II SA/Ke 412/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.),, Sędzia WSA Renata Detka, Protokolant Starszy inspektor sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2016r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę. Decyzją z [...], Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołania [...] z o.o. w [...], od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach z 28 sierpnia 2015 r., wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automacie BLACK HORSE nr [...], na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 613), dalej "O.p.", art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 990), art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zmianami), dalej "u.g.h.", utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że Funkcjonariusze Urzędu Celnego 26 maja 2015 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu [...], realizując postanowienie Prokuratora Prokuratury Rejonowej. Ujawniono wówczas urządzenie do gier o nazwie Black Horse. Kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. Ustalono, iż automat jest własnością [...] z o. o., która 14 czerwca 2013 r. zawarła umowę dzierżawy powierzchni z właścicielkami [...]. W celu ustalenia zasad działania ujawnionego automatu do gier w odniesieniu do przepisów u.g.h., kontrolujący przeprowadzili eksperyment, o którym mowa w art. 211 k.p.k., polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nim gier. W wyniku eksperymentu na urządzeniu BLACK HORSE ustalono, że w polu KREDYT urządzenia znajdowały się 3 punkty, w polu BANK 9; wyświetlała się gra bębnowa Hot Party. Zasilono automat banknotem o nominale 20 PLN, w wyniku czego w polu KREDYT pojawiło się 203 punkty, co oznacza, że 1 pkt kredytowy stanowi równowartość 0,10 PLN. Na grze Hot Party można było grać za stawki od 1 do 5 punktów, zagrano raz. Automat pobrał 5 punktów z pola BANK. Następnie dokonano przelania punktów z pola KREDYT do pola BANK za pomocą przycisków TURBO RACE+START. W wyniku przelania punktów w polu KREDYT pozostał 1 pkt, w polu BANK znajdowało się 206 punktów. Po przelaniu można było grać za stawki od 1 do 200 punktów. Grano za 10 punktów uzyskując w trakcie gry wygraną 60 punktów. Przy stanie 186 punktów w polu BANK, dokonano zmiany gry. Po przejściu do menu głównego wybrano grę Magie Poker, grę karcianą, na której można było grać za stawki od 1 do 150 punktów, grano za 10 punktów. W trakcie gry uzyskano wygraną 30 punktów. Przy stanie 106 punktów w polu BANK dokonano wypłaty. Po przyciśnięciu przycisku wypłata, automat wypłacił dwie monety 5 PLN, w polu KREDYT pozostał 1 pkt, w polu BANK - 6. Ponownie zasilono urządzenie, w wyniku czego w polu KREDYT wyświetliło się 101 punktów, w polu BANK - 6. Dokonano przelania punktów z pola KREDYT do pola BANK, na poziomie menu głównego, za pomocą przycisku TURBO RACE. Po przelaniu w polu KREDYT został 1 pkt, w polu BANK znajdowały się 104 punkty. Wybrano grę Magie Fruits, grę bębnową, na której można było grać za stawki od 1 do 100 unktów, grano za stawki 10, 4 i 1 pkt zgrywając wszystkie punkty w polu BANK i KREDYT. Aby zagrać na ww. automacie należy zasilić go środkami pieniężnymi, za które gracz otrzymuje punkty kredytowe zapisane w polu KREDYT. Następnie gracz wybiera grę i ustala wysokość stawki. Wybranie gry następuje poprzez przyciśnięcie przycisku odpowiadającego danej grze, ustalenie stawki następuje poprzez przyciśnięcie przycisku przypisanego STAWKA. Aby zagrać za wyższe stawki należy przelać punkty z pola KREDYT do pola BANK, za pomocą przycisku TURBO RACE. Naciśnięcie przycisku START rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami (lub powoduje rozdanie kart). Wprawione w ruch przyciskiem START bębny zatrzymują się samoczynnie po upływie kilku sekund. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności gracza. Jeśli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, która zostaje dopisana do licznika BANK. Wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier lub ich wypłatę z urządzenia. Aby wypłacić wygrane należy nacisnąć przycisk WYPŁATA. Automat dokonuje wypłaty. W trakcie czynności wykazano, że gracz nie miał wpływu na to w jakich konfiguracjach zatrzymują się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, prowadzone gry zawierają element losowości. Urządzane gry organizowane są w celach komercyjnych, aby zagrać należy zasilić automat środkami pieniężnymi. Kontrolowany automat wypłaca wygrane pieniężne w postaci monet o nominale 5 PLN. Na automacie dostępna była gra poker, która jest grą losową. Dyrektor dodał, że także przeprowadzone w trakcie kontroli przesłuchania świadków (włączone do niniejszego postępowania) potwierdzają, iż ujawniony w kontrolowanym lokalu automat do gier umożliwia gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Dalej organ odwoławczy podał, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Spółka [...]koncesji takiej nie posiada. Również nie posiada zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. na obszarze właściwości Naczelnika Urzędu Celnego. Ponadto skontrolowany lokal nie jest kasynem gry. Zatem skoro bezsporne jest, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiącym przedmiot postępowania automacie miała miejsce poza kasynem gry, to słusznie została nałożona kara na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. Organ II instancji podkreślił, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Znamię czasownikowe "urządza" nie posiada swojej legalnej definicji w ustawie o grach hazardowych. Ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić zatem w oparciu o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN i dostępnym na stronie internetowej (www.wsjp.pl) czasownik urządzać oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W ocenie organu podatkowego przez urządzenie gry należy zatem rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadziły do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa; realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego grę. Urządzanie gry na automatach stanowi bowiem ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że ta gra hazardowa w ogóle się odbywa. Do czynności tych niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażeniem lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów (zapewnianie wypłat uzyskanych wygranych graczom czy realizowanie wypłat uzyskanych wygranych graczom, zapewnianie odpowiednich warunków aby gra w ogóle mogła być prowadzona). Zdaniem organu odwoławczego w niniejszej sprawie za urządzającego grę na skontrolowanym automacie uznać trzeba spółkę [...]Polska. Spółka ta niewątpliwie zorganizowała (stworzyła warunki) nielegalne gry hazardowe na automacie znajdującym się w skontrolowanym punkcie, tworząc tym samym miejsce prowadzenia nielegalnych gier hazardowych. Spółka ta będąca posiadaczem ujawnionego automatu wydzierżawiła część powierzchni w lokalu, na której następnie zainstalowała automat do gier (zawarła umowę dzierżawy powierzchni). Z postanowień tej umowy wynika, że strona wydzierżawiła powierzchnię w skontrolowanym lokalu ze z góry powziętym zamiarem zainstalowania na niej ujawnionego automatu do gier. Z postanowień tych bowiem wynika, iż przedmiotem umowy jest dzierżawa powierzchni części lokalu, umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Ponadto [...] realizowała czynności zapewniające ciągłość przebiegu gier hazardowych, gdyż zapewniła bieżącą obsługę ujawnionego automatu do gier, zawierając umowy w zakresie jego obsługi i serwisu (dowód: umowa w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych z 2.01.2015 r., umowa serwisowa urządzeń do gier rozrywkowych z 2.01.2014 r.). Zatem realizując powyższe czynności strona urządzała nielegalną grę hazardową, tj. urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Ustosunkowując się do zarzutu bezpodstawnego wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, organ powołał się na stanowisko zawarte w wyroku NSA z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14. W wyroku tym stwierdzono, że nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.gh. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP Dyrektor podkreślił, że organ zobowiązany jest do stosowania obowiązującego prawa. Z przepisów Konstytucji RP wynika obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego, który ciąży na obywatelach tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej z punktu widzenia kształtowania ich indywidualnych i konkretnych praw i obowiązków. Naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. Brak notyfikacji jest naruszeniem konstytucyjnym trybu ustawodawczego. W ocenie organu odwoławczego nie można utożsamiać kary pieniężnej z karą grzywny, co oznaczałoby dwukrotne karanie za ten sam czyn. Norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Odpowiedzialność administracyjna jest niezależna od odpowiedzialności karnoprawnej. O podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy. Kara pieniężna określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest konsekwencją zastosowania środka o pewnej skali dolegliwości dla osób, które nie dopełniły ustawowych obowiązków. Ustalając charakter kary administracyjnej należy uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym występuje element winy, natomiast przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie. Wystarczającą podstawą do zastosowania kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktu widzenia treści normy prawnej. W takim przypadku mamy do czynienia z tzw. obiektywną odpowiedzialnością spowodowaną zaistnieniem okoliczności faktycznych określonych w przepisach prawa, bez względu na winę sprawcy oraz jego naganne zachowanie, bez badania przyczyny naruszenia prawa i okoliczności, które do tego doprowadziły. Dalej Dyrektor ustosunkowując się do argumentacji zawartej w piśmie z 24 sierpnia 2015 r., w kwestii przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu kontrolnego na zakwestionowanym automacie stwierdził, że organ przeprowadzając kontrolę działał na podstawie ustawowego upoważnienia funkcjonariuszy celnych do prowadzenia eksperymentu odtworzenia przebiegu gry w ramach czynności związanych z realizacją postanowienia Prokuratury Rejonowej w Staszowie o żądaniu wydania rzeczy. Kontrola i realizacja tego postanowienia wykonywana przez Służbę Celną polegała na sprawdzeniu przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Organ II instancji nie zgodził się również z twierdzeniem strony, że funkcjonariusze celni nie posiadali kompetencji i zarazem wiedzy specjalnej do badania tak symulatorów gry jak i automatów do gier hazardowych. Zauważył, że kryterium decydującym do zakwalifikowania danej gry do gier hazardowych jest jej losowy charakter. Ustalenie czy dana gra ma charakter losowy wymaga przeprowadzenia indywidualnej oceny. Natomiast stwierdzenie, że dana gra jest grą na automatach nie wymaga specjalistycznej wiedzy. W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze [...] z o.o. w [...], domagając się uchylenia powyższej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie stwierdzenia jej nieważności, zarzuciła naruszenie: I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą do wymierzania kar w oparciu o przepis sankcjonujący - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; II. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p. Niezależnie od powyższego autor skargi zarzucił naruszenie: III. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.; IV. art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z ww. przepisem. Strona skarżąca wniosła także o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15. W obszernym uzasadnieniu skarżąca spółka wskazała, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi podstawę do przyjęcia, że przepisy te są bezskuteczne i nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek. W konsekwencji przepisy te nie mogą być stosowane wobec spółki. Oparcie zaskarżonej decyzji na przepisach technicznych ustawy o grach hazardowych czyni zasadnym uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, jako bezpodstawnej. Skarżąca zauważyła też, że osoba prawna, prowadząca gry na automatach poza kasynem bez lub wbrew warunkom koncesji lub zezwolenia podlega odpowiedzialności karno-skarbowej jako podmiot odpowiedzialny posiłkowo na zasadzie art. 24 k.k.s. Przyjęcie zatem, że spółka rzeczywiście urządzała gry bez lub wbrew warunkom zezwolenia stanowiłoby podstawę do podwójnego karania za ten sam czyn. Spółka wskazała też na wątpliwość co do legalności przeprowadzenia eksperymentu, którego warunkiem jest uprzednie zaistnienie uzasadnionego przypadku, odnoszącego się do konkretnego urządzenia, a w znajdującym się w aktach sprawy protokole brak jest przedstawienia jakichkolwiek motywów takiego przypadku. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. W piśmie procesowym z 16 czerwca 2016 r. strona skarżąca podtrzymała zawarte w skardze zarzuty oraz wniosek o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom, z których wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego realizując czynności procesowe na podstawie art. 211 k.p.k. w zw. z art. 113 k.k.s., ujawnili 26 maja 2015 r. w lokalu [...] urządzenie o nazwie Black Horse. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że stanowi ono automat do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy eksperyment dowiódł, że prowadzone na ujawnionym urządzeniu gry mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Naciśnięcie przycisku "start" rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie, a ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności gracza. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną kombinację, grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, która zostaje dopisana do licznika "bank". Ponieważ automat działa po wpłaceniu środków pieniężnych, prawidłowo ustalono także, że urządzane gry mają charakter komercyjny. Ustalenia te potwierdzają także zeznania świadka P. N. Z umowy dzierżawy powierzchni lokalu z 14 czerwca 2013 r., zaktualizowanej 1 grudnia 2014 r. wynika, że to Spółka [...]wstawiła do lokalu [...] urządzenie [...], które następnie eksploatowała. Również to na zlecenie tej Spółki firma P.H.U.P "..." świadczyła usługi serwisowe w stosunku do tego automatu, co wynika ze znajdującego się w aktach sprawy pisma skarżącej z 30 lipca 2015 r. oraz dołączonej do niego umowy zlecenia z 2 stycznia 2014 r. W świetle tych dowodów za prawidłową należy uznać dokonaną przez organ ocenę, że skarżąca jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów skargi zawartych w jej dwóch pierwszych punktach (w pierwszej kolejności, gdyż uwzględnienie stanowiska zaprezentowanego przez skarżącego powodowałoby konieczność uwzględnienia skargi z tego tylko powodu i związaną z tym bezprzedmiotowość rozważań w zakresie wszystkich pozostałych podniesionych w niej zarzutów), dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej powyższego przepisu przez Rzeczpospolitą Polską, który wespół z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), wskazać należy, że powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie sądów administracyjnych. W następstwie rozpoznania wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2016 r., Sąd ten w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA - że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C - 267/03).Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami. Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, " (...), iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tekst jedn.: po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier. Tym samym, jak podkreślił NSA w wymienionej na wstępie uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł także, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zmianami), dalej P.p.s.a., o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ - jak podkreślono już na wstępie - skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Za nieuzasadniony uznać należy także zarzut naruszenia przez organ art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy i art. 24 i 107 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. W wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Ponadto w niniejszej sprawie kara pieniężna nałożona jest na spółkę, która jako osoba prawna odpowiada według art. 89 ustawy za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, zaś osoba fizyczna, której postępowanie wypełnia znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 k.k.s, ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany, czyn. Wskazać także należy, że odpowiedzialność posiłkowa, o której mowa w art. 24 § 1 k.k.s., nie ma charakteru stricte karnego. Na gruncie tego przepisu odpowiedzialność spółki wystąpiłaby tylko wtedy, gdyby odniosła ona korzyść majątkową z przestępstwa sprawcy, a skazany nie byłby w stanie uiścić grzywny. Skoro zaś Trybunał Konstytucyjny dopuścił możliwość stosowania za ten sam czyn kar pieniężnych, przewidzianych w art. 89 ustawy oraz kary przewidzianej w k.k.s. w odniesieniu do osoby fizycznej, to tym bardziej brak jest podstaw do kwestionowania takiej możliwości przy odpowiedzialności posiłkowej. Nie sposób także podzielić poglądu spółki o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawniony w lokalu automat jest automatem do gier hazardowych. Jak wynika z protokołu eksperymentu procesowego przeprowadzonego w ramach postępowania karno-skarbowego RKS 112/15, podstawę prawną czynności organu stanowił przepis art. 211 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., zgodnie z którym w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów. Mając na uwadze treść art. 180 O.p., w postępowaniu dowodowym prowadzonym w ramach postępowania prowadzonego przez organy celne, nie obowiązuje zasada bezpośredniości, a jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organy celne mogą zatem ustalić istotny dla rozstrzygnięcia sprawy stan faktyczny na podstawie dowodów zebranych w toku innego postępowania, w tym również karnego, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Skarga nie zarzuca jednak naruszenia art. 211 k.p.k., lecz art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, który nie został powołany w protokole eksperymentu. W świetle tego przepisu funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że eksperyment tego rodzaju, jak przeprowadzony w sprawie znajduje umocowanie nie tylko w art. 211 k.p.k., ale również w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, zwłaszcza, jeżeli jest to czynność dokonywana poza postępowaniem karnym. Bezprzedmiotowe są zatem zarzuty skargi dotyczące braku wykazania "uzasadnionego przypadku", o jakim mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13, gdyż jak wynika wyraźnie z treści protokołu przeprowadzonego eksperymentu, czynność ta została przeprowadzona w oparciu o inną podstawę prawną oraz na podstawie materiałów postępowania przygotowawczego sygn. akt RKS 112/15. Nawet jednak gdyby eksperyment został przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, to w sytuacji stwierdzenia w lokalu nie będącym kasynem gry, punktem gry ani salonem gry istnienia automatu do gier, niewątpliwie zachodziłby "uzasadniony przypadek" o jakim mowa w tym przepisie. Jeśli chodzi zaś o złożony wniosek o zawieszenie postępowania z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15), Sąd przyjął, że brak jest ku temu podstaw. Zauważyć należy, że zawieszenie postępowania określone w art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a. ma charakter fakultatywny, bowiem ocena jego zasadności pozostawiona została uznaniu sądu, który wydając postanowienie w tej kwestii powinien rozważyć, czy w danym przypadku celowe jest wstrzymanie biegu sprawy. Zawieszenie postępowania powinno być uzasadnione ze względów celowości, sprawiedliwości, jak i ekonomiki procesowej. Powyższe okoliczności sąd podejmujący rozstrzygnięcie na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a. powinien oceniać w kontekście konieczności rozpoznania sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki, co ma niebagatelne znaczenie w świetle konstytucyjnego nakazu rozpoznawania spraw bez zbędnej zwłoki (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP) oraz zasady szybkości postępowania sądowo-administracyjnego (art. 7 p.p.s.a.). Z uwagi zaś na przedstawione na wstępie rozważań w niniejszej sprawie stanowisko co do braku podstaw do uznania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, Sąd nie znalazł powodów, dla których uzasadnionym byłoby zawieszenie postępowania z przyczyn wskazanych w skardze oraz w piśmie procesowym z 16 czerwca 2016 r. Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 P.p.s.a.