II SA/Ke 242/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Armański, Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy inspektor sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2017r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej) z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...], po rozpatrzeniu odwołania[...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...]od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...], wymierzającej karę pieniężną w łącznej wysokości 108000,00 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na dziewięciu automatach w Hotelu "B. " mieszczącym się przy ul. S. [...] w K. , na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), art. 2 ust. 3, art. 6, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., poz. 471), dalej "u.g.h" utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że funkcjonariusze celni 4 listopada 2015 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu - Salon Gier w Hotelu "B. " w K. , w którym działalność gospodarczą prowadziła[...]Sp. z o.o., z siedzibą w W. Ujawniono wówczas dziewięć urządzeń do gier, które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h. Zgodnie z pozyskanymi informacjami, właścicielem tych urządzeń była [...] Sp. z o.o. Na urządzeniach tych przeprowadzono eksperyment kontrolny polegający na odtworzeniu przebiegu gry, celem wykazania czy automaty odpowiadają obowiązującym przepisom prawa. W trakcie czynności wykazano, że gracz nie miał wpływu na to w jakich konfiguracjach zatrzymują się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, prowadzone gry zawierają element losowości. Gry na urządzeniach organizowane są w celach komercyjnych, obsługa lokalu wypłaca środki pieniężne z uzyskanych wygranych z automatów. Na automatach można grać w grę POKER. Organ II instancji podkreślił, że dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry jednoznacznie potwierdził, że gry prowadzone na ujawnionych automatach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Dodał, że do akt jako dowód w sprawie została włączona opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier. W opinii tej biegły stwierdził, że badane urządzenie w postaci Automatycznej Ruletki 8-stanowiskowej umożliwia rozgrywanie gier, organizowanych w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry mają charakter losowy. Gry rozgrywane na poddanym eksperymencie urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. i w związku z tym badane urządzenie powinno podlegać przepisom tej ustawy. Ponadto jako dowód w sprawie została też włączona opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier. W opinii tej biegły uznał, że badane automaty (pozostałe ujawnione w skontrolowanym lokalu) spełniają kryteria automatów do gier w rozumieniu przepisów u.g.h. Także przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego dowody z przesłuchania świadków (włączone jako dowód w sprawie) jak również z przesłuchania w przeprowadzonym postępowaniu podatkowym potwierdzają, iż ujawnione w skontrolowanym lokalu automaty do gier umożliwiają gry hazardowe. Dalej organ odwoławczy zwrócił uwagę, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Strona koncesji takiej nie posiada. Również nie posiada zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. Ponadto skontrolowany lokal nie jest kasynem gry. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12000,00 zł od każdego eksploatowanego automatu. Dyrektor wskazał, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Określenie "urządza" nie posiada swojej legalnej definicji w u.g.h. Ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić zatem o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN i dostępnym na stronie internetowej (www.wsjp.pl) czasownik urządzać oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Mając na uwadze znaczenie literalne pojęcia "urządzać", w ocenie organu podatkowego przez urządzenie gry należy zatem rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadziły do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Do czynności tych niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażeniem lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier (zapewnianie wypłat uzyskanych wygranych graczom czy realizowanie wypłat uzyskanych wygranych graczom, zapewnianie odpowiednich warunków aby gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona). W niniejszej sprawie za podmiot urządzający grę na ujawnionych automatach organ uznał [...] Sp. z o.o., która niewątpliwie w niniejszej sprawie zorganizowała (stworzyła warunki) nielegalne gry hazardowe na tych automatach w skontrolowanym punkcie, tworząc tym samym miejsce prowadzenia nielegalnych gier hazardowych. Spółka ta będąca dysponentem ujawnionych automatów, zainstalowała rzeczone automaty do gier zapewniła ich obsługę i serwis. Zatem realizując powyższe czynności urządzała nielegalną grę hazardową tj. urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Podjęła działalność w zakresie urządzania gier hazardowych, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym przedsięwzięciem, legalnym i nie podlegającym regulacjom o grach hazardowych. Dyrektor dodał, że przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Odnosząc się do treści odwołania, a zarazem kluczowego zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Dyrektor wskazał na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE, nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Nadto organ wskazał, że ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych znowelizowano brzmienie art. 14. Ustawa nowelizująca została notyfikowana Komisji Europejskiej, która to Komisja nie wniosła do niej zastrzeżeń W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. skardze na powyższą decyzję, domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu I instancji, [...] Sp. z o.o. z siedzibą W., zarzuciła naruszenie prawa materialnego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę działania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie umorzone. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie stwierdzić należy, że w ocenie Sądu, w świetle zebranego przez organy materiału dowodowego, za prawidłowe uznać należy ustalenia, że skarżąca Spółka w dacie przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego kontroli urządzała w Salonie Gier usytuowanym w Hotelu B. w K. przy ul. S. , nie będącym kasynem gry, gry hazardowe na automatach do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. To bowiem Spółka dysponowała tymi automatami i to ona zapewniła ich obsługę zatrudniając menagera w osobie N. W., do obowiązków której należało zatrudnienie dalszych pracowników, ustalanie grafików, wypłacanie pensji i obsługa automatów, a także wypłata pieniędzy. Zarówno przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 obowiązującej w dacie kontroli ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 990) eksperyment, jak i opinie biegłego jednoznacznie wskazują na to, że stwierdzone w dacie kontroli urządzenia były automatami do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 oraz 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zauważyć należy, że skarżąca Spółka ani w toku postępowania przed organami ani też w skardze powyższych ustaleń nie kwestionuje. Jedynym, podnoszonym przez nią zarzutem jest naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. polegające na jego zastosowaniu w sytuacji, gdy "przepis ten wespół z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzą regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę działania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (...), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany". W związku z tym przede wszystkim zauważyć należy, że kontrola, w czasie której stwierdzono urządzanie przez skarżącą gry na automatach poza kasynem została przeprowadzona 4 listopada 2015 r. W tym dniu obowiązywała już ustawa o grach hazardowych w brzmieniu nadanym jej ustawą z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015, poz. 1201), której projekt został notyfikowany Komisji Europejskiej 5 listopada 2014 r. pod numerem 20214/0537/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), wdrażającego dyrektywę 98/34/WE. Ustawa ta zmieniła między innymi brzmienie art. 14 u.g.h., tak więc przepisy tego artykuły, wbrew zarzutowi skargi, zostały notyfikowane. Zgodnie zaś z art. 14 ust. 1 u.g.h., w jego brzmieniu obowiązującym poczynając od dnia 3 września 2005 r., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Tak więc zarzut, że art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie może być stosowany, gdyż art. 14 tej samej ustawy nie został notyfikowany, z przyczyn wyżej wskazanych uznać należy za bezzasadny. Dodatkowo wskazać należy, czego z resztą autor skargi nie kwestionuje, że sam przepis art. 89 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. Sąd w całości podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów, zgodnie z którą : 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Uchwała ta jest na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U z 2016 r., poz. 718), dalej P.p.s.a., o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ - jak podkreślono już na wstępie - skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Mając powyższe na uwadze skargę jako niezasadną należało oddalić, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zmianami).