II SA/Ke 44/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Kobylecka (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 5 lutego 2015 r. sprawy ze skargi A. S. i A. S. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie nakazu wykonania określonych robót budowlanych oddala skargę. Decyzją z dnia Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, po rozpatrzeniu odwołania A. i A.S. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, nakazującej A. S. i A. S., jako właścicielom lokalu mieszkalnego nr [...] przy ul. W. w K., rozebranie kominka znajdującego się w salonie tego mieszkania - na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane (j.t. Dz. U. z 2013r. poz. 1409 ze zm) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji organ przedstawił następujący stan faktyczny i prawny sprawy: W wyniku interwencji A. S. (zamieszkującego w lokalu nr [...]) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego przeprowadził w dniu 21 marca 2014r. kontrolę w lokalu mieszkalnym nr [....] w budynku mieszkalnym wielorodzinnym przy ul. W. w K. Ustalono, że w mieszkaniu nr [...] w salonie zainstalowany jest kominek opalany drewnem, podłączony do indywidualnego przewodu dymowego wyprowadzonego ponad dach budynku. A.. S. oświadczył do protokołu kontroli, że kominek w salonie zainstalował w 2011r. wraz z robotami wykończeniowymi – aranżacyjnymi, kominek jest podłączony do własnego przewodu dymowego wykonanego z systemowych elementów Schiedla i posiada moc około 9,0 kW, kominek służy głównie jako dekoracja i używany jest doraźnie, ponieważ mieszkanie ogrzewane jest gazem. A. S. podczas kontroli przedłożył organowi I instancji "Opinię techniczną dotyczącą wykonania kominka w lokalu mieszkalnym, K. ul. W." opracowaną przez A. D. i M. S., w której stwierdzono, że kominek znajduje się w samodzielnym lokalu w istniejącym budynku mieszkalnym wielorodzinnym w K. przy ul. W. Ponadto w opinii zapisano, że budynek jest obiektem 4 kondygnacyjnym zaliczanym do budynków niskich, a lokal mieszkalny znajduje się na ostatniej kondygnacji. Kominek posiada moc grzewczą 9 kW. Wymagana kubatura pomieszczenia w stosunku do mocy cieplnej: 9 kW x 4 nr = 36 m3 jest mniejsza niż istniejąca kubatura wynosząca 120 m3, dopływ powietrza 0,2m/s spełnia wymogi normowe. Kominek wykonany jest z atestowanych materiałów spełniających polskie normy. W opinii orzeczono, że kominek nie stanowi zagrożenia dla mieszkańców lokalu, w którym się znajduje oraz dla innych użytkowników budynku, został wykonany poprawnie, spełniając wymogi stosownych przepisów. Organ I instancji przeanalizował samodzielnie projekt budynku przy ul. W. zatwierdzony pozwoleniem na budowę i stan wykonany ustalając, że budynek w części zawierającej kominek jest pięciokondygnacyjny. W związku z tym pismem z dnia 1 kwietnia 2014r. zawiadomił strony o wszczęciu z urzędu w dniu 3 marca 2014r. postępowania w sprawie kominka opalanego drewnem, zamontowanego w mieszkaniu nr [...] w budynku mieszkalnym wielorodzinnym przy ul. W. w K. Decyzją z dnia [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nakazał A. S. i A. S., jako właścicielom lokalu mieszkalnego nr [...] przy ul. W. w K., rozebranie kominka znajdującego się w salonie tego mieszkania, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 51 ust. 7, art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 81 ust. 1 pkt 2, art. 83 ust. 1 Prawa budowlanego. Od decyzji tej odwołanie złożyli A. i A. S. zarzucając, że organ I instancji niewłaściwie zakwalifikował budynek jako średniowysoki w oparciu o własną interpretację ilości kondygnacji w obrębie wybranej jednej klatki. Skarżący stwierdzili, że sztuczny podział na części budynku jest błędny z punktu widzenia dokumentacji projektowej budynku, obowiązujących przepisów i wydanych wcześniej decyzji o pozwoleniu na budowę i pozwoleń na użytkowanie, a nakaz rozbiórki wydano w oparciu o niewłaściwą interpretację. Z decyzji o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z dnia [...] oraz z dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik do tego pozwolenia jednoznacznie wynika, iż przedmiotowy budynek wielorodzinny jest budynkiem niskim. Świadczy o tym wiele aspektów, w tym między innymi zagadnienia p.poż. w samym budynku i projekcie zagospodarowania terenu. Interpretacja dokonana przez organ I instancji w zaskarżonej decyzji jest niezrozumiała wobec faktu, że na etapie odbioru budynku organ ten interpretował to zagadnienie zgodnie ze stanowiskiem wynikającym z zatwierdzonego projektu inwestycji. Projektant budynku arch. M. K., w oświadczeniu ze stycznia 2011r. jednoznacznie stwierdził, iż budynek przy ul. W. w K. jest budynkiem niskim, a przedmiotowa budowa kominka może być zrealizowana przy spełnieniu pewnych szczegółowych warunków dodatkowych i warunki te zostały spełnione, co potwierdziła opinia rzeczoznawcy, architekta A. D. i architekta M. S. Skarżący poinformowali, że w dniu 2 marca 2009r. zawarli umowę przyrzeczenia sprzedaży lokalu nr [...] w budynku przy ul. W. w K. z deweloperem - firmą X. i umowa ta przewidywała za zgodą dewelopera wprowadzanie zmian na wniosek nabywcy, a takim wnioskiem było zapytanie o możliwość montażu kominka. W marcu 2010r. wykonano odpowiednie kanały dymowe po uzyskaniu wstępnej zgody od dewelopera, a fakt ten potwierdza załączona do odwołania kserokopia wpisu do dziennika budowy. Przeprowadzona została procedura odbiorowa przy udziale wymaganych instytucji, które nie kwestionowały przyjętej kwalifikacji budynku jako niskiego, a następnie uzyskano wymagane pozwolenia na użytkowanie. Wówczas Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wydający pozwolenie na użytkowanie inaczej niż obecnie interpretował kwestię kwalifikacji budynku, uznając go za budynek niski. W dniu 12 października 2010r. wydane zostało zaświadczenie o wyodrębnieniu lokali, a po uzyskaniu opinii projektanta, arch. M. K., wiosną 2011r. skarżący dokończyli montaż kominka. Po tym fakcie decyzją z dnia 12 maja 2011r. wydane zostało pozwolenie na przebudowę części budynku przez zmianę sposobu użytkowania dwóch pomieszczeń gospodarczych na mieszkania i przy wydawaniu tej decyzji, jak i procedurze odbiorowej przebudowy, właściwe kompetencyjnie organy nie kwestionowały kwalifikacji budynku jako niskiego. W dniu 27 czerwca 2011r. wydane zostało stosowne zaświadczenie o samodzielności lokali. Skarżący stwierdzili, że na każdym etapie realizacji działali w porozumieniu z deweloperem, w oparciu o uzyskane pozwolenia na budowę, zawarte umowy i w zgodzie z literą prawa, a decyzja rozbiórki jest błędna. Do odwołania skarżący załączyli między innymi: decyzję Prezydenta Miasta zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą spółce X pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego zlokalizowanego na terenie działek nr ewid. [...] i części działki [...] przy ul. W. w K. wraz z instalacjami i urządzeniami związanymi z budynkiem, umowę przyrzeczenia sprzedaży zawartą w dniu 2.03.2009r. w Kielcach pomiędzy sprzedającym firmą X a A. S., dotyczącą zobowiązania do wybudowania i sprzedania na rzecz kupującego lokalu mieszkalnego z przynależnymi pomieszczeniami, kserokopię strony z dziennika budowy, zaświadczenie Prezydenta Miasta stwierdzające, że w budynku mieszkalnym, wielorodzinnym, położonym w K. przy ul. W., jest trzydzieści pięć samodzielnych lokali mieszkalnych, dwa samodzielne pomieszczenia gospodarcze, piętnaście samodzielnych komórek lokatorskich oraz jeden samodzielny garaż z dwudziestoma dziewięcioma miejscami postojowymi, decyzję Prezydenta Miasta zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą spółce X pozwolenia na budowę obejmującą przebudowę części budynku mieszkalnego wielorodzinnego związaną ze zmianą sposobu użytkowania pomieszczeń gospodarczych na dwa lokale mieszkalne wraz z instalacjami wewnętrznymi wody zimnej i ciepłej, kanalizacji sanitarnej, centralnego ogrzewania, elektryczną na terenie działek nr ewid. [... ]przy ul. W. w K., - zaświadczenie Prezydenta Miasta stwierdzające, że w budynku mieszkalnym, wielorodzinnym, położonym przy ul. W. W K., znajdują się dwa lokale mieszkalne oznaczone numerami nr [...]. Dokonując ponownej oceny zebranego w aktach sprawy materiału dowodowego organ odowławczy wskazał na treść obowiązującego przepisu § 132 ust 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002r Nr 75 poz. 690 ze zm.), który stanowi między innymi, że kominki opalane drewnem z otwartym paleniskiem lub zamkniętym wkładem kominkowym mogą być instalowane wyłącznie w budynkach jednorodzinnych, mieszkalnych w zabudowie zagrodowej i rekreacji indywidualnej oraz niskich budynkach wielorodzinnych. Przepis § 8 ust 1 rozporządzenia wprowadza podział budynków na grupy wysokości i między innymi definiuje budynki niskie (N) jako budynki do 12 m włącznie nad poziomem terenu lub mieszkalne o wysokości do 4 kondygnacji nadziemnych włącznie. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że z powyższych przepisów wynika, że istnieje możliwość zainstalowania kominka opalanego drewnem z otwartym paleniskiem lub zamkniętym wkładem kominkowym w budynku mieszkalnym wielorodzinnym posiadającym do czterech kondygnacji nadziemnych włącznie. Przepis § 3 pkt 17 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. definiuje pojęcie kondygnacji podziemnej - należy przez to rozumieć kondygnację zagłębioną ze wszystkich stron budynku, co najmniej do połowy jej wysokości w świetle poniżej poziomu przylegającego do niego terenu, a także każdą usytuowaną pod nią kondygnację. Natomiast przepis § 3 pkt 18 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. definiuje, że ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o kondygnacji nadziemnej - należy przez to rozumieć każdą kondygnację niebędącą kondygnacją podziemną. W ocenie organu odwoławczego, z dowodów zgromadzonych w sprawie jednoznacznie wynika, że najniższa kondygnacja budynku przy ul. Wojewódzkiej 19 w części południowej tego budynku posiada dwie ściany wystające w całości ponad poziom przyległego terenu, co wyklucza spełnienie definicji kondygnacji podziemnej. Definicja kondygnacji podziemnej stawia bowiem wyraźny wymóg, aby kondygnacja była zagłębiona ze wszystkich stron budynku co najmniej do połowy wysokości, a w przedmiotowym przypadku od strony dwóch ścian badana kondygnacja nie jest zagłębiona wcale - posadzka kondygnacji znajduje się praktycznie na poziomie gruntu przylegającego. Zatem najniższa kondygnacja budynku przy ul. Wojewódzkiej 19 w części południowej tego budynku jest kondygnacją nadziemną. Ponieważ nad wyżej wymienioną najniższą kondygnacją istnieją jeszcze cztery wyższe kondygnacje (w tym najwyższa kondygnacja jest dodatkowo z antresolą, nie uznawaną za oddzielną kondygnację) organ stwierdził, że przedmiotowy budynek przy ul. Wojewódzkiej 19 w Kielcach jest budynkiem posiadającym pięć kondygnacji nadziemnych, co przesądza o fakcie, że instalowanie w tym budynku kominków jest zabronione przez wyżej wymienione przepisy techniczno - budowlane, które dopuszczają instalowanie kominków w budynkach o najwyżej czterech kondygnacjach nadziemnych. Organ odwoławczy podniósł także, że budynek przy ul. W. w K. wybudowany został na podstawie pozwolenia na budowę, ale zatwierdzony decyzją projekt budowlany nie przewidywał realizacji kominka. Przedmiotowy kominek w mieszkaniu nr [...] wykonany został, w wyniku robót budowlanych w mieszkaniu nr [...] wykonanych przez inwestorów - właścicieli mieszkania. Organ wskazał, że odkrycie przypadku zrealizowania robót budowlanych powodujących niezgodność z warunkami techniczno - budowlanymi stanowi przesłankę dla organu nadzoru budowlanego do działania na podstawie przepisów art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Wynika to z faktu, że przepis art. 50 ust 1 pkt 4 Prawa budowlanego z 1994r. daje podstawę do działania (wstrzymania robót) w przypadku wykonywania robót w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych między innymi w przepisach. Przepis art. 51 ust 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1994r. zastosowany w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji organu I instancji stanowi, że przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1 (czyli wstrzymania robót), właściwy organ w drodze decyzji nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Powyższy przepis art. 51 ust 1 pkt 1 znajduje zastosowanie także do robót zakończonych, co wynika z treści przepisu art. 51 ust 7, powołanego w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji organu I instancji. W niniejszej sprawie organ I instancji nie wydał postanowienia wstrzymującego roboty przy wykonywaniu kominka opartego o przepis art. 50 Prawa budowlanego, ponieważ w czasie kontroli w dniu 21 marca 2014r. roboty przy wykonywaniu kominka były już całkowicie zakończone, a z orzecznictwa wynika, że w przypadku zakończenia robót, wstrzymywanie ich jest bezprzedmiotowe, natomiast stosuje się w takim przypadku tylko przepisy art. 51 ust 1 w związku z przepisem art. 51 ust 7. Organ odwoławczy uznał, że decyzja organu I instancji jest zasadna i zgodna z prawem, ponieważ przepisy techniczno - budowlane nie dopuszczają możliwości istnienia kominka w budynku posiadającym pięć kondygnacji nadziemnych, z czego wynika, że kominek zainstalowany w mieszkaniu nr 35 musi być rozebrany. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ stwierdził, że niniejsze postępowanie dotyczy wyłącznie kominka zainstalowanego w wyniku robót w mieszkaniu nr [...] w budynku przy ul. W. w K. i dla celów tego postępowania organ I instancji zebrał materiał dowodowy, słusznie oceniając ilość kondygnacji nadziemnych w budynku. Wymienione w odwołaniu decyzje udzielające pozwoleń na budowę nie zawierają w swojej treści ustalenia dotyczącego ilości kondygnacji w budynku, czy też zaliczenia budynku do grup wysokości. Natomiast ocena materiału dowodowego w tamtych postępowaniach nie jest przedmiotem niniejszego postępowania i nie ma wpływu na ocenę materiału dowodowego w niniejszym postępowaniu. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administraycjnego w Kielcach na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego wnieśli A. S. i A. S., zarzucając jej: - naruszenie § 2 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 marca 2009r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w zw. z art. 7 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane poprzez zakwalifikowanie jednej z kondygnacji budynku wielorodzinnego znajdującego się w Kielcach przy ulicy Wojewódzkiej 19 jako nadziemnej w oparciu o obowiązującą na dzień wydania decyzji treść § 3 pkt 18 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie pomimo tego, że wniosek o pozwolenie na budowę tego budynku został opracowany i złożony na podstawie przepisów obowiązujących przed dniem wejścia w życie wspomnianego rozporządzenia zmieniającego, - naruszenie § 132 ust. 3 w zw. z § 8 pkt 1 i 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w zw. z art. 7 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane poprzez uznanie, że zabronione jest wybudowanie kominka w budynku przy ul. W. w K., gdyż nie jest on budynkiem niskim, - będące konsekwencja powyższego naruszenia, naruszenie art. 77 § 1 w zw. z art. 7 k.p.a. poprzez niezbadanie stanu faktycznego sprawy pod kątem definicji kondygnacji nadziemnej obowiązującej w dniu złożenia wniosku o pozwolenie na budowę, - naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy naruszającej prawo decyzji organu I instancji. Skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji, a także uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. oraz zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu skarżący zarzucili, że organ dokonał kwalifikacji jednej z kondygnacji budynku przy ulicy W. w K. jako nadziemnej w oparciu o brzmienie § 3 pkt 18 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, obowiązującego od dnia 8 lipca 2009r. Rozporządzenie z dnia 12 marca 2009r. zmieniające rozporządzenie z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie odmiennie definiuje pojęcie "kondygnacji nadziemnej". Zgodnie rozporządzeniem, obowiązujacym od dnia 8 lipca 2009r. przez “kondygnację nadziemną" należy rozumieć każdą kondygnację niebędącą kondygnacją podziemną. “Kondygnacją podziemną" jest natomiast kondygnacja zagłębiona ze wszystkich stron budynku, co najmniej do połowy jej wysokości w świetle poniżej poziomu przylegającego do niego terenu, a także każda usytuowana pod nią kondygnacja. W świetle tych przepisów definicja kondygnacji nadziemnej jest zatem bardzo szeroka i obejmuje wszystkie kondygnacje z wyjątkiem tych, które są kondygnacjami podziemnymi. Opierając się na tej regulacji organ skupił się na zbadaniu, czy kondygnacja spełnia przesłanki określone w definicji kondygnacji podziemnej i stwierdziwszy, że nie jest ona kondygnacją podziemną przypisał jej przymiot kondygnacji nadziemnej. Konsekwencją tej kwalifikacji było stwierdzenie, że budynek przy ul. Wojewódzkiej nie jest budynkiem niskim, a w związku z tym że wybudowanie w tym budynku kominka opalanego drewnem nie jest możliwe, gdyż zgodnie z § 132 ust. 3 warunków technicznych kominek może być wybudowany tylko w takim budynku wielorodzinnym, który jest budynkiem niskim. Według stanu prawnego, który w ocenie skarżących ma zastosowanie w niniejszej sprawie, tj. stanu sprzed dnia 8 lipca 2009r., przez "kondygnację nadziemną" należy rozumieć kondygnację, której górna powierzchnia stropu lub warstwy wyrównawczej podłogi na gruncie znajduje się w poziomie lub powyżej poziomu projektowanego lub urządzonego terenu, a także każdą sytuowaną nad nią kondygnację. Definicja ta jest niezależna od definicji kondygnacji podziemnej. W sprawie istotne jest, czy kondygnacja znajdująca się w budynku przy ul. Wojewódzkiej jest kondygnacją nadziemną, w związku z czym dokonując oceny stanu faktycznego należy odnieść się do definicji wskazanej w § 3 pkt 17 w brzmieniu sprzed dnia 8 lipca 2009r. Organy administracji w ogóle tego nie uczyniły, co było skutkiem dokonania nieprawidłowej oceny stanu prawnego w sprawie. W ocenie skarżących, w świetle § 2 pkt 1 rozporządzenia zmieniającego bez znaczenia jest, że budowa kominka została zakończona po 8 lipca 2009r. Definicja kondygnacji nadziemnej wskazana w warunkach technicznych dotyczy bowiem budynku, a nie kominka. W związku z tym skoro ten budynek został wybudowany w czasie obowiązywania innego brzmienia definicji kondygnacji nadziemnej, to nie można uznać, że każda zmiana stanu prawnego spowoduje, że w każdym kolejnym postępowaniu administracyjnym dotyczącym tego budynku będzie on kwalifikowany w inny sposób, raz jako niski, innym razem jako średniowysoki. W związku z tym budynek przy ul. W. w K. powinien być kwalifikowany na podstawie stanu prawnego sprzed 8 lipca 2009r. i to także w postępowaniu, które dotyczy kominka wybudowanego w późniejszym okresie. Kolejną istotną wadą decyzji jest podważanie prawidłowości ustaleń zawartych w projekcie budowlanym, zatwierdzonym ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę wydaną w dniu 13 lutego 2009r. W projekcie budowlanym zostało wyraźnie wskazane, że budynek jest kwalifikowany jako budynek niski, 4-koodygnacyjny. Opis techniczny do projektu architektoniczno-budowlanego w pkt 1.0 stwierdza, że zaprojektowany budynek mieszkalny posiada cztery kondygnacje nadziemne i jedną podziemną. Następnie w pkt 3.0 we wskazaniu formy architektonicznej stwierdzono: Zaprojektowano budynek czterokondygnacyjny, o wydłużonej bryle, podpiwniczony. W związku z przyjęciem takiej kwalifikacji w projekcie (budynek niski) nie zostały przewidziane rozwiązania techniczno-budowlane, które są wymagane dla budynków wyższych (w tym średniowysokich), np. nie została przewidziana (ani później wybudowana) droga pożarowa. Skoro właściwy organ zatwierdził projekt budowlany, to zatwierdził także kwalifikację kondygnacji budynku i wszystkie rozwiązania budowlane przewidziane w projekcie, które są wystarczające dla budynków niskich i uznał, że nie ma potrzeby zastosowania innych rozwiązań wymaganych dla budynków wyższych. Przyjęcie innej interpretacji oznaczałoby, że organ nadzoru budowlanego ma kompetencje do podważenia ustaleń ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, zatem pogląd taki nie był możliwy do zaakceptowania z uwagi na sprzeczność z podstawowymi zasadami prawa budowlanego. Skarżący stwierdzili także, że nawet gdyby oceniać stan faktyczny niniejszej sprawy w oparciu o obecnie obowiązujące definicje, to i tak najniższa kondygnacja budynku przy ul. W. w K. nie może być uznana za kondygnację nadziemną. Organy administracji zarówno w pierwszej, jak i w drugiej instancji nie zbadały stanu faktycznego w sposób należyty, co można stwierdzić analizując wywody zawarte w uzasadnieniach obu decyzji. Organ pierwszej instancji wskazał, że południowa ściana kondygnacji jest w całości odsłonięta, natomiast organ drugiej instancji stwierdził, że dwie ściany wystają w całości ponad poziom przyległego terenu. Stwierdzenia te są ze sobą wyraźnie sprzeczne, a ponadto nie uwzględniają charakterystycznych cech otoczenia budynku przy ul. W. w K.. Ponadto należy mieć na uwadze fakt, że organy administracji na etapie wydawania pozwolenia na użytkowanie nie miały żadnych zastrzeżeń co do umieszczenia kominka w budynku, pomimo przeprowadzenia obowiązkowej, szczegółowej kontroli w oparciu o art. 59a ustawy Prawo budowlane. Dokonanie zupełnie różnej kwalifikacji tego samego budynku w różnych postępowania administracyjnych rażąco uchybia zasadzie wyrażonej w art. 8 kpa, zgodnie z którym organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej. Tak niespójne działania organów administracji powodują dużą niepewność obrotu i w sposób znaczny obniżają zaufanie obywateli do organów administracji. Wybudowany kominek spełnia wszystkie wymagania wskazane w powszechnie obowiązujących przepisach. Zostało to stwierdzone w "Opinii technicznej dotyczącej wykonania kominka w lokalu mieszkalnym Adres lokalu: K., ulica W.", opracowanej przez mgr inż. arch. M.S. oraz mgr inż. arch. A. D. Upr. KL [...] rzeczoznawcę budowlanego w specjalności architektonicznej Nr [...]. W oparciu o przepisy warunków technicznych oraz polskich norm, po przeprowadzeniu wizji lokalnej i sporządzeniu dokumentacji fotograficznej oraz na podstawie oświadczenia projektanta obiektu arch. M.K. stwierdzono, że kominek został wykonany poprawnie, spełniając wymogi stosownych przepisów oraz że nie stanowi zagrożenia dla mieszkańców lokalu, w którym się znajduje oraz dla innych użytkowników budynku. Ponadto o zakwalifikowaniu budynku jako niskiego zaświadczył projektant arch. M. K. w oświadczeniu ze stycznia 2011r. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumenty wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Przepis art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a. przewiduje, że sądowa kontrola legalności decyzji administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy, a rozstrzygając o zasadności skargi sąd nie jest związany jej zarzutami ani wnioskami oraz powołaną podstawą prawną. Stosownie natomiast do regulacji art. 145 § 1 p.p.s.a. decyzja (lub postanowienie) podlega uchyleniu, jeżeli Sąd stwierdzi: - naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, - naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, - inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach nie dopatrzył się w przedmiotowej sprawie naruszeń prawa materialnego ani procesowego, które mogłyby stanowić podstawę uwzględnienia skargi z przyczyn wskazanych w art. 145 p.p.s.a. Organ nadzoru budowlanego dokonał bowiem prawidłowych ustaleń i prawidłowo zastosował przepisy art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz art. 51 ust. 4 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane. Wszczęte w sprawie niniejszej postępowanie wykazało, że znajdujący się w lokalu mieszkalnym nr 35 przy ulicy Wojewódzkiej 19 w Kielcach kominek został wykonany przez skarżących niezgodnie z przepisami, co skutkuje nakazem jego rozbiórki, na podstawie art. 51 ust. 4 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane. Bezspornym w sprawie jest, że budowa przedmiotowego kominka została wykonana przez skarżących w roku 2011, co zostało podane przez A. S. podczas dokonanych w dniu 21 marca 2014r. oględzin lokalu mieszkalnego oraz kominka. Stwierdzono wówczas, że zainstalowany w salonie kominek opalany jest drewnem i podłączony do indywidualnego przewodu dymowego wyprowadzonego ponad dach budynku, zaś mieszkanie ogrzewane jest gazem. Mieszkanie znajduje się na ostatniej kondygnacji budynku wielorodzinnego (połączone z antresolą, która nie jest oddzielną kondygnacją). Organ nadzoru budowlanego badał, czy wykonane przez skarżących roboty budowlane niebędące budową, w wyniku których powstało urządzenie budowlane, związane funkcjonalnie z obiektem budowlanym - budynkiem mieszkalnym (art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego), czyli kominek opalany drewnem i podłączony do indywidualnego przewodu dymowego wyprowadzonego ponad dach budynku - zostały wykonane zgodnie z przepisami, o czym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. 2013, poz. 1409 ze zm.). Organ orzekający słusznie zauważył, że decyzja z dnia [...] zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca X. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. W. w K. nie obejmowała budowy kominka w mieszkaniu nr [...] z podłączeniem go do indywidualnego przewodu dymowego wyprowadzonego ponad dach budynku. Okolicznością bezsporną jest bowiem, że projekt budowlany tego nie zawierał. Skarżący podali, że zakończenie robót budowlanych związanych z przedmiotowym kominkiem nastąpiło w roku 2011. Słusznie zatem organ nadzoru budowlanego badał zgodność wykonanych robót budowlanych z przepisami obowiązującymi w dacie ich wykonania, kiedy obowiązywało rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 marca 2009r. "zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie" (Dz.U.2009.56.461). Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 marca 2009r., które weszło w życie 8 lipca 2009r., we wskazanym w skardze § 2 stanowi, że jego przepisów nie stosuje się, jeżeli przed dniem wejścia w życie został złożony wniosek o pozwolenie na budowę lub odrębny wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i wnioski te zostały opracowane na podstawie dotychczasowych przepisów (pkt 1); zostało dokonane zgłoszenie budowy lub wykonanie robót budowlanych w przypadku, gdy nie jest wymagane uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę (pkt 2). Wbrew twierdzeniu skarżących, w sprawie nie zachodzi żaden z przypadków określonych w tym przepisie. Nie można bowiem podzielić stanowiska skarżących, że zastosowanie rozporządzenia dotychczasowego wynikać powinno z tego, że wniosek o pozwolenie na budowę budynku został opracowany i złożony na podstawie przepisów obowiązujących przed dniem wejścia w życie rozporządzenia z dnia 12 marca 2009r. Przedmiotem badania organów nadzoru budowlanego nie jest legalność budynku wielorodzinnego przy ul Wojewódzkiej 19 w Kielcach, którego dotyczy wspomniane pozwolenie na budowę z dnia 13 lutego 2009r. oraz pozwolenie na użytkowanie, lecz roboty budowlane polegające na wykonaniu w tym budynku (lokalu nr 35) kominka opalanego drewnem i podłączonego do indywidualnego przewodu dymowego wyprowadzonego ponad dach budynku, nie objętego tym pozwoleniem na budowę i zrealizowanego po oddaniu budynku do użytkowania. Należy podkreślić, że pozwolenie na użytkowanie wydawane jest po zakończeniu robót budowlanych i ma na celu stwierdzenie, czy wykonane one zostały zgodnie z projektem budowlanym, zatwierdzonym decyzją o pozwoleniu na budowę. W związku z powyższym Sąd uznał, że zarzut skargi naruszenia § 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 marca 2009r. jest niezasadny. Badając zgodność z przepisami wykonanego przez skarżących kominka, organ nadzoru budowlanego prawidłowo uznał, że jego realizacja nastąpiła z naruszeniem przepisu § 132 ust. 3 oraz § 8 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zgodnie z treścią przepisu § 132 ust. 3 kominki opalane drewnem z otwartym paleniskiem lub zamkniętym wkładem kominkowym mogą być instalowane włącznie w budynkach jednorodzinnych, mieszkalnych w zabudowie zagrodowej i rekreacji indywidualnej oraz niskich budynkach wielorodzinnych. W celu określenia wymagań technicznych i użytkowych wprowadzony został w § 8 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002r. podział budynków na grupy wysokościowe, przy czym za budynki niskie (N) uznano budynki do 12m włącznie nad poziomem terenu lub mieszkalne o wysokości do 4 kondygnacji nadziemnych włącznie (pkt 1). Z powyższego wynika, że przedmiotowy kominek mógł być wykonany jedynie w budynku mieszkalnym o wysokości do 4 kondygnacji nadziemnych włącznie. Definicję ustawową "kondygnacji nadziemnej" zawiera § 3 pkt 18 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002r. w brzmieniu nadanym mu rozporządzeniem z dnia 12 marca 2009r. "zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie" z dniem 8 lipca 2009r. Zgodnie z tą definicją przez "kondygnację nadziemną" należy rozumieć każdą kondygnację niebędącą kondygnacją podziemną. Przez "kondygnację podziemną" zaś należy rozumieć kondygnację zagłębioną ze wszystkich stron budynku, co najmniej do połowy jej wysokości w świetle poniżej poziomu przylegającego do niego terenu, a także każdą usytuowaną pod nią kondygnację (pkt 17). Zatem, aby można było uznać kondygnację za podziemną, musi ona być ze wszystkich stron zagłębiona co najmniej do połowy wysokości. W sprawie niniejszej w budynku przy ul. W. kondygnacja najniższa nie spełnia tego wymogu, albowiem nie jest zgłębiona ze wszystkich stron budynku co najmniej do połowy jej wysokości w świetle poniżej poziomu przylegającego do niego terenu, co ustalił organ odwoławczy na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Tej okoliczności także skarżący nie kwestionowali. Prawidłowo zatem organ nadzoru budowlanego uznał, że tej kondygnacji nie można uznać za kondygnację podziemną lecz nadziemną. W związku z tym, że nad tą kondygnacją są jeszcze 4 kondygnacje nadziemne, to budynku tego nie można zaliczyć do "niskich", co skutkuje stwierdzeniem, że nie było dopuszczalne instalowanie w nim kominka. Nie jest także zasadny zarzut niezbadania przez organ nadzoru budowlanego "stanu faktycznego sprawy pod kątem definicji kondygnacji nadziemnej obowiązującej w dniu złożenia wniosku o pozwolenie na budowę". Jak już wyżej wskazano, pozwolenie na budowę dotyczyło budynku mieszkalnego, i nie obejmowało budowy kominka opalanego drewnem i podłączonego do indywidualnego przewodu dymowego wyprowadzonego ponad dach tego budynku. Te roboty budowlane zostały wykonane przez skarżących, nie były objęte decyzją o pozwoleniu na budowę budynku i ukończone zostały po oddaniu budynku do użytkowania. Nie ma zatem znaczenia, że w dacie realizacji inwestycji w postaci budynku mieszkalnego wielorodzinnego, obowiązujące wówczas przepisy rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 75, poz. 690 ze zm.), z uwagi na odmienną definicję kondygnacji nadziemnej i podziemnej, pozwalały uznać ten budynek za niski budynek wielorodzinny. Prawidłowo zatem organ nadzoru budowlanego zastosował definicję kondygnacji nadziemnej i podziemnej w brzmieniu obowiązującym od dnia 8 lipca 2009r. W związku z powyższym Sąd uznał, że organ nadzoru budowlanego, wobec naruszenia przepisów § 132 ust. 3, § 8 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. prawidłowo orzekł rozbiórkę przedmiotowego kominka na podstawie przepisów art. 51 ust. 4 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane. W tej sytuacji bez znaczenia pozostawał fakt, że w opinii technicznej rzeczoznawca budowlany o specjalności architektonicznej stwierdził, że biorąc pod uwagę "usytuowanie kominka, zapewnienie wymaganych warunków odprowadzania spalin i doprowadzenia powietrza do paleniska, wentylacji pomieszczenia, kominek nie stanowi zagrożenia dla mieszkańców lokalu, w którym się znajduje oraz dla innych użytkowników budynku". Zabronione jest bowiem sytuowanie kominka, nawet spełniającego powyższe warunki, w budynku nie zaliczonym do kategorii "niskich". Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że podniesione w skardze zarzuty nie mogą odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę i oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.