II SA/Ke 191/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędzia WSA Renata Detka, Protokolant Starszy inspektor sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2016r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę. Decyzją z [...], Dyrektor Izby Celnej w [...]po rozpatrzeniu odwołania [...]w [...], od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...], wymierzającej karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automatach Black Horse, Hot Spot, Planet Games Kajot na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 613), dalej "O.p.", art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91, ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zmianami), dalej "u.g.h.", utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że Funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] 17 kwietnia 2015 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu [...]. Ujawniono wówczas urządzenia do gier o nazwie Black Horse, Hot Spot, Planet Games Kajot, które należały do [...]. Kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów kontrolujący przeprowadzili eksperyment, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. W wyniku eksperymentu na urządzeniu Planet Games Kajot stwierdzono, że urządzenie to posiada ekran dotykowy. Kontrolująca zasiliła urządzenie banknotem o nominale 20 PLN w wyniku czego w polu Credit pojawiło się 200 punktów, co oznacza, że 1 pkt ma wartość 0,10 PLN. Następnie kontrolująca wybrała grę Joker 27- gra bębnowa, na której można było grać za stawki od 5 do 100, kontrolująca grała za stawkę 10 uzyskując w trakcie gry wygraną w wysokości 120 punktów. Przy stanie 280 punktów w polu Credit, kontrolująca włączyła opcję Autostart (przycisk Autostarat), automat sam rozgrywał kolejne cykle gier. Autostart zatrzymano przy stanie 220 punktów i kontrolująca dokonała wypłaty. Automat wypłacił cztery monety po 5 PLN. W polu Credit pozostało 20 punktów. Kontrolująca wróciła do gry Jocker 27 i dokonała zgrania wszystkich punktów do 0 za stawkę 10 punktów. W momencie rozpoczęcia eksperymentu na urządzeniu Black Horse w polu Kredyt znajdowały się 32 punkty. Kontrolująca zasiliła urządzenie czterema monetami po 5 PLN. W polu kredyt wyświetliła się wartość 232 punkty. Oznacza to, iż jeden punkt kredytowy ma wartość 0,10 PLN. Kontrolująca wybrała grę Magic Hot, na której można było grać za stawki 1 do 200 punktów, grano za 10. Przy 220 punktach w polu Kredyt kontrolująca włączyła Autostart. Automat sam rozgrywał kolejne cykle gier uzyskując wygraną 60 punktów, które sam przelał do pola Kredyt. Autostart wyłączono przy stanie w polu Kredyt 162 punkty. Po tym kontrolująca wybrała grę American Poker V, grę karcianą, na której można było grać za stawki od 1 do 100 punktów, grano za 10. Kontrolująca uzyskała wygraną 30 punktów. Przy stanie 107 punktów dokonano wypłaty. Automat wypłacił dwie monety po 5 PLN. W polu Kredyt zostało 7 punktów, które kontrolująca za stawkę 2 punkty zgrała. Grę zakończono przy stanie w polu Kredyt 1 pkt. Urządzenie Hot Spot kontrolująca zasiliła dwoma monetami po 5 PLN, w wyniku czego w polu Credit pojawiło się 100 punktów. Oznacza to, iż 1 pkt stanowi równowartość 0,10 PLN. Kontrolująca wybrała grę Buming Hot, grę bębnową na której można było grać za stawki od 5 do 100 punktów Przy stanie w polu Credit 80 punktów, kontrolująca włączyła Autostart. Automat sam rozgrywał kolejne cykle gier. W trakcie Auto gry automat uzyskał wygraną 160 punktów. Przy stanie 2010 punktów Autostart został wyłączony i kontrolująca przeszła do gry American Poker, gry karcianej, na której można było grać za stawki od 5 do 100 punktów. Kontrolująca grała za stawkę 10, uzyskując wygrane: 30, 70, 50 i 30 punktów. Przy stanie 270 dokonała wypłaty. Automat wypłacił sześć monet po 5 PLN (automat zaokrąglił wygrana do 300 punktów) Wypłaconymi monetami zasilono ponownie urządzenie i dokonano zgrania wszystkich punktów do zera. Aby zagrać na ww. automatach należało zasilić je środkami pieniężnymi, za które gracz otrzymuje punkty kredytowe zapisane w polu KREDYT. Następnie gracz wybiera grę i ustala wysokość stawki. Wybranie gry następuje poprzez przyciśnięcie odpowiedniego klawisza, a ustalenie stawki poprzez przyciśnięcie przycisku STAWKA. Naciśnięcie przycisku START rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch przyciskiem START bębny zatrzymują się samoczynnie po upływie kilku sekund. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności gracza. Jeśli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, która zostaje dopisana do licznika Kredyt. Wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier lub ich wypłatę. W trakcie czynności wykazano, że gracz nie miał wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymują się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, prowadzone gry zawierają element losowości. Urządzane gry organizowane są w celach komercyjnych, aby zagrać należy zasilić automat środkami pieniężnymi. Kontrolowany automat wypłaca wygrane pieniężne w postaci monet o nominale 5 PLN. Na dwóch automatach dostępna była gra poker. Dalej organ odwoławczy podał, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Spółka [...]koncesji takiej nie posiada. Również nie posiada zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. na obszarze właściwości Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach. Ponadto skontrolowany lokal nie jest kasynem gry. Zatem skoro bezsporne jest, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce poza kasynem gry, to słusznie została nałożona kara na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. Organ II instancji podkreślił, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Zdaniem organu odwoławczego, w niniejszej sprawie za urządzającego grę na skontrolowanych automatach uznać trzeba spółkę [...]Polska. Spółka ta niewątpliwie zorganizował nielegalne gry hazardowe na automatach znajdujących się w skontrolowanym punkcie, tworząc tym samym miejsce prowadzenia nielegalnych gier hazardowych. Spółka ta, będąca posiadaczem ujawnionych automatów, wydzierżawiła część powierzchni w lokalu, na której następnie zainstalowała automaty do gier (zawarła umowę dzierżawy powierzchni). Z postanowień tej umowy wynika, że strona wydzierżawiła 3m2 powierzchni w skontrolowanym lokalu ze z góry powziętym zamiarem zainstalowania na nim ujawnionych automatów do gier. Przedmiotem umowy jest bowiem dzierżawa powierzchni części lokalu, umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą i strona będzie wykorzystywała przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację ujawnionych urządzeń. Ponadto [...]zapewniła bieżącą obsługę ujawnionych automatów do gier korzystając z usług przedsiębiorcy prowadzącego działalności polegającą na ich serwisowaniu. Ustosunkowując się do zarzutu bezpodstawnego wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych organ podkreślił, że zobowiązany jest do stosowania obowiązującego prawa. Z przepisów Konstytucji RP wynika obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego, który ciąży na obywatelach tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej z punktu widzenia kształtowania ich indywidualnych i konkretnych praw i obowiązków. W ocenie organu odwoławczego nie można utożsamiać kary pieniężnej z karą grzywny, co oznaczałoby dwukrotne karanie za ten sam czyn. Norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Odpowiedzialność administracyjna jest niezależna od odpowiedzialności karnoprawnej. O podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy. Kara pieniężna określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest konsekwencją zastosowania środka o pewnej skali dolegliwości dla osób, które nie dopełniły ustawowych obowiązków. Ustalając charakter kary administracyjnej należy uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym występuje element winy, natomiast przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie. Wystarczającą podstawą do zastosowania kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktu widzenia treści normy prawnej. W takim przypadku mamy do czynienia z tzw. obiektywną odpowiedzialnością spowodowaną zaistnieniem okoliczności faktycznych określonych w przepisach prawa, bez względu na winę sprawcy oraz jego naganne zachowanie, bez badania przyczyny naruszenia prawa i okoliczności, które do tego doprowadziły. Ustawa o grach hazardowych w sposób skuteczny uchyliła i derogowała poprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa o grach hazardowych obowiązuje obecnie w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Wywiedziona przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z przepisów Dyrektywy 98/34/WE ewentualna sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi do pozbawienia tychże nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze walidacyjne obowiązywanie. Ustawa o grach hazardowych weszła w sposób skuteczny w życie i stanowi w sensie formalno-walidacyjnym część polskiego porządku prawnego. Może być ona z tego porządku prawnego formalnie derogowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy, który w przyszłości mógłby ewentualnie postanowić o jej uchyleniu. Dopóki jednak w normalnej procedurze ustawodawczej takie uchylenie ustawy o grach hazardowych nie nastąpi, nie ma najmniejszych powodów do tego, by podważać moc obowiązującą tej ustawy i by twierdzić, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej. W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skardze [...] w [...], domagając się uchylenia powyższej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie stwierdzenia jej nieważności, zarzuciła naruszenie: I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą do wymierzania kar w oparciu o przepis sankcjonujący - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; II. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p. Niezależnie od powyższego autor skargi zarzucił naruszenie: III. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.; IV. art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z ww. przepisem. Strona skarżąca wniosła także o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15. W obszernym uzasadnieniu skarżąca Spółka wskazała, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi podstawę do przyjęcia, że przepisy te są bezskuteczne i nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek. W konsekwencji przepisy te nie mogą być stosowane wobec spółki. Oparcie zaskarżonej decyzji na przepisach technicznych ustawy o grach hazardowych czyni zasadnym uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, jako bezpodstawnej. Skarżąca zauważyła też, że osoba prawna, prowadząca gry na automatach poza kasynem bez lub wbrew warunkom koncesji lub zezwolenia podlega odpowiedzialności karno-skarbowej jako podmiot odpowiedzialny posiłkowo na zasadzie art. 24 k.k.s. Przyjęcie zatem, że spółka rzeczywiście urządzała gry bez lub wbrew warunkom zezwolenia stanowiłoby podstawę do podwójnego karania za ten sam czyn. Spółka wskazała też na wątpliwość co do legalności przeprowadzenia eksperymentu, którego warunkiem jest uprzednie zaistnienie uzasadnionego przypadku, odnoszącego się do konkretnego urządzenia, a w znajdującym się w aktach sprawy protokole brak jest przedstawienia jakichkolwiek motywów takiego przypadku. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. W piśmie procesowym z 16 czerwca 2016 r. strona skarżąca podtrzymała zawarte w skardze zarzuty oraz wniosek o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom, z których wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...]realizując czynności procesowe na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ujawnili 17 kwietnia 2015 r. w lokalu [...] urządzenia o nazwie Planet Games Kajot, Black Horse oraz Hot Spot. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że stanowią one automaty do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy eksperyment dowiódł, że prowadzone na ujawnionych urządzeniach gry mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Naciśnięcie przycisku "start" rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie, a ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności gracza. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną kombinację, grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, która zostaje dopisana do licznika "bank". Ponieważ automat działa po wpłaceniu środków pieniężnych, prawidłowo ustalono także, że urządzane gry mają charakter komercyjny. Z umowy dzierżawy powierzchni lokalu z 8 maja 2013 r. i dołączonych do niej "list aktualizacji urządzeń" wynika, że to Spółka [... ]wstawiła do lokalu [...] 1 urządzenia o numerach [...], które następnie eksploatowała. Również to na zlecenie tej Spółki firma P.H.U.P "..." świadczyła usługi serwisowe w stosunku do tych automatów, co wynika ze znajdującego się w aktach sprawy pisma skarżącej z 15 lipca 2015 r. oraz dołączonej do niego umowy z 2 stycznia 2014 r. W świetle tych dowodów za prawidłową należy uznać dokonaną przez organ ocenę, że skarżąca jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów skargi zawartych w jej dwóch pierwszych punktach (w pierwszej kolejności, gdyż uwzględnienie stanowiska zaprezentowanego przez skarżącego powodowałoby konieczność uwzględnienia skargi z tego tylko powodu i związaną z tym bezprzedmiotowość rozważań w zakresie wszystkich pozostałych podniesionych w niej zarzutów), dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej powyższego przepisu przez Rzeczpospolitą Polską, który wespół z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), wskazać należy, że powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie sądów administracyjnych. W następstwie rozpoznania wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2016 r., Sąd ten w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA - że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C - 267/03).Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami. Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, " (...), iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tekst jedn.: po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier. Tym samym, jak podkreślił NSA w wymienionej na wstępie uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł także, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zmianami), dalej P.p.s.a., o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ - jak podkreślono już na wstępie - skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Za nieuzasadniony uznać należy także zarzut naruszenia przez organ art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy i art. 24 i 107 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. W wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Ponadto w niniejszej sprawie kara pieniężna nałożona jest na spółkę, która jako osoba prawna odpowiada według art. 89 ustawy za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, zaś osoba fizyczna, której postępowanie wypełnia znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 k.k.s, ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany, czyn. Wskazać także należy, że odpowiedzialność posiłkowa, o której mowa w art. 24 § 1 k.k.s., nie ma charakteru stricte karnego. Na gruncie tego przepisu odpowiedzialność spółki wystąpiłaby tylko wtedy, gdyby odniosła ona korzyść majątkową z przestępstwa sprawcy, a skazany nie byłby w stanie uiścić grzywny. Skoro zaś Trybunał Konstytucyjny dopuścił możliwość stosowania za ten sam czyn kar pieniężnych, przewidzianych w art. 89 ustawy oraz kary przewidzianej w k.k.s. w odniesieniu do osoby fizycznej, to tym bardziej brak jest podstaw do kwestionowania takiej możliwości przy odpowiedzialności posiłkowej. Nie sposób także podzielić poglądu Spółki o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawniony w lokalu automat jest automatem do gier hazardowych. Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W sytuacji jaka miała miejsce w tej sprawie, a więc gdy stwierdzono istnienie w lokalu, który nie jest ani kasynem ani też punktem gier na automatach do gier o niskich wygranych trzech urządzeń o gry, niewątpliwie zachodził "uzasadniony przypadek" o jakim mowa w tym przepisie. Jak najbardziej wskazane było bowiem ustalenie w drodze eksperymentu, czy urządzenia te są automatami do gier w rozumieniu przepisów u.g.h., czy też innymi urządzeniami, nie podpadającymi pod tę ustawę Jeśli chodzi zaś o złożony wniosek o zawieszenie postępowania z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15), Sąd przyjął, że brak jest ku temu podstaw. Zauważyć należy, że zawieszenie postępowania określone w art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a. ma charakter fakultatywny, bowiem ocena jego zasadności pozostawiona została uznaniu sądu, który wydając postanowienie w tej kwestii powinien rozważyć, czy w danym przypadku celowe jest wstrzymanie biegu sprawy. Zawieszenie postępowania powinno być uzasadnione ze względów celowości, sprawiedliwości, jak i ekonomiki procesowej. Powyższe okoliczności sąd podejmujący rozstrzygnięcie na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a. powinien oceniać w kontekście konieczności rozpoznania sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki, co ma niebagatelne znaczenie w świetle konstytucyjnego nakazu rozpoznawania spraw bez zbędnej zwłoki (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP) oraz zasady szybkości postępowania sądowo-administracyjnego (art. 7 p.p.s.a.). Z uwagi zaś na przedstawione na wstępie rozważań w niniejszej sprawie stanowisko co do braku podstaw do uznania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, Sąd nie znalazł powodów, dla których uzasadnionym byłoby zawieszenie postępowania z przyczyn wskazanych w skardze oraz w piśmie procesowym z 16 czerwca 2016 r. Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 P.p.s.a.