I SA/Ke 81/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Maria Grabowska, Sędzia WSA Danuta Kuchta, Protokolant Starszy inspektor sądowy Anna Szyszka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2019 r. sprawy ze skargi S. sp. z o.o. w K. na informację Zarządu Województwa Ś. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia protestu 1. stwierdza, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny – przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Zarząd Województwa Ś.; 2. zasądza od Zarządu Województwa Ś. na rzecz S. sp. z o.o. w K. kwotę 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zarząd Województwa Ś. (Zarząd, IZ) w piśmie z [...] poinformował S. Sp. z o.o.z z siedzibą w K. (Spółka) o nieuwzględnieniu protestu na informację z [...] nr [...], o tym że projekt pod nazwą "Zwiększenie efektywności energetycznej budynków [...] poprzez głęboką modernizację energetyczną w tym zwiększenie poziomu wykorzystania energii pochodzącej ze źródeł odnawialnych" złożony w ramach naboru do Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2014-2020 w ramach Działania 3.3. "Poprawa efektywności energetycznej z wykorzystaniem odnawialnych źródeł energii w sektorze publicznym i mieszkaniowym" - został odrzucony z powodu niespełnienia kryterium dopuszczającego ogólnego nr 4 "Właściwie przygotowana analiza finansowa i/lub ekonomiczna projektu" (kryterium nr 4). W piśmie z [...], KOP przywołała definicję kryterium dopuszczającego ogólnego nr 4 oraz zacytowała fragmenty Studium Wykonalności, w których zawarto informacje na temat sytuacji finansowej. Następnie analizując sytuację finansową wnioskodawcy przywołała okoliczności związane z A. Sp. z o.o. – wspólnika posiadającego całość udziałów Spółki. Podano, iż Instytucja Zarządzająca kontrolując realizacje projektów, w których beneficjentem był A. Sp. z o.o., pismem z dnia 16 marca 2018r. zleciła zwrot kwoty 6.548,75 zł, pismem z dnia 29 marca 2018r. zleciła zwrot kwoty 419.705,00 zł, natomiast pismem z dnia 12 października 2018r. zleciła zwrot kwoty 13.423.856,05 zł. Konieczność zwrotu powyższych kwot oraz bardzo słaba kondycja finansowa (ponad 80% zadłużenie oraz słaba płynność finansowa) nie gwarantuje utrzymania trwałości finansowej przez wnioskodawcę w wymaganym okresie, co skutkuje niespełnieniem tego kryterium. KOP przywołała także § 12 pkt III ppkt 6 regulaminu konkursu zgodnie, z którym projekt w pierwszej kolejności poddawany jest ocenie pod kątem spełniania kryteriów dopuszczających (ogólnych i sektorowych). Wynikiem takiej oceny jest spełnienie lub niespełnienie danego kryterium, a niespełnienie co najmniej jedno z kryteriów dopuszczających powoduje odrzucenie projektu. W związku z powyższą informacją Spółka złożyła protest do Zarządu, kwestionując ocenę kryterium dopuszczającego ogólnego nr 4. Podała, że wszystkie analizy zostały sporządzone z wyjątkową starannością i w oparciu o obowiązujące przepisy i wytyczne. Zdaniem wnoszącego protest został popełniony rażący błąd w ocenie, iż projekt nie zachowa trwałości. Analiza finansowa jasno bowiem wskazuje, że generowana jest spora nadwyżka finansowa. Ta okoliczność oraz zgromadzone środki pozwalają na bezproblemową realizację inwestycji. Wytyczne oraz żadne przepisy nie określają jasno, jakie poziomy danych wskaźników decydują o fakcie, że projekt musi zostać odrzucony. Podniosła, że opisane przez oceniających zwroty kwot nie dotyczą w ogóle wnioskodawcy, a odrębnego podmiotu. Zarzuciła, że ocena została wykonana niepoprawnie i nie bazowała na przepisach i sprecyzowanych przesłankach. Zarząd nie uwzględnił protestu, o czym poinformował stronę w piśmie z [...], nr [...]. W uzasadnieniu informacji IŻ przywołała definicję kryterium dopuszczającego ogólnego nr 4 i stwierdziła, że mając na uwadze przedstawione w Studium Wykonalności informacje dotyczące trwałości finansowej projektu, stanowisko KOP jest prawidłowe. Nadto cytując fragment Wytycznych w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020 podkreśliła, iż wskazana przez Wnioskodawcę kondycja finansowa tj. 80% zadłużenia oraz słaba płynność finansowa nie gwarantuje utrzymania trwałości finansowej w wymaganym okresie. Zdaniem rozpatrujących protest właściwym i zasadnym było dokonanie przez osoby oceniające wniosek o dofinansowanie, analizy sytuacji projektów [...] (projekt realizowany w ramach RPOWŚ 2014-2020) oraz [...] (projekt zrealizowany w ramach RPOWŚ 2007-2013), ponieważ ich Beneficjentem jest A. sp. z o.o., która z kolei jest wspólnikiem, posiadającym udziały w spółce S. W związku z powyższym kondycja finansowa A. sp. z o.o. wpływa na kondycję finansową Wnioskodawcy. Na powyższą informację Spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach, przywołując art. 3 § 3 ustawy p.p.s.a. i art. 61 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie: - art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej poprzez nierzetelną i niepopartą merytorycznymi argumentami oraz stronniczą, wyłącznie uznaniową ocenę merytoryczną wniosku o dofinansowanie oraz protestu i niczym nieuzasadnione przyjęcie, że sytuacja finansowa Wnioskodawcy nie gwarantuje utrzymania trwałości finansowej przez Wnioskodawcę w wymaganym okresie, podczas gdy Wnioskodawca przedstawił źródła finansowania inwestycji które nie zostały zakwestionowane, a ponadto przedmiotem badania przez Instytucję Zarządzającą była kondycja finansowa A. Sp. z o.o., a nie Wnioskodawcy; - art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w w zw. z art. 107 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2) - poprzez brak wskazania, na jakiej podstawie Instytucja Zarządzająca uznała, że sytuacja finansowa Wnioskodawcy może być oceniania przez pryzmat sytuacji finansowej A. Sp. z o.o., a ponadto na jakiej podstawie wątpliwości Instytucji Zarządzającej dotyczące rozliczenia innych projektów realizowanych przez A. Sp. z o.o. mają wpływ na możliwość realizacji przedmiotowego projektu przez Wnioskodawcę. Mając na uwadze powyżej sformułowane zarzuty wniosła o uwzględnienie skargi i stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, ewentualnie o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo. Uzasadnieniu skargi strona podkreśliła, że analiza sytuacji finansowej Wnioskodawcy została zinterpretowana błędnie. Na podstawie żadnego z elementów analizy finansowej nie można postawić tezy, iż projekt nie zachowa trwałości. Instytucja Zarządzająca wybrała jednostronnie i stronniczo dowolne elementy, nie konfrontując ich z innymi. Nieuzasadnione było również badanie w ramach sytuacji finansowej beneficjenta sytuacji A. Sp. z o.o. Zdaniem skarżącej ocena merytoryczna projektu została wykonana niepoprawnie i nie bazowała na definicji podważanego kryterium oraz żadnych istniejących przepisach prawa. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał stanowisko wyrażone w informacji o nieuwzględnieniu protestu w zakresie kryterium dopuszczającego ogólnego nr 4. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje: Skarga jest zasadna. Zgodnie z treścią art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U.2018.1302 ze zm.), dalej "ustawa p.p.s.a." sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do art. 3 § 3 ustawy p.p.s.a., sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Do ustaw szczególnych, przewidujących kontrolę sądów administracyjnych sprawowaną w stosunku do działania organów administracji publicznej zaliczyć trzeba niewątpliwie ustawę z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (j.t. Dz.U.2018.1431) – ustawa wdrożeniowa. Należy zaznaczyć, że kontrola sądu administracyjnego – w sprawach jak niniejsza – jest ograniczona i powinna zmierzać do oceny, czy argumentacja oceniającego nie jest dowolna, czy mieści się w granicach danej sprawy, czy odpowiada definicji kryteriów wynikających z regulaminu. Ogranicza się zatem do oceny projektu pod względem spełniania kryteriów wyboru projektów, co wynika z art. 37 ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 44 ust. 1, a także w art. 53 ust. 1 i art. 57 ustawy wdrożeniowej. Kryteria wyboru projektów, muszą być przejrzyste, niedyskryminacyjne i zapewniać możliwość ich wyboru wpisujących się w cele odpowiednich priorytetów programów operacyjnych. Należy wskazać, że konkurs w rozpoznawanej sprawie został przeprowadzony na podstawie regulaminu uchwalonego przez Zarząd Województwa Ś., który wyznaczał ramy prawne postępowania konkursowego i do którego podmioty uczestniczące miały obowiązek zastosowania się. Zgodnie z zasadami określonymi w regulaminie projekt poddawany jest ocenie formalnej oraz dwuetapowej ocenie merytorycznej. Podniesienia wymaga także, że procedura odwoławcza została wyczerpana. Skarżąca po otrzymaniu informacji z [...], o odrzuceniu projektu na etapie oceny merytorycznej, wniosła w terminie przewidzianym ustawą protest, który nie został uwzględniony. W ustawowym terminie 14 dni skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Powyższe oznacza, że możliwa jest merytoryczna kontrola przez Sąd zaskarżonego rozstrzygnięcia. Spór w niniejszej sprawie dotyczy prawidłowości przeprowadzonej przez Zarząd oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie złożonego w ramach Działania 3.3. ,,Poprawa efektywności energetycznej z wykorzystaniem odnawialnych źródeł energii w sektorze publicznym i mieszkaniowym" – w zakresie niespełnienia kryterium dopuszczającego ogólnego nr 4 "Właściwie przygotowana analiza finansowa i/lub ekonomiczna projektu". Tytułem wstępu godzi się zauważyć, iż w myśl art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. W przepisie tym zawarto zatem zasady ogólne dotyczące wszystkich trybów wyłaniania projektów do dofinansowania. Wymienione zasady przejrzystości, rzetelności, bezstronności wyboru projektów oraz równości wnioskodawców w dostępie do informacji o zasadach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania dotyczą każdego etapu konkursu - począwszy od momentu przygotowywania regulaminu konkursu i formularza aplikacyjnego. Zasady te mają charakter normatywny i stanowią gwarancję równego traktowania wszystkich potencjalnych beneficjentów pomocy unijnej. Zasada przejrzystości reguł oceny projektów realizuje się przede wszystkim w obowiązku powszechnie dostępnej i pełnej informacji o trybie i warunkach wyboru projektów, pozostając w ścisłej korelacji z zasadą rzetelności, która związana jest z ustanowieniem jasnych i zrozumiałych dla wnioskodawców kryteriów wyboru projektów, zgodności postępowania właściwej instytucji z ustanowionymi w danym trybie regułami oraz wszechstronnym uzasadnieniem wyboru, co odnosi się również do należytego umotywowania dokonanej oceny projektu. Zasada bezstronności ustanawia zakaz wprowadzania preferencji dla określonych grup czy rodzajów wnioskodawców lub projektów. Równy dostęp do informacji, będący emanacją traktatowej zasady równości w dostępie do pomocy, nakłada na właściwą instytucję obowiązek publikowania informacji niezbędnych do realizacji równego dostępu do pomocy w zakresie ubiegania się o dofinansowanie projektów (por. wyrok NSA z 26 października 2017 r. sygn. akt II GSK 3252/17 dostępny orzeczenia.nsa.gov.pl. i przywołane w nim orzecznictwo). Zgodnie z Instrukcją dokonywania oceny merytorycznej projektu będącą załącznikiem do regulaminu konkursu nr [...] definicja kryterium dopuszczającego ogólnego nr 4 - Właściwie przygotowana analiza finansowa i/lub ekonomiczna projektu, brzmi "Przy ocenie projektu weryfikacji podlegać będzie w szczególności metodologia i poprawność sporządzenia analiz w oparciu o obowiązujące przepisy prawa w tym zakresie (np. m.in. Ustawa o rachunkowości) i wytyczne (m.in. wytyczne Ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020, wytyczne Instytucji Zarządzającej RPOWŚ 2014-2020 w zakresie sporządzania studium wykonalności/biznes planu). W przypadku, gdy wymagane będzie obliczenie wskaźników finansowych/ekonomicznych sprawdzane będą, m.in. realność i rzetelność przyjętych założeń oraz poprawność obliczeń. Ponadto, badana będzie również trwałość finansowa Wnioskodawcy (również ewentualnych partnerów projektu), tj. m.in. czy Wnioskodawca/partnerzy posiadają środki finansowe na zrealizowanie i utrzymanie inwestycji w wymaganym okresie trwałości. Skarżąca podnosząc zarzut naruszenia art. 37 ust 1 ustawy wdrożeniowej wskazała, że ocena spornego kryterium została przeprowadzona w sposób nierzetelny, stronniczy i uznaniowy. Zdaniem Sądu zarzut ten jest zasadny. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż definicja tego kryterium obejmuje uwzględnienie przy ocenie jego spełnienia badanie trwałości finansowej wnioskodawcy. Nie ulega wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie wnioskodawcą jest S. Sp. z o.o. z siedzibą w K. Zatem to badanie trwałości finansowej tego podmiotu winno być przedmiotem oceny organu. Zdaniem Sądu na gruncie kontrolowanego postępowania konkursowego nie było podstaw do rozważania kondycji finansowej A. Sp. z o.o., jako że nie jest ona beneficjentem projektu. Nie można zatem zaakceptować postępowania organu, który analizując spełnienie omawianego kryterium nawiązuje do znanych sobie danych spółki A., która jest odrębną od wnioskodawcy osobą prawną (podmiotem leczniczym). Również przepisy znajdujące zastosowanie w postępowaniu konkursowym, w tym Regulamin konkursu, nie przewidywały możliwości analizy innych niż beneficjent (ewentualnie partner) podmiotów w kontekście ich kondycji finansowej. Powyższej konstatacji nie zmienia okoliczność, iż A. Sp. z o.o. jest wspólnikiem posiadającym udziały w Spółce. Jest to bowiem odrębna spółka prawa handlowego, nie będąca wnioskodawcą w kontrolowanej sprawie. Zatem przeprowadzona ocena, przy uwzględnieniu danych innego niż dopuszczalnego podmiotu została dokonana z naruszeniem definicji kryterium, a wnioski wykraczały ponad to, co zgodnie z tą definicją podlegało badaniu. W świetle powyższego należy stwierdzić, iż przeprowadzając ocenę kryterium nr 4 organ naruszył art. 37 ust 1 ustawy wdrożeniowej poprzez uchybienie objętej nim zasadzie rzetelności, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny. Niedopuszczalne jest bowiem dokonywanie oceny spełnienia kryterium przy przyjęciu okoliczności wykraczających poza jego definicję oraz okoliczności pozostających poza regulacjami prawnymi danego konkursu. Należy mieć na względzie, że zasada rzetelności, o której stanowi art. 37 ust 1 ustawy wdrożeniowej winna być realizowana przez organ również w kontekście należytego umotywowania dokonanej oceny projektu. Rozstrzygnięcie protestu przez właściwą instytucję zarządzającą powinno zawierać szczegółową, jednoznaczną, rzetelną i przejrzystą analizę kwestionowanych przez wnioskodawcę ocen projektu. Rozstrzygnięcie podlegające ocenie sądu musi zawierać powody, które zdecydowały o nieuwzględnieniu protestu wraz z ich uzasadnieniem. Przy formułowaniu oceny zachowana jest swoboda, wszakże nie powinna ona jednak być dowolna, nacechowana arbitralnością. Dowolna byłaby wówczas, gdyby była sprzeczna z obowiązującymi unormowaniami, logiką, wiedzą, doświadczeniem życiowym, pozbawiona spójnego wywodu, gdyby nie wyjaśniono zrozumiale przesłanek oceny. Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie również w zakresie uzasadnienia oceny spełnienia w/w kryterium zaistniały uchybienia, dające podstawę stwierdzeniu, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny. Jako niewystarczające dla dokonania właściwej oceny jest zacytowanie definicji kryterium, przywołanie fragmentu wytycznych oraz wskazanie na wyjęte z ogólnego kontekstu dane zawarte w Studium. Organ, analizując sytuację finansową strony, zwrócił uwagę na 80% zadłużenie oraz słabą płynność finansową Spółki. Jednakże należy mieć na uwadze, iż pomimo tych danych strona w treści Studium wskazała również m.in. na następujące okoliczności: stopa nadwyżki finansowej w roku 2017 była istotnie dodatnia - wyniosła 4,6% działalności gospodarczej w badanym sektorze, poziom zadłużenia (81,4%) choć faktycznie dość wysoki, tylko nieznacznie przekracza granicę 80% i występował w latach ubiegłych, a więc Spółka wypracowała metody funkcjonowania przy takim finansowaniu ze źródeł obcych, generowana spora nadwyżka finansowa oraz zgromadzone środki pozwolą na bezproblemową realizację przedmiotowej inwestycji, prognozowane przepływy finansowe pokazują dodatnie, roczne saldo skumulowanych przepływów pieniężnych na koniec każdego roku prognozy okresu odniesienia. Stale rosnący i dość wysoki prognozowany stan gotówki wynika z przyjętego założenia do prognoz o braku innych równoległych inwestycji. Strona dokonała analizy trwałości finansowej, na którą złożyły się analiza zasobów finansowych projektu oraz analizy sytuacji finansowej wnioskodawcy z projektem. Powyższe doprowadziło stronę do sformułowania finalnego wniosku o trwałości finansowej projektu oraz zdolności finansowej Spółki do realizacji projektu. Okoliczności tych jednak organ nie omówił, nie odnosząc się tym samym do wszystkich elementów analizy, składających się na całościowy obraz sytuacji finansowej Beneficjenta. Stanowisko takie jest wadliwe i narusza objętą art. 37 ust 1 ustawy wdrożeniowej zasadę rzetelności. Jak słusznie podnosi nadto skarżąca, organ w ramach tego kryterium nie zakwestionował natomiast metodologii i poprawności sporządzenia analiz w oparciu o przepisy prawa i wytyczne. Wymaga podkreślenia, że na organie spoczywa obowiązek rozważenia wszelkich wskazanych we wniosku okoliczności, w zestawieniu z danymi przewidzianymi w instrukcji oceny dla danego kryterium, która to powinność jest skorelowana z obowiązkiem należytego uzasadnienia zajętego stanowiska, tj. wyjaśnienia z jakich powodów projekt spełnił lub nie dane kryterium. Ocena w omawianym zakresie została natomiast dokonana bez rozważenia wszelkich wskazanych w Studium okoliczności i bez przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia dla dokonanej oceny w tym zakresie. Organ nie dokonał bowiem oceny wskazanych przez stronę danych we wzajemnym powiązaniu, nie skonfrontował ich ze sobą i nie wywiódł wniosków wynikających z ich łącznej kompleksowej analizy – do czego był zobowiązany. W konsekwencji Sąd nie podziela zaprezentowanego w sporze stanowiska organu. Ocena kryterium nr 4 została dokonana w oparciu o nieobjęte definicją tego kryterium okoliczności, nadto ocenę tą z uwagi na brak kompleksowego odniesienia się do zawartej w Studium argumentacji strony należy określić jako wybiórczą i dowolną. Sytuacja taka uzasadnia stwierdzenie, że wynik oceny w zakresie kryterium nr 4 został ustalony z naruszeniem określonej w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej zasady rzetelności. Ma to wpływ na wynik sprawy bowiem prawidłowo przeprowadzona ocena w zakresie tego kryterium mogłaby prowadzić do stwierdzenia spełnienia spornego kryterium. Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z treści uzasadnienia niniejszego wyroku i sprowadzają przede wszystkim do przedstawienia przez Zarząd - w sposób niebudzący wątpliwości – pełnej i rzetelnej oceny kryterium dopuszczającego ogólnego nr 4. Organ orzekając ponownie, pominie dane dotyczące A. Sp. z o.o. jako podmiotu odrębnego od beneficjenta, a tym samym nie podlegającego ocenie w ramach przedmiotowego konkursu, jak również będzie miał na uwadze konieczność szczegółowego i przekonywującego uzasadnienia podjętego rozstrzygnięcia w którym uwzględni i przeanalizuje wszystkie wskazane przez stronę okoliczności analizy finansowej. Organ ma obowiązek również oceniając spełnienie spornego kryterium ściśle wykładać i stosować jego definicję. Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy wdrożeniowej orzekł, jak w punkcie 1 wyroku. O kosztach postępowania w punkcie 2 wyroku Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 ustawy p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018r., poz. 265) zasądzając na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania, na które składają się wpis uiszczony od skargi w kwocie 200 zł, opłata od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 480 zł.