II SA/Ke 321/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka, Sędzia WSA Beata Ziomek (spr.), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2016r. sprawy ze skargi M. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 17 lutego 2016r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę. II SA/Ke 321/16 Uzasadnienie Decyzją z dnia 17 lutego 2016 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania M. P., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 3 grudnia 2015 r. znak: [...], wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automacie o nazwie A.. W uzasadnieniu organ II instancji podał, że w dniu 16 grudnia 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego, realizując postanowienie Prokuratora Prokuratury Rejonowej o żądaniu wydania rzeczy ujawnili w lokalu o nazwie "H." przy ul. S. 8 w S. ww. urządzenie, które poddali eksperymentowi procesowemu na podstawie art. 211 Kpa w zw. z art. 113 § 1 Kks. W ramach eksperymentu odtworzono przebieg gier na urządzeniu, ustalając, że prowadzone na nich gry mają charakter losowy, ponieważ gracz nie ma wpływu, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Ustalono ponadto, że gry mają charakter komercyjny, ponieważ warunkiem rozpoczęcia gry jest dokonanie wpłaty środków pieniężnych, a automat, na którym zostały zainstalowane wypłaca środki pieniężne za uzyskane wygrane w monetach po 5 zł. Jako dowód w sprawie organ włączył do akt materiał dowodowy z prowadzonego postępowania przygotowawczego nr RKS [...] w postaci: protokołu z ww. eksperymentu procesowego, umowy dzierżawy z dnia 1 listopada 2014 r. oraz protokołów przesłuchania świadków. W dniu 1 października 2015 r. T. Sp. z o.o przedłożyła umowę serwisową między J. S. z o.o. a L. Sp. z o.o. dotycząca serwisowania ww. automatu. Uznając, że zaistniały przesłanki do wymierzenia serwisantowi M. P. kary pieniężnej, organ I instancji, działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej, w zw. z art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ("ugh"), wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 3 grudnia 2015 r. W odwołaniu M. P. zarzucił decyzji organu I instancji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 art. 91 w zw. z art. 6 i art. 14 ugh, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, zmienionej Dyrektywą Rady nr 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., a w związku z tym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej. Dodatkowo zarzucił naruszenie art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a nadto naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ugh poprzez niepodjęcie wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, które takie gry urządza. Decyzji zarzucono również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh poprzez jej skierowanie do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Ponadto zarzucono naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ugh i art. 24 i art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie, zakładającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 i w zw. z art. 24 Kks. Organ odwoławczy przedstawił szczegółowo przebieg eksperymentu polegającego na zasileniu kontrolowanego urządzenia środkami pieniężnymi i uruchomieniu gier. Grający pozbawiony był wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, a prowadzone gry zawierały element losowości. Ustalono, że urządzane gry miały charakter komercyjny, ponieważ aby zagrać należało zasilić automat środkami pieniężnymi. Za wygrane punkty można było kontynuować grę. Automat wypłacał wygrane w postaci monet 5 zł. Organ stwierdził, że tok gier pozostaje bowiem poza sferą oddziaływania grającego i jest niezależny od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli i ich ilości na poszczególnych bębnach. Może jedynie bębny uruchamiać, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli, wykracza poza dostępna ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co czyni niemożliwym wytypowania pożądanego układu symboli i kształtowanie wyniku gry w zależności od sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. W świetle powyższego organ stwierdził, że gry urządzane na kontrolowanych automatach mają charakter komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie oraz okoliczność uzyskiwania wygranych pieniężnych. Wynik gry nie zależy od zręczności gracza, gdyż tempo obrotu bębnów uniemożliwia wytypowanie pożądanego układu symboli. Na potwierdzenie, że ujawniony automat do gier umożliwia gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh organ przywołał zeznania świadków złożone przez M. P. oraz J. M. i J. C. (pracowników lokalu "H.") w ramach postepowania przygotowawczego prowadzonego pod nr RKS [...]. Organ wskazał, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w lokalu o nazwie "H." przy ul. S. 8 w S., a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh, co uzasadnia nałożenie kary stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w wysokości 12000 zł od każdego eksploatowanego automatu. Wyjaśniając termin "urządzający gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, podkreślono, że nie posiada on swojej legalnej definicji i z tego względu ustalając jego zakres należy posłużyć się określeniem w znaczeniu słownikowym. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN czasownik "urządzać" oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Organ uznał, że urządzanie gier na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tym należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, jak również związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej. W niniejszej sprawie organ stwierdził, że podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest M. P.. Zapewniał on bowiem ciągłość "należytego przebiegu" nielegalnych gier poza kasynem gry. Innymi słowy sprawował on nadzór (czuwał) nad prawidłowym przebiegiem prowadzonych gier. Realizował za pośrednictwem swoich pracowników bieżącą obsługę ujawnionego automatu, zapewniając w ten sposób należyty przebieg nielegalnych gier hazardowych. Wykonywał wobec ujawnionych automatów tzw. "serwis" czerpiąc z tego tytułu korzyści finansowe. Na podstawie zeznań serwisanta złożonych w dniu 29 stycznia 2015 r. ustalono, że wstawił on kontrolowany automat do lokalu, przedstawił umowę dzierżawy, a także uzupełniał środki pieniężne gdy ich zabrakło w automacie. W kwestii zastosowania nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów ugh, organ wyjaśnił, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ("Fortuna" i inni), wydany na skutek pytań prejudycjalnych, dotyczył przepisów art. 138 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 129 ust. 1 ugh, tj. przedłużania, zmiany i wydawania zezwoleń w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Niniejsze postępowania dotyczy zaś wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych bez zezwolenia na podstawie art. 89 ugh, który to przepis nie był objęty wyrokiem TSUE. Z kolei uznanie przez Trybunał przepisu art. 14 ust. 1 ugh za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE nie oznacza, że podmioty mogą dowolnie prowadzić gry na automatach. W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13, Sąd Najwyższy wyjaśnił, że naruszenie wynikającego z ww. dyrektywy nakazu notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie przez Trybunał Konstytucyjny. Organy administracji nie mogą więc odmawiać stosowania przepisów, dopóki inne uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu z Konstytucją RP lub normami prawa międzynarodowego. Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. TK orzekł zaś, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Zdaniem organu odwoławczego przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE. Nawet jednak gdyby przyjąć, że są przepisami technicznymi, to i tak nie podlegałyby obowiązkowi notyfikacji z uwagi na klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 ww. dyrektywy, wskazującą m.in. na względy bezpieczeństwa. W konsekwencji za chybiony organ uznał zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ugh, art. 24 i art. 107 § 1 Kks. Organ wyjaśnił, że nie można utożsamiać kary pieniężnej z art.89 ugh z karą grzywny, co oznaczałoby dwukrotne karanie za ten sam czyn. Kara przewidziana w art. 89 ugh nie stanowi bowiem typowej sankcji karnej, lecz ma charakter wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny i prewencyjny. kara administracyjna z art. 89 ugh nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny wymierzaną na podstawie art. 107 Kks. Nie może być zatem mowy o niedopuszczalnej podwójnej penalizacji tego samego czynu w przypadku gdy charakter obu tych kar jest odmienny. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy przedstawił statystyki mające świadczyć o tym, że przepisy ugh nie stanowiły bariery w wewnątrzwspólnotowym obrocie automatami do gier. Dodatkowo wyjaśnił, że podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest bowiem program, który został w nim zainstalowany. Na koniec organ odniósł się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 ugh, mimo ze zarzut ten nie został w odwołaniu podniesiony. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach M.P. wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Ponadto wniósł o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie: I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, wymaganej przez art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE; II. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez brak rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej; III. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh; IV. art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh; V. art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ugh poprzez niepodjęcie wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy nie dokonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń; VI. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji gdy czynności skarżącego nie można zakwalifikować jako urządzanie gier na automatach poza kasynem. Niezależnie od powyższego zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: VII. art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ugh i art. 24 oraz art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ugh zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czy, co zagrożony grzywną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kks; VIII. art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. W uzasadnieniu skarżący przywołał wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1296/15, uchylający wyrok, którym WSA w Gliwicach oddalił skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W uzasadnieniu tego wyroku podniesiono, że zgodność przepisów ugh z Konstytucja RP nie przesądza o ich zgodności z prawem unijnym. Sankcja za zaniechanie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych jest zaś bezskuteczność takich przepisów. W dalszej kolejności skarżący zwrócił uwagę na pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. II KK 55/14, zgodnie z którym przepisy ugh, w szczególności art. 14 ust. 1 i art. 6 tej ustawy, to przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE. W konsekwencji, z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej – nie powinny być stosowane. Następnie skarżący wskazał na wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych potwierdzające, że art. 14 ugh jest przepisem technicznym w rozumieniu ww. dyrektywy. Przywołał również wyroki TSUE, z których wynika, że jednostki mogą powoływać się na obowiązek notyfikacji bezpośrednio przed sądem krajowym. Skarżący podniósł, że Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13, nie zgodził się z możliwością poszukiwania uzasadnienia dla zaniechania obowiązku notyfikacji w treści art. 10 cyt. dyrektywy, a to z tego względu, że przepisy regulujące gry hazardowe nie zostały objęte harmonizacją na poziomie UE. Podstawy do zaniechania obowiązku notyfikacji nie stanowi również pkt 4 preambuły ww. dyrektywy. Jednocześnie w skardze zarzucono przywołanemu orzeczeniu SN przyjęcie roli interpretatora prawa unijnego, poprzez dokonanie błędnej wykładni cyt. dyrektywy, polegającej na przyjęciu, że odnosi się ona wyłącznie do fazy procesu legislacyjnego. Ta błędna wykładnia doprowadziła SN do nieuprawnionej konstatacji, że między przedmiotową dyrektywą, a ugh nie ma kolizji. Tymczasem TSUE wielokrotnie wskazywał, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji powoduje, że przepisy techniczne nie mogą być stosowane. Na poparcie tego stanowiska przywołano stosowne orzecznictwo. W dalszej części uzasadnienia skarżący przedstawił obszerne stanowisko, poparte bogaty orzecznictwem, w sprawie interpretacji, zakresu i mocy wiążącej wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa). Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 Ppsa). Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)., dalej "ugh", grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 ugh, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 ugh wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 ugh przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy o grach hazardowych, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Karze administracyjnej określonej w ww. przepisach może więc podlegać jedynie podmiot, który urządza gry poza kasynem. Kluczowe jest zatem rozstrzygnięcie, czy skarżący w niniejszej sprawie urządzał gry na automatach. Bezsporne jest bowiem, że przedmiotowe automaty ujawniono w lokalu "V.", a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh. Istotą sporu pomiędzy stronami jest możliwość wymierzenia kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, wobec uznania art. 14 ust. 1 ugh, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny. Zagadnienie to budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. W uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, NSA w składzie 7 sędziów rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 o grach hazardowych. W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Zdaniem NSA nie można uznać, art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. (pkt 5.5.uzasadnienia). Opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh , a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 ugh w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną (pkt 5.7 uzasadnienia). Funkcje art. 89 ust 1 pkt 2 ugh nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Potwierdzeniem stanowiska jest w ocenie NSA wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, w którym Trybunał wskazał, że kara pieniężna określona w art. 89 ugh spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 ugh); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 ugh. Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 Ppsa o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty skargi eksponujące związanie normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ugh oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, dotyczące skutków braku notyfikacji, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Nie mogły zatem odnieść skutku zarzuty skargi oznaczone nr I i II. Organ rozważał podstawę prawną podjętego rozstrzygnięcia, dochodząc do prawidłowych konkluzji dając temu wyraz w uzasadnieniu a zatem nie mógł być w tym zakresie uwzględniony zarzut naruszenia art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej. Organy orzekające w niniejszej sprawie, wbrew zarzutom podnoszonym w skardze, w sposób prawidłowy ustaliły stan faktyczny. W ocenie Sądu zakres podejmowanych przez skarżącego czynności wskazuje na to, że zasadne było uznanie go za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Przeprowadzony w trybie art. 211 Kpa w zw. z art. 113 § 1 Kks eksperyment procesowy polegający na bezpośrednim odtworzeniu przebiegu gry na urządzeniu A. doprowadził do ustalenia, że stanowi ono automat do gier, który ma charakter losowy, ponieważ gracz nie ma wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach oraz charakter komercyjny, ponieważ automat wypłaca środki pieniężne z uzyskanych wygranych. Ustalenia te zostały również potwierdzone włączonymi do akt sprawy materiałami w postaci zeznań świadków. Bezsporne w sprawie jest, że przedmiotowy automat został ujawniony poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ugh, skarżący nie uzyskał koncesji na prowadzenie kasyna, a zakwestionowany automat do gier nie został zarejestrowany. Oznacza to pominięcie wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh i przesądza to o wypełnieniu znamion "poza kasynem" przewidzianych w stwierdzonym w sprawie delikcie administracyjnym, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie należy odróżnić legalne urządzanie gier na automatach, od prowadzenia i urządzania gier hazardowych wbrew prawu. Jeśli chodzi bowiem o działania legalne, podejmowane przez podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, należy do nich zaliczyć ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych. Można tu zaliczyć w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Założenie prawodawcy polegające na skumulowaniu tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry, może jednak nie być przestrzegane, z czego ustawodawca zdawał sobie sprawę wprowadzając regulację zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh. Istota tego deliktu administracyjnego polega bowiem właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem często w warunkach, które – jak wskazuje praktyka – dla zrealizowania określonego zamierzenia, bądź dla utrudnienia jego wykrycia, względnie w celu rozłożenia odpowiedzialności za urządzanie gier – wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Powyższe uwagi należy zdaniem Sądu odnieść również do okoliczności niniejszej sprawy, w której za urządzającego gry na automatach uznano osobę fizyczną, która świadczyła na rzecz spółki T. będącej właścicielem automatów do gier, usługi serwisowe. Z zeznań samego skarżącego wynika, że podejmowane przez niego czynności w stosunku do kontrolowanego automatu, nie miały charakteru typowych czynności serwisowych. Mianowicie, skarżący wstawił automat do lokalu "H.", przedstawił osobie prowadzącej w nim działalność gospodarczą umowę dzierżawy powierzchni, a nadto uzupełniał pieniądze w automacie potrzebne na wypłaty wygranych. Takie działania skarżącego świadczą o bezpośrednim zainteresowaniu i zaangażowaniu skarżącego w nielegalny proceder urządzania w lokalu "H." w S. gier hazardowych na przedmiotowym automacie. Działania te należy zdaniem Sądu odczytywać jako współdziałanie ze spółką T. przy urządzaniu gier na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, motywowane wspólnym zamiarem urządzania tych gier w celu osiągnięcia przez obie strony korzyści ekonomicznych płynących z ich urządzania. Nie ulega przy tym wątpliwości, że bez zaangażowania skarżącego, urządzanie gier na automacie zainstalowanym w ww. lokalu, w ogóle nie miałoby miejsca. W ocenie Sądu odpowiedzialność za popełnienie deliktu administracyjnego, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh polegającego na urządzaniu gier na jednym i tym samym automacie zainstalowanym poza kasynem w jednym miejscu oraz w tym samym czasie, mogą co do zasady ponosić równocześnie różne podmioty, jeżeli tylko można im przypisać cechę urządzających gry na automacie, o jakiej mowa w tym przepisie. Powodem takiej, pozornie nadmiernie rygorystycznej wykładni, jest charakter odpowiedzialności, o jakiej mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Jest to bowiem typowa odpowiedzialność administracyjnoprawna, która nie opiera się na kryterium winy, tylko naruszenia obowiązku prawnego (odpowiedzialność przedmiotowa, ex lege). Kary administracyjne nie muszą mieć charakteru zindywidualizowanego, ich wysokość może być bezwzględnie określona przez przepis. Odpowiedzialność za złamanie prawa administracyjnego ma charakter obiektywny, ewentualnie absolutny. Organ bada, czy delikt administracyjny zaistniał i w przypadku odpowiedzi pozytywnej nakłada karę administracyjną. Naruszający normę może ewentualnie dążyć do uwolnienia się od odpowiedzialności przez wykazanie, że podjął wszelkie racjonalne działania, aby zapobiec naruszeniu (odpowiedzialność obiektywna) – I. Niżnik-Dobosz, Aksjologia sankcji w prawie administracyjnym (...), s. 135–136. Sankcje administracyjne. Blaski i cienie. Redakcja Małgorzata Stahl, Renata Lewicka, Marek Lewicki. Wydawnictwo LEX. Warszawa 2011. Jeżeli więc sankcjonowane za pomocą pieniężnej kary administracyjnej zachowanie można przypisać więcej niż jednemu podmiotowi, każdy z nich samodzielnie odpowiada za taki delikt administracyjny. Takiej wykładni wymaga funkcja kar administracyjnych, którą jest zapewnienie, czy wręcz wymuszenie wymaganego prawem zachowania adresatów danej normy prawa administracyjnego. Wyłączenie niektórych podmiotów również urządzających lub współurządzających gry na automatach spod działania sankcji administracyjnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, stawiałoby pod znakiem zapytania skuteczność realizacji zasadniczego celu regulacji wprowadzonej w art. 14 ust. 1 ugh, jakim jest eliminacja możliwości urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu, a przez to obejmuje swym zakresem znacznie większy krąg podmiotów aniżeli określony w art. 107 § 1 Kks. W konsekwencji nie mogły odnieść skutku zarzuty sformułowane w pkt IV, V i VI skargi. Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w pkt III skargi, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, wyjaśnić należy, że art. 89 ugh nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W uchwale 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w pełni został podtrzymany wynikający z wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12, wniosek, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej. Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy i art. 24 i 107 Kks, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kks. W wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 Kks są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Nie mógł odnieść skutku zarzut naruszenia art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. Jak wynika z protokołu eksperymentu procesowego był on przeprowadzony w ramach postępowania karno-skarbowego nr RKS [...] i podstawę prawną czynności organu stanowił przepis art. 211 Kpk w zw. z art. 113 § 1 Kks, zgodnie z którym w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów. Zgodnie z art. 180 Ordynacji podatkowej w postępowaniu prowadzonym przez organy celne, nie obowiązuje zasada bezpośredniości, a jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organy celne mogą zatem ustalić istotny dla rozstrzygnięcia sprawy stan faktyczny na podstawie dowodów zebranych w toku innego postępowania, w tym również karnego, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Skarga zarzuca naruszenie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, przez brak uzasadnienia dla przeprowadzenia eksperymentu. W świetle tego przepisu, funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Należy zauważyć, że w rozpoznawanej sprawie umocowaniem dla przeprowadzenia eksperymentu było prowadzone postępowanie przygotowawcze nr RKS [...], zaś protokół z eksperymentu został włączony jako dowód w prowadzonym postępowaniu. Bezprzedmiotowe są zatem zarzuty skargi dotyczące braku wykazania "uzasadnionego przypadku", o jakim mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Na marginesie należy zauważyć, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli także w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych. Dowód z eksperymentu był zatem miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Sąd nie uwzględnił wniosku o zawieszenie postępowania – z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15). Zawieszenie postępowania określone w art. 125 § 1 pkt 1 Ppsa ma bowiem charakter fakultatywny, a ocena jego zasadności pozostawiona została uznaniu sądu, który wydając postanowienie w tej kwestii powinien rozważyć, czy w danym przypadku celowe jest wstrzymanie biegu sprawy. Jak już wyżej wskazano, NSA przesądził w sposób wiążący zależność pomiędzy mającym zastosowanie w sprawie przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh a unormowaniem z art. 14 ugh, wskazując jednoznacznie, że stanowiący materialnoprawną podstawę orzekania przez organy art. 89 ust.1 pkt 2 ugh nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a nadto, że dla stosowalności tego przepisu nie ma znaczenia techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 ugh. Należy też mieć na względzie, że sprawa C-303/15 została zainicjowana pytaniem prejudycjalnym sądu karnego, dla którego bezpośrednią podstawą orzekania jest art. 107 § 1 Kks, a nie art. 89 ugh. W tym stanie rzeczy, ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 Ppsa.