II SA/Ke 210/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Ziomek, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Armański (spr.), Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2017r. sprawy ze skargi J. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Kielcach) z dnia [...]r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę. II SA/Ke 210/17 Uzasadnienie Decyzją z dnia [...] r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej w Kielcach, po rozpatrzeniu odwołania J. J., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia 26 października 2016 r. znak: [...], wymierzającą karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach: Black Horse nr [...] oraz Hot Slot nr [...]. W uzasadnieniu organ II instancji podał, że w dniu 12 grudnia 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. w ramach czynności kontrolnych określonych w art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, ujawnili w lokalu o nazwie "[...]" przy ul. W. w K., w którym działalność gospodarczą prowadziła A. P., ww. urządzenia, które mogły stanowić automaty do gier w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 grudnia 2009 r. o grach hazardowych ("ugh"). Urządzenie Black Horse poddano eksperymentowi kontrolnemu odtwarzając przebieg gier. W toku eksperymentu ustalono, że gry mają charakter losowy, ponieważ gracz nie ma wpływu, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Ustalono ponadto, że gry mają charakter komercyjny, ponieważ warunkiem rozpoczęcia gry jest dokonanie wpłaty środków pieniężnych, a automat wypłaca środki pieniężne za uzyskane wygrane. Odtworzenie gry na automacie Hot Slot było niemożliwe z uwagi na komunikat: "Terminal zablokowany, do wypłaty maszyna nie posiada wystarczającej ilości monet! Punkty: 2850, kwota 285 PLN. Proszę przywołać obsługę!" Postanowieniem z dnia 13 maja 2015 r. organ włączył jako dowód w sprawie materiał dowodowy z postępowania przygotowawczego w sprawie [...] w postaci: umowy dzierżawy z dnia 15 czerwca 2013 r., protokoły przesłuchania świadków oraz opinii biegłego z dnia 17 maja 2014 r. Ponadto do akt sprawy włączono materiał dowodowy z kontroli przeprowadzonej w dniu 12 grudnia 2013 r. oraz dokumenty z postępowania podatkowego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem w postaci: pisemnych wyjaśnień [...] Polska Sp. z o.o. z dnia 6 lutego 2015 r. i umowy serwisowej z dnia 2 września 2013 r. Decyzją z dnia 28 maja 2015 r. Naczelnik UC w Kielcach wymierzył J. J. karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem na ww. automatach w wysokości po 12.000 zł od każdego automatu. Rozstrzygnięcie to zostało utrzymane w mocy przez Dyrektora Izby Celnej w Kielcach decyzją z dnia 16 lipca 2015 r. Na skutek uwzględnienia skargi J. J., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach, wyrokiem z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. II SA/Ke 801/15, uchylił decyzje organów obu instancji, nakazując w szczególności przenalizować postanowienia umowy serwisowej, przesłuchać skarżącego i przedstawiciela spółki [...] co do faktycznej realizacji jej zapisów. Wezwany na przesłuchanie w dniu 26 kwietnia 2016 r. J. J. odmówił wyjaśnień na podstawie art. 199 Ordynacji podatkowej ("Op"). Prezes Spółki [...] M. W. w piśmie z dnia 13 kwietnia 2016 r. poinformował zaś, że w dniu 2 września 2013 r. spółka [...] zawarła z J. J. umowę serwisową. Serwisantowi przysługiwało wynagrodzenie za stały nadzór nad stanem technicznym urządzeń, wykonywanie napraw, aktualizowanie oprogramowania, pobieranie co najmniej raz w miesiącu gotówki z urządzeń, usuwanie zgłoszonych awarii, dostarczanie gotówki. W dniu 5 lipca 2016 r. przeprowadzono dowód z zeznań M. W.. W piśmie z dnia 29 lipca 2016 r. M. W. poinformował ponadto, że usługi serwisowe dotyczące ww. automatów świadczyła firma PHUP "[...]" J. J. na podstawie umowy serwisowej, której kopię załączono do wyjaśnień. Uznając, że zaistniały przesłanki do wymierzenia J. J. kary pieniężnej, organ I instancji, działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 Op w zw. z art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ugh wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 26 października 2016 r. W odwołaniu J. J. zarzucił decyzji organu I instancji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 art. 91 w zw. z art. 6 i art. 14 ugh, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, zmienionej dyrektywą Rady nr 2006/96/WE, a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 Op. Dodatkowo zarzucił naruszenie art. 133 § 1 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a nadto naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ugh poprzez niepodjęcie wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Decyzji zarzucono również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh poprzez jej skierowanie do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Ponadto zarzucono naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ugh i art. 24 i art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie, zakładającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany, zagrożony grzywną, czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 i w zw. z art. 24 Kks. Organ odwoławczy przedstawił szczegółowo przebieg eksperymentu polegającego na zasileniu automatu Black Horse nr [...] środkami pieniężnymi i uruchomieniu gier. Ustalono, że grający pozbawiony jest jakiegokolwiek realnego wpływu na przebieg gier. Gry mają charakter losowy, ponieważ ich tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i jest niezależny od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli i ich ilości na poszczególnych bębnach. Może jedynie bębny uruchamiać, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli, wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co czyni niemożliwym wytypowanie pożądanego układu symboli i kształtowanie wyniku gry w zależności od sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. W świetle powyższego organ stwierdził, że gry urządzane na kontrolowanym automacie mają charakter komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie oraz okoliczność uzyskiwania wygranych pieniężnych. Wynik gry nie zależy od zręczności gracza, gdyż tempo obrotu bębnów uniemożliwia wytypowanie pożądanego układu symboli. Jeśli chodzi o automat Hot Slot, to z komunikatu wyświetlonego na tym urządzeniu wynika, że mogły być na nim prowadzone gry, ponieważ urządzenie realizowało wygrane pieniężne. Na potwierdzenie, że ujawnione automaty do gier umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh organ przywołał opinię biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Częstochowie z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier z dnia 17 maja 2014 r. uzyskaną w toku prowadzonego równolegle śledztwa w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 Kks, sygn. RKS 73/2014. We wnioskach końcowych opinii biegły stwierdził, że wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. Dodatkowo organ przywołał zeznania świadków W. P., D. P., P. K. i R. L., J. G. (pracownika kontrolowanego lokalu), z których wynika, że uruchomienie automatów wymagało zasilenia gotówką, a w razie wygranej automaty same wypłacały wygrane pieniężne. Organ wskazał, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w lokalu o nazwie "[...]" przy ul. W. w K., a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh, co uzasadnia nałożenie kary stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w wysokości 12000 zł od każdego eksploatowanego automatu. Wyjaśniając termin "urządzający gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, podkreślono, że nie posiada on swojej legalnej definicji i z tego względu ustalając jego zakres należy posłużyć się określeniem w znaczeniu słownikowym. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN czasownik "urządzać" oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Organ uznał, że urządzanie gier na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, jak również związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej. W niniejszej sprawie organ stwierdził, że podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest J. J.. Zawarł bowiem ze spółką [...] Polska w dniu 2 września 2013 r. umowę serwisową, której przedmiotem było świadczenie usług serwisu, tj. stały nadzór nad stanem technicznym urządzeń, wykonywanie napraw na każde żądanie Spółki, aktualizowanie oprogramowania. Wykonywanie serwisu miało na celu zapewnienie stałego i nieprzerwanego działania zainstalowanych automatów. Ponadto, na podstawie ww. umowy J. J. zobowiązany był do cyklicznego pobierania gotówki z przedmiotowych automatów i przekazywania jej do Spółki. Z tytułu usług serwisu i pobierania gotówki z automatów J. J. otrzymywał comiesięczne wynagrodzenie. Organ stwierdził, że powyższych czynności nie można uznać za urządzanie gier na automatach. Ustalono jednak, że J. J. wykonywał jeszcze czynności nie mające na celu realizacji postanowień umowy serwisowej. Mianowicie, za pośrednictwem swojego pracownika R. L. wyszukał lokal "[...]" w celu zainstalowania w nim ww. urządzeń. Następnie R. L. w imieniu J. J. negocjował z W. P. – upoważnionym przez właściciela ww. lokalu A. P. – warunki wydzierżawienia części lokalu pod instalację automatów. R. L. pobrał z siedziby firmy PHUP "J." druk umowy dzierżawy powierzchni, w której jako dzierżawcę wskazano spółkę [...] , po czym wypełnił go odręcznie i wręczył W. P.. Jeden z egzemplarzy tej umowy podpisany przez właścicielkę lokalu przekazany został następnie R. L.. Tak zawartą umowę dzierżawy J. J. przekazał następnie spółce [...] . Następnie R. L. zainstalował w lokalu "[...]" ujawnione automaty do gier. Powyższe czynności stanowią zdaniem organu organizację i stworzenie warunków samej gry na automatach poza kasynem gry. J. J. realizował je za pośrednictwem swojego pracownika i nie wchodziły one w zakres świadczenia usług wynikających z umowy serwisowej. R. L. zasilił zainstalowane urządzenia "pakietem startowym" w kwocie 500 zł, które otrzymał od J. J.. Kiedy w automatach zabrakło pieniędzy, R. L. uzupełniał środki. Na tę okoliczność J. J. nie zawierał żadnej umowy ze spółką [...] . W kwestii zastosowania nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów ugh, organ przywołał treść uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, gdzie stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. W kontekście wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ("Fortuna" i inni), powołał się na stanowisko wyrażone w wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. II GSK 183/14, cytując obszerne fragmenty jego uzasadnienia. Podzielił w pełni zaprezentowany tam pogląd, że nie dość, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, to również związek tego unormowania z art. 14 ww. ustawy nie ma takiego charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania jako podstawy wymierzenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający czyni to poza kasynem gry. Organ uznał za niezasadny zarzut naruszenia art. 133 § 1 Op, ponieważ materiał dowodowy jednoznacznie wykazał, że J. J. realizował czynności, które zapewniały przebieg nielegalnych gier poza kasynem. Organ nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 121 § 1 i art. 122 Op. Powołując się na art. 180 Op wskazał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności protokół kontroli oraz zeznania świadków dawały podstawę do wymierzenia kary pieniężnej. Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh, organ wyjaśnił, że karze podlega każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem bez względu na to, czy jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji, tj. odpowiedniej formy prawnej prowadzonej działalności. Przepis art. 89 ugh ma na celu ochronę porządku prawnego, a przyjęcie stanowiska skarżącej oznaczałoby ominięcie zobowiązania podatkowego. Zgodnie bowiem z art. 71 ust. 1 ugh podatek od gier należy się również od osób fizycznych. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ugh i art. 24 i art. 107 § 1 Kks, organ wskazał, że w tej kwestii wypowiedział się już Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12, stwierdzając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 Kks, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach J. J. wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie: I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, wymaganej przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, i w konsekwencji zastosowanie w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ugh w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawa do wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh; II. art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh poprzez bezpodstawne przyjęcie, że przepis ten może stanowić samoistną podstawę do wymierzenia kary pieniężnej, w sytuacji gdy norma sankcjonująca w nim zawarta ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 ugh; III. art. 133 § 1 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh; IV. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji gdy czynności skarżącego, jako osoby jedynie serwisującej urządzenia na rzecz innego podmiotu, nie można zakwalifikować jako urządzanie gier na automatach poza kasynem. Niezależnie od powyższego zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: V. art. 180 § 1 Op w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z ww. przepisem. W uzasadnieniu skarżący przywołał wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1296/15, uchylający wyrok, którym WSA w Gliwicach oddalił skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W uzasadnieniu tego wyroku podniesiono, że zgodność przepisów ugh z Konstytucją RP nie przesądza o ich zgodności z prawem unijnym. Sankcją za zaniechanie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych jest zaś bezskuteczność takich przepisów. W dalszej kolejności skarżący zwrócił uwagę na pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. II KK 55/14, zgodnie z którym przepisy ugh, w szczególności art. 14 ust. 1 i art. 6 tej ustawy, to przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. W konsekwencji, z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej – nie powinny być stosowane. Następnie skarżący wskazał na wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych potwierdzające, że art. 14 ugh jest przepisem technicznym w rozumieniu ww. dyrektywy. Przywołał również wyroki TSUE, z których wynika, że jednostki mogą powoływać się na obowiązek notyfikacji bezpośrednio przed sądem krajowym. Skarżący podniósł, że Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13, nie zgodził się z możliwością poszukiwania uzasadnienia dla zaniechania obowiązku notyfikacji w treści art. 10 cyt. dyrektywy, a to z tego względu, że przepisy regulujące gry hazardowe nie zostały objęte harmonizacją na poziomie UE. Podstawy do zaniechania obowiązku notyfikacji nie stanowi również pkt 4 preambuły ww. dyrektywy. Jednocześnie w skardze zarzucono przywołanemu orzeczeniu SN przyjęcie roli interpretatora prawa unijnego, poprzez dokonanie błędnej wykładni cyt. dyrektywy, polegającej na przyjęciu, że odnosi się ona wyłącznie do fazy procesu legislacyjnego. Ta błędna wykładnia doprowadziła SN do nieuprawnionej konstatacji, że między przedmiotową dyrektywą, a ugh nie ma kolizji. Tymczasem TSUE wielokrotnie wskazywał, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji powoduje, że przepisy techniczne nie mogą być stosowane. Na poparcie tego stanowiska przywołano stosowne orzecznictwo. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Kielcach wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa). Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 Ppsa). Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), dalej "ugh", grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 ugh, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 ugh wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 ugh przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy o grach hazardowych, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Karze administracyjnej określonej w ww. przepisach może więc podlegać jedynie podmiot, który urządza gry poza kasynem. Kluczowe jest zatem rozstrzygnięcie, czy skarżący w niniejszej sprawie urządzał gry na automatach. Bezsporne jest bowiem, że przedmiotowe automaty ujawniono w lokalu "[...] " w Kielcach, a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh. Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest także możliwość wymierzenia kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, wobec uznania art. 14 ust. 1 ugh, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny. Zagadnienie to budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. W uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, NSA w składzie 7 sędziów rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 o grach hazardowych. W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Zdaniem NSA nie można uznać, art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry (pkt 5.5 uzasadnienia). Opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 ugh w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną (pkt 5.7 uzasadnienia). Funkcje art. 89 ust 1 pkt 2 ugh nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Potwierdzeniem stanowiska jest w ocenie NSA wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, w którym Trybunał wskazał, że kara pieniężna określona w art. 89 ugh spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 ugh); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 ugh. Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 Ppsa o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty skargi eksponujące związanie normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ugh oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, dotyczące skutków braku notyfikacji, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Nie mogły zatem odnieść skutku zarzuty skargi oznaczone jako pkt I-II. Chybione są również zarzuty oznaczone jako pkt III-IV. W ocenie Sądu zakres podejmowanych przez skarżącego czynności wskazuje na to, że zasadne było uznanie go za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Przeprowadzony w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) eksperyment kontrolny polegający na bezpośrednim odtworzeniu przebiegu gry na urządzeniu Black Horse doprowadził do ustalenia, że jest to automat do gier, które mają charakter losowy, ponieważ gracz nie ma wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach oraz charakter komercyjny, ponieważ automat wypłaca środki pieniężne z uzyskanych wygranych. Organ ponad wszelką wątpliwość wykazał, że również drugi z ujawnionych w kontrolowanym lokalu automatów, tj. Hot Slot, jest automatem do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh. W dniu kontroli urządzenie to było wprawdzie zablokowane, co uniemożliwiało przeprowadzenie eksperymentu kontrolnego, jednakże komunikat na wyświetlaczu ekranu tego urządzenia jednoznacznie wskazuje, że prowadzono na nim gry, a urządzenie realizowało wygrane pieniężne. Ustalenia te zostały również potwierdzone przez R. R., biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w Częstochowie, który w niezakwestionowanej opinii z dnia 17 maja 2014 r. do sprawy [...], w konkluzji stwierdził wyraźnie, że badane automaty służą do celów komercyjnych, ponieważ warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez gracza gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych. Bezsporne w sprawie jest, że przedmiotowe automaty zostały ujawnione poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ugh, skarżący nie uzyskał koncesji na prowadzenie kasyna, a zakwestionowane automaty do gier nie zostały zarejestrowane. Oznacza to pominięcie wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh i przesądza to o wypełnieniu znamienia "poza kasynem" przewidzianego w stwierdzonym w sprawie delikcie administracyjnym, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie należy odróżnić legalne urządzanie gier na automatach, od prowadzenia i urządzania gier hazardowych wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Jeśli chodzi o działania legalne, podejmowane przez podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, to należy do nich zaliczyć ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych. Można tu zaliczyć w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Założenie prawodawcy polegające na skumulowaniu tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry, może jednak nie być przestrzegane, z czego ustawodawca zdawał sobie sprawę wprowadzając regulację zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh. Istota tego deliktu administracyjnego polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem często w warunkach, które – jak wskazuje praktyka – dla zrealizowania określonego zamierzenia, bądź dla utrudnienia jego wykrycia, względnie w celu rozłożenia odpowiedzialności za urządzanie gier, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Powyższe uwagi należy zdaniem Sądu odnieść również do okoliczności niniejszej sprawy, w której za urządzającego gry na automatach uznano osobę fizyczną, która świadczyła na rzecz spółki [...] Polska, będącej właścicielem ujawnionych w lokalu "[...] " w Kielcach automatów do gier, usługi serwisowe, w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 200 zł miesięcznie brutto od każdego automatu. Jak bowiem wynika z akt sprawy podejmowane przez skarżącego, za pośrednictwem jego pracownika, czynności w stosunku do kontrolowanych automatów, nie miały charakteru typowych czynności serwisowych. Samo serwisowanie automatów nie powoduje jeszcze uznania, że serwisant jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1. W ocenie Sądu, okolicznością przesądzającą o trafności takiej oceny w niniejszej sprawie jest zakres podejmowanych przez skarżącego czynności i wykazana aktywność mająca na celu umożliwienie rozgrywania nielegalnych gier. Mianowicie, skarżący zatrudnił pracownika, R. L., który zapewniał bieżącą obsługę zainstalowanych urządzeń i ich serwis. Z zeznań tego pracownika, przesłuchiwanego dwukrotnie, w dniu 20 lutego 2014 r. i 28 września 2016 r., wynika, że w ramach zadań służbowych na rzecz skarżącego wyszukał lokal "[...] " pod kątem instalacji w nim automatów do gier. Następnie, nadal w ramach zadań służbowych, negocjował z właścicielką lokalu warunki wynajęcia powierzchni pod instalację ww. urządzeń, pobrał z siedziby pracodawcy i odręcznie wypełnił druk umowy dzierżawy zawartej między właścicielką lokalu a spółką [...] , pobierał gotówkę z automatów i regulował tymi pieniędzmi czynsz na rzecz właścicielki lokalu. Ponadto, zasilił automaty otrzymanym od pracodawcy pakietem startowym (około 500 zł), a następnie wymieniał znajdujące się w automatach banknoty na monety, zasilał też automaty pieniędzmi zarobionymi przez inne automaty. Co do zasady gotówkę na koniec miesiąca przekazywał pracodawcy. Okoliczności powyższe nie zostały w żaden sposób zakwestionowane przez skarżącego. Wszystko to świadczy o organizowaniu przez skarżącego gier i obsługiwaniu urządzeń. Skarżący nie wykonywał tych czynności osobiście, tylko poprzez swojego pracownika, ale pracownik ten nie działał we własnym imieniu lecz w imieniu skarżącego (pracodawcy). W konsekwencji przyjąć należy, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Niewątpliwie bez zaangażowania skarżącego, działającego przez swojego pracownika, urządzanie gier na automatach zainstalowanych w lokalu "[...] " w Kielcach w ogóle nie miałoby miejsca. Działania skarżącego należy zdaniem Sądu odczytywać jako współdziałanie ze spółką [...] Polska przy urządzaniu gier na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, w celu osiągnięcia przez obie strony korzyści ekonomicznych płynących z ich urządzania. W ocenie Sądu odpowiedzialność za popełnienie deliktu administracyjnego, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh polegającego na urządzaniu gier na jednym i tym samym automacie zainstalowanym poza kasynem w jednym miejscu oraz w tym samym czasie, mogą co do zasady ponosić równocześnie różne podmioty, jeżeli tylko można im przypisać cechę urządzających gry na automacie, o jakiej mowa w tym przepisie. Powodem takiej, pozornie nadmiernie rygorystycznej wykładni, jest charakter odpowiedzialności, o jakiej mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Jest to bowiem typowa odpowiedzialność administracyjnoprawna, która nie opiera się na kryterium winy, tylko naruszenia obowiązku prawnego (odpowiedzialność przedmiotowa, ex lege). Kary administracyjne nie muszą mieć charakteru zindywidualizowanego, ich wysokość może być bezwzględnie określona przez przepis. Odpowiedzialność za złamanie prawa administracyjnego ma charakter obiektywny, ewentualnie absolutny. Organ bada, czy delikt administracyjny zaistniał i w przypadku odpowiedzi pozytywnej nakłada karę administracyjną. Naruszający normę może ewentualnie dążyć do uwolnienia się od odpowiedzialności przez wykazanie, że podjął wszelkie racjonalne działania, aby zapobiec naruszeniu (odpowiedzialność obiektywna) – por. I. Niżnik-Dobosz, Aksjologia sankcji w prawie administracyjnym (...), s. 135–136. Sankcje administracyjne. Blaski i cienie. Redakcja Małgorzata Stahl, Renata Lewicka, Marek Lewicki. Wydawnictwo LEX. Warszawa 2011. Jeżeli więc sankcjonowane za pomocą pieniężnej kary administracyjnej zachowanie można przypisać więcej niż jednemu podmiotowi, każdy z nich samodzielnie odpowiada za taki delikt administracyjny. Takiej wykładni wymaga funkcja kar administracyjnych, którą jest zapewnienie, czy wręcz wymuszenie wymaganego prawem zachowania adresatów danej normy prawa administracyjnego. Wyłączenie niektórych podmiotów również urządzających lub współurządzających gry na automatach spod działania sankcji administracyjnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, stawiałoby pod znakiem zapytania skuteczność realizacji zasadniczego celu regulacji wprowadzonej w art. 14 ust. 1 ugh, jakim jest eliminacja możliwości urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu. Nie sposób także podzielić poglądu autora skargi o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Jak wynika ze znajdującego się w aktach protokołu z kontroli przeprowadzonej w 12 grudnia 2013 r. na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 oraz 54 ustawy o Służbie Celnej, eksperyment został przeprowadzony w czasie tej kontroli. Skoro kontrolowany lokal nie był kasynem i nie była wcześniej wydana żadna decyzja zezwalająca na prowadzenie w nim działalności na automatach do gry, przeprowadzenie dowodu z eksperymentu na stwierdzonych urządzeniach w celu ustalenia ich charakteru było jak najbardziej uzasadnione w świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy. W tym stanie rzeczy, ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 Ppsa.