. Nr 548/11 z dnia 14 września 2011 r., stanowiącym akt prawa miejscowego i normującym prawa i obowiązki potencjalnych beneficjentów ubiegających się o dofinansowanie w konkretnym programie operacyjnym, wobec czego ewentualna zmiana wzoru umowy mogła nastąpić wyłącznie w wyniku podjęcia kolejnej uchwały Zarządu Województwa. Dalej skarżąca zarzuciła, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie wskazano trybu oraz podstawy prawnej dokonania modyfikacji wzoru umowy. W opinii strony Instytucja Zarządzająca dopuściła się naruszenia zasad równości oraz przejrzystości reguł zawierając z beneficjentami ubiegającymi się o dofinansowanie w tym samym programie operacyjnym, umów o zmienionej treści pomimo, że wszystkie podmioty składały wnioski w tym samym czasie oraz w tym samym programie operacyjnym. Umowy odmiennie określały wzajemne zobowiązania stron, w szczególności odmiennie definiowały kluczowe zagadnienie upublicznienia oferty. W konsekwencji doszło do istotnej zmiany treści umowy różnicującej sytuacje uczestników konkursu, poprzez nieznajdujące podstaw prawnych odstępstwo Instytucji Zarządzającej od treści umowy przyjętej i obowiązującej w procedurze naboru, poprzez bezpodstawne zastosowanie zmienionej wersji umowy. Na potwierdzenie swojego stanowiska skarżąca wskazała na orzecznictwo sądów administracyjnych. W ocenie Beneficjenta stwierdzone przez Instytucję Zarządzającą zaniechanie polegające na nieopublikowaniu zapytania ofertowego na stronie internetowej RPOWŚ 2007-2013, nie mogło być zakwalifikowane jako "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 w związku z art 98 ust. 2 rozporządzenia. Zdaniem strony ocena działań Beneficjenta w niniejszej sprawie powinna zostać przeprowadzona w kontekście działań pozostałych beneficjentów, niemających obowiązku publikowania zapytań ofertowych na stronie Instytucji Zarządzającej, które z tego powodu nie zostały uznane za nieprawidłowości i nie stanowiły podstawy wymierzenia korekt finansowych. Następnie z literalnego brzmienia § 10 ust 5 pkt 2 umowy o dofinansowanie skarżąca wywiodła, że zapis ten nie nakłada na beneficjenta obowiązku publikacji ogłoszenia lecz wskazuje tylko na zalecenia w tym zakresie. W ocenie strony zamieszczenie w umowie o dofinansowanie zapisu nakazującego publikację ogłoszenie na stronie Instytucji Zarządzającej miało na celu zapewnienie realizacji zasady konkurencyjności. Tym samym skarżąca nie zgodziła się aby niezamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej organu automatycznie skutkowało naruszeniem zasad wskazanych przez Instytucję Zarządzającą. Strona wskazała na przepisy regulujące zasady nakładania korekt finansowych tj. art. 98 rozporządzenia z treści, którego wywiodła, że podstawę nałożenia korekty stanowi naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechana podmiotu gospodarczego, które spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, natomiast przy dokonywaniu wysokości korekty bierze się pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe. W kontekście powyższego strona wskazała na linię orzeczniczą, jasno określającą obowiązek dokonania przez Instytucję Zarządzającą oceny i miarkowania charakteru powstałej szkody oraz zastosowana wysokości korekty finansowanej z uwzględnieniem okoliczności sprawy, stopnia naruszenia czy też sytuacji Beneficjenta. W świetle powołanego orzecznictwa strona uznała, że wskaźnik korygujący winien być stosowany wobec wszystkich podmiotów korzystających z pomocy unijnej niezależnie od konieczności. Tym samym w ocenie strony, organ był zobowiązany do zastosowania korekty finansowej bezpośrednio przy uwzględnieniu dyspozycji art 98 rozporządzenia i określenia na tej podstawie wskaźnika korygującego. Końcowo skarżąca podniosła, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie wyjaśnia sposobu wyliczenia korekty finansowej, wskaźnika korygującego oraz nie uwzględnia całego spektrum okoliczności towarzyszących powstaniu nieprawidłowości. Stan faktyczny niniejszej sprawy nie został dostatecznie ustalony w zakresie wagi naruszeń oraz ich oceny w kontekście definicji pojęcia nieprawidłowości. Ponadto skarżąca wskazała, że organ winien w sposób jasny i przejrzysty przedstawić cały tryb oraz podstawę prawną zastosowania "zaktualizowanej" wersji umowy o dofinansowanie, mającej zasadnicze znaczenie w niniejszej sprawie. Zawierając umowę z Instytucją Zarządzającą skarżąca była przeświadczona, że treść zawieranej umowa pozostaje zgodna z wzorem umowy przedstawionym na etapie składania wniosku o dofinansowanie. Instytucja Zarządzająca nie posiadała kompetencji, ani podstaw prawnych, do przeprowadzenia "aktualizacji" wzoru umowy z pominięciem formalnego trybu podjęcia uchwał. W odpowiedzi na skargę Zarząd wniósł o jej oddalenie. Organ wyjaśnił, że kwestionowana zmiana wzoru umowy dokonana została uchwała nr 728/11 Zarządu Województwa Ś. z dnia 16 listopada 2011 roku. Umowa o dofinansowanie została zawarta z Beneficjentem w dniu 27 czerwca 2013 r. i w porównaniu do wzoru umowy obowiązującego na moment ogłoszenia konkursu zawierała zaktualizowane postanowienia, zgodnie z obowiązującym na dzień jej podpisania wzorem umowy o dofinansowanie, w tym te zmienione ww. uchwałą Zarządu Województwa Ś. z dnia 16 listopada 2011 r., o których to strona została poinformowana była pismem z dnia 15 grudnia 2011 r. W związku z powyższym, organ za niezrozumiały uznał zarzut dokonania zmiany wzoru umowy z pominięciem właściwego trybu oraz naruszenia art. 29 ust. 4 i 26 ust. 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, bowiem przedmiotowa zmiana wzoru umowy dokonana została uchwałą nr 728/11 Zarządu Województwa Ś. z dnia 16 listopada 2011 r., o czym strona niezwłocznie została poinformowana. W kwestii samych procedur wydatkowania środków unijnych wskazanych w systemie realizacji programu operacyjnego, organ podkreślił, że wbrew twierdzeniom skarżącej, nie są to akty prawa miejscowego, co jednak nie wpływa na ich obowiązywanie w ramach danego programu. Następnie organ wskazał na orzecznictwo sądów administracyjnych dotyczące kwestii rozważenia nieprawidłowości i szkody potencjalnej w budżecie UE i zaznaczył, że analogiczne stanowisko zawarte zostało w projekcie Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 sierpnia 2015 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Zgodnie z tym stanowiskiem, w przypadku gdy nie ma zastosowania Taryfikator i nie mają zastosowania również przepisy u.p.z.p. to w sytuacji "braku innych rozwiązań" jedynym akceptowalnym rozwiązaniem jest zwrot całości wydatków. Odnosząc się do stosowania zapisów "Taryfikatora za naruszenie prawa zamówień publicznych na zasadzie analogi do beneficjentów, którzy nie podlegają tej ustawie i nie zgadzają się na stosowanie w stosunku do nich zapisów Taryfikatora, organ podniósł, że takie postępowania instytucji zarządzających danymi programami operacyjnymi zostało zakwestionowane zarówno przez sądy administracyjne, jak i instytucje audytowe. W piśmie procesowym z dnia 23 września 2016 r. skarżąca podniosła, że okoliczność zmiany wzoru umowy na podstawie uchwały nr 728/11 z dnia 16 listopada 2011r. nie została uwzględniona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, pomimo, iż potwierdza ona rażące uchybienia organu w uchwalaniu oraz zatwierdzeniu regulaminu i dokumentacji programu operacyjnego. Nadto strona wyjaśniła, że z informacji udzielonych uprzednio przez organ wynikało, że uchwała nr 548/2011 nie została w żaden sposób zmieniona i obowiązuje w niezmienionej wersji. Strona podniosła, że zgodnie z zapisami uchwały nr 728/11 z dnia 16 listopada 2011 r., miała ona wejść w życie z dniem podjęcia, jednak została zamieszczona w Biuletynie Informacji Publicznej dopiero w dniu 29 listopada 2011 r. W opinii strony pismem z dnia 15 grudnia 2011 r. organ wezwał ją do uzupełnienia braków formalnych wniosku, jednakże wezwanie nie zawierało informacji o zmienianie wzoru umowy lecz wyłącznie informowało o zakresie i sposobie stosowania u.p.z.p. Nadto skarżąca zaznaczyła, że treść uchwały nr 728/11 nie określa do jakich umów znajduje ona zastosowanie, tzn. czy stosuje się do programów już zakończonych, będących w trakcie realizacji, będących w trakcie naboru, bądź programów przyszłych. Zatem, zdaniem strony zgodnie z zasadami prawidłowej legislacji uchwała mogła być zastosowana tylko i wyłącznie do programów nowych, jeszcze nie rozpoczętych, gdyż uchwałodawca nie nadał uchwale wyraźnej mocy wstecznej. Skarżąca wskazała również, że wzór umowy określony uchwałą nr 728/11 nie został zatwierdzony do realizacji i tym samym, nie mógł on skutecznie zastąpić wzoru umowy zatwierdzonej uchwałą nr 548/2011. Końcowo strona podtrzymała argumentację przywołaną w skardze zgodnie, z którą regulacja konkursowa jest skierowana do nieokreślonego indywidualnie kręgu adresatów i może być traktowana przez organ administracji oraz potencjalnego beneficjenta, który zgłosił wniosek o dofinansowanie, jako źródło prawa, którego zmiana wymaga uchwały zarządu województwa. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.), zwanej dalej ,,ustawa p.p.s.a." sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność - wymienione w art. 3 § 2 P.p.s.a. Jak wynika jednakże z art. 3 § 3 ustawy p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na tej podstawie kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Zarządu Województwa Ś. z dnia 1 czerwca 2016 r., mocą której utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 3 lutego 2016 r. orzekającą o zwrocie przez U. K. części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i budżetu państwa udzielonego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2007-2013. Oceniając zasadność nakazanego decyzją zwrotu wydatkowanych przez skarżącą środków unijnych i z budżetu państwa na wstępie należy podkreślić, że postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego ma wyjątkowy charakter, ponieważ zasady dofinansowania projektu, prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane oraz zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania określa przede wszystkim umowa zawierana z beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania przez instytucję zarządzającą (instytucję wdrażającą, instytucję pośredniczącą) - art. 30 ust. 2 ustawy z.p.p.r. Przepis art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z.p.p.r. odsyła do art. 207 u.f.p. Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p., w sytuacji, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków unijnych dotyczy głównie procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p. Naruszenie prawa wspólnotowego definiuje art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Celem tej regulacji jest ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej przed niewłaściwym wydatkowaniem środków publicznych przyznanych na realizację projektów współfinansowanych z funduszy strukturalnych. W myśl tej regulacji "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przedmiotowa definicja co do zasady została przejęta przez obowiązujące w chwili obecnej rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość. Z akt sprawy wynika, że 27 czerwca 2013 r. Instytucja Zarządzająca zawarła z U. K. umowę o dofinansowanie Projektu pn.: "Wzrost innowacyjności konkurencyjności przedsiębiorstwa poprzez wprowadzenie na rynek nowych usług" (zwaną dalej "umową o dofinansowanie") na kwotę dofinansowania ze środków EFRR i BP w łącznej wysokości 796 742,50 zł. Z kwoty tej wypłacona została na rzecz U.K. łączna kwota dofinansowania w wysokości: 756.905,37 zł. Umowa o dofinansowanie zawarta 27 czerwca 2013 r., w porównaniu do wzoru umowy obowiązującego na moment złożenia wniosku o dofinansowanie, zawierała zaktualizowane postanowienia, zgodnie z obowiązującym na dzień jej podpisania wzorem umowy o dofinansowanie. Ma rację organ twierdząc, że znalazły się w niej wszystkie dotychczasowe postanowienia zawarte w jej wzorze, stanowiącym załącznik do Regulaminu konkursu zamkniętego nr 1.1.5 oraz dodatkowo nowe postanowienia zamieszczone w § 10 ust. 5 - według obowiązującego na dzień podpisania wzoru umowy. W postanowieniu tym Beneficjent został poinformowany między innymi, że w przypadku przeprowadzania procedury wyłonienia dostawcy towarów usług ma obowiązek stosować zasady przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji poprzez upublicznienie oferty na stronie internetowej RPOWŚ na lata 2007-2013. O konieczności zamieszczania zapytania ofertowego na stronie internetowej organu poinformowano stronę pismem z 15 grudnia 2011 r. Beneficjent zobowiązany był do zapoznania się z warunkami i postanowieniami zawartymi w przedmiotowej umowie o dofinansowanie przed jej podpisaniem. W kontekście zarzutów skargi, zasadnicza oś sporu sprowadza się do rozstrzygnięcia kwestii, czy Instytucja Zarządzająca w sposób uprawniony dokonała zmiany wzoru umowy o dofinansowanie i w konsekwencji tej zmiany skarżąca była zobowiązana do wypełnienia obowiązków wynikających z nowego postanowienia § 10 ust. 5 pkt 2 umowy o dofinansowanie. Jak wskazano wyżej takie zapytanie z § 10 ust. 5 pkt 2 umowy o dofinansowanie, zostało zamieszczone tylko na stronie internetowej Beneficjenta i w odpowiedzi na ogłoszenie wpłynęło osiem niezależnych ofert przedsiębiorców. Podczas gdy w ocenie Instytucji Zarządzającej, Beneficjent powinien był zamieścić ww. ogłoszenie przede wszystkim na stronie internetowej Instytucji Zarządzającej. Zatem czy wobec nie wypełnienia ww. obowiązku Beneficjent naruszył zasady przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równych szans wykonawców na rynku ofert. W ocenie Sądu bezzasadne są zarzuty skargi dotyczące niezachowania procedury zmiany uchwały Zarządu Województwa Ś. Nr 548/11 z dnia 14 września 2011 r., a to wobec podjęcia 16 listopada 2011 r. uchwały nr 728/11 Zarządu Województwa Ś. w przedmiocie dokonania istotnej zmiany wzoru umowy o dofinansowanie projektu. Mimo, że skarżącej nie została doręczona uchwała nr 728/11 Zarządu Województwa Ś., to o postanowieniu w jej treści zawartemu została ona poinformowana pismem z 15 grudnia 2011 r. Treść tego powiadomienia w całości odpowiadała § 10 ust. 5 nowego wzoru umowy. Strona miała możliwość jak i obowiązek zapoznania się z całą dokumentacja konkursową, w tym z treścią pisma z 15 grudnia 2011 r. Ponieważ od dnia powiadomienia strony o treści ww. pisma, do dnia podpisania umowy - 27 czerwca 2013 r. upłynęło bowiem wystarczająco dużo czasu, około półtora roku. W związku z powyższym, zachowany został właściwy tryb określony w art. 29 ust. 4 i 26 ust. 2 u.z.p.p.r., bowiem przedmiotowa zmiana wzoru umowy dokonana została uchwałą nr 728/11 Zarządu Województwa Ś. z dnia 16 listopada 2011 r. Przy czym zauważyć należy, jak trafnie podnosi skarżąca w piśmie procesowym z 23 września 2016 r. okoliczność zmiany wzoru umowy na podstawie uchwały nr 728/11 z dnia 16 listopada 2011 r. powinna zostać uwzględniona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jednakże stwierdzone uchybienie pozostaje bez wpływu na wynik sprawy. Istotny jest bowiem fakt, że uchwała nr 728/11 została podjęta, o którym to organ odwoławczy poinformował w odpowiedzi na skargę. Podkreślić należy, że ostatecznie konkretyzacja praw i obowiązków dla Beneficjenta nastąpiła w podpisanej 27 czerwca 2013 r. umowie o dofinansowanie, wynika to z treści art. 26 ust. 1 pkt 5 oraz art. 30 ust. 1 i 2 u.z.p.p.r. W myśl art. 26 ust. 1 pkt 5 u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2. Natomiast zgodnie z art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r. podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą (...). Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust. 2 u.z.p.p.r.). Ponadto treść umowy determinuje art. 206 ust. 1 u.f.p., z którego wynika, że szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r. Wszystkie istotne elementy relacji jaka zachodzi pomiędzy instytucją przyznającą dofinansowanie a beneficjentem w zakresie dofinansowania zawarte są w umowie łączącej obie strony. Niewątpliwie zatem podpisanie takiej umowy tworzy zobowiązanie cywilnoprawne, a obowiązki beneficjanta określone w ramach wykonywania projektu w postaci poddania się kontroli w zakresie realizacji projektu, ustalania i nakładania korekt finansowych, a także zwrotu nienależnie pobranych środków, są obowiązkami strony wobec kontrahenta umowy (por. wyrok NSA z dnia 17 marca 2015 r. sygn. akt II GSK 342/14 publ. CBOSA). Jak wynika z akt sprawy skarżąca, mimo kwestionowania zasadności zmiany wzoru umowy po złożeniu przez nią wniosku o dofinansowanie, w istocie podpisała 27 czerwca 2013 r. umowę o dofinansowanie, w treści której zawarto nowe postanowienie - § 10 ust.5 pkt 2. Tym samym dla obu stron wiążąca była wyłącznie treść umowy podpisanej, a nie jej pierwotny wzór. Z jej postanowień wnikał nakaz, a nie jak twierdzi skarżąca zalecenie, wypełnienie obowiązku publikacji ogłoszenia na stronie internetowej organu. Nie wypełnienie zatem powyższego obowiązku stanowiło, jak zasadnie przyjmuje organ, naruszenie skutkujące zwrotem środków wspólnotowych i krajowych. Ich wydatkowanie nastąpiło bowiem niezgodnie z procedurami, którymi są dokumenty programowe. Do katalogu dokumentów programowych stanowiących procedury wykorzystywania środków w rozumieniu art. 184 u.f.p. należy Podręcznik oraz umowa, opracowana na podstawie art. 30 u.z.p.p.r. W przypadku bowiem zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez właściwą instytucję wzorem reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Nadanie temu pojęciu innego znaczenia prowadziłoby do sytuacji, w której odzyskiwanie kwot dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. byłoby wyłączone. Skarżąca, mimo ewidentnego naruszenia procedur przy realizacji projektu, zarzutami skargi zmierza do podważenia prawidłowych ustaleń faktycznych dokonanych przez organ stanowiących podstawę orzeczenia o zwrocie środków publicznych. W związku z zarzutem skargi dotyczącym naruszenia art 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006, kluczowa kwestia sporna w sprawie wymaga przede wszystkim odpowiedzi na pytanie, czy przy realizacji projektu zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, uzasadniająca zobowiązanie skarżącej do zwrotu części dofinansowania, a to wobec naruszenia przez skarżącą § 10 ust.5 pkt 2 umowy o dofinansowanie. W ocenie Sądu, wbrew zarzutom skargi, skarżąca nie dochowała wymogów realizacji projektu i tym samym naruszyła postanowienia umowy o dofinansowanie projektu, a opisane działanie przekłada się na szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej poprzez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. organ słusznie zatem przyjął, że skarżąca wykorzystała środki przeznaczone na realizację projektu z udziałem środków europejskich i krajowych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. i tym samym była zobowiązana do zwrotu tych środków. W konsekwencji wydanie decyzji na podstawie po myśli art. 207 u.f.p., wbrew zarzutom skargi, było prawidłowe. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja skargi związana z art 98 ust. 2 rozporządzenia oraz art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w związku z art 207 ust. 1 pkt 1 i 2 u.f.p. oraz art. 8 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez nieuwzględnienie przy wymierzaniu korekty finansowej okoliczności towarzyszących naruszeniu, a w konsekwencji niezastosowanie wobec Beneficjenta wskaźnika korygującego. Organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jednoznacznie wyjaśnił, że skarżąca nie podlegała przepisom ustawy o zamówieniach publicznych, tym samym nie ma możliwości przy jednoczesnym sprzeciwie strony do zastosowania w sprawie w Taryfikatora przy użyciu którego można by, ustalić wysokość wskaźnika korygującego. Natomiast w stanie faktycznym sprawy, istnieje możliwość zastosowania korekty finansowej w związku z nieprawidłowością jaka została stwierdzona przy realizacji niniejszego projektu. Podstawę do dokonania korekt polegających na anulowaniu między innymi części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego stanowi bowiem przepis art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Przy czym nie do zaakceptowania jest także zarzut dotyczący naruszenia art 7, art. 77, art. 80 oraz art 107 §1 i 3 w związku z art. 138 § 1 pkt. 2 Kodeksu postępowania administracyjnego polegający na niewyczerpującym zebraniu i rozpoznaniu materiału dowodowego i niepodjęciu działań niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w szczególności niewyjaśnienie okoliczności towarzyszących stwierdzonym nieprawidłowościom, takich jak m.in. wysokość grożącej szkody oraz wpływ na finanse Unii. Ocenę ww. zarzutu połączyć należy z wykładnią art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z powołanym przepisem pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z 17 grudnia 2014 r., II GSK 1467/13, wyrok NSA z 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13, II GSK 191/15 z 7 czerwca 2016 r.). W związku z tym, organ orzekający może odstąpić od nałożenia korekty wyłącznie w przypadku, gdy naruszenie prawa, miało wyłącznie charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej czy też potencjalnej szkody, ani też na jej wysokość (por. wyrok NSA z 25 kwietnia 2014 r., II GSK 173/13). Szkodą w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w umowie o dofinasowanie, jak w sprawie niniejszej. Do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody. Wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej. Podkreślenia wymaga, że z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 istota nieprawidłowości wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, a zatem obowiązkiem organu krajowego jest ocena określonego działania lub zaniechania w płaszczyźnie jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniego środka. Zarzuty skargi nie podważają one jednakże prawidłowych, mających oparcie w obszernym i wnikliwie przeanalizowanym przez organ obu instancji materiale procesowym. Zajmując ostateczne stanowisko o odzyskaniu wypłaconych nienależnie skarżącej środków publicznych, Instytucja Zarządzająca rzetelnie odniosła się do całości materiału procesowego w tym wielokrotnie przedstawianych zarzutów i wniosków skarżącego skierowanych do informacji pokontrolnych. W istocie zarzuty i argumentacja skargi stanowią jedynie polemikę z prawidłowymi ustaleniami faktycznymi, rzetelną oraz poprawną ich oceną prawną, przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Podkreślić w tym miejscu należy, że organy obu instancji dokładnie w uzasadnieniach swoich decyzji wypunktowały czynności podejmowane z udziałem skarżącej w celu rozliczenia wniosku o płatność końcową, ustalenia przeprowadzonych kontroli. Stanowisko organu w tym zakresie również znajduje pełna akceptację Sądu i nie było w istocie przedmiotem sporu w kontekście zarzutów skargi. W związku z powyższym Sąd na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a. oddalił skargę.