II SA/Ke 462/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Kuza, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy inspektor sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2018 r. sprawy ze skargi M. B. [...] Gabinet Rehabilitacyjny w J. na decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę. Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w K. decyzją z [...], po rozpatrzeniu odwołania (wniosku o wszczęcie postępowania administracyjnego) wniesionego przez M. B., reprezentującą podmiot leczniczy pod nazwą: [..] w J., od ogłoszonego [...], rozstrzygnięcia postępowania przeprowadzonego w trybie konkursu ofert na zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od 1 kwietnia 2018 r. do 31 marca 2023 r. w rodzaju świadczeń: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna, na obszarze gminy J., na podstawie art. 154 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1938 ze zm.), zwanej dalej "ustawą o świadczeniach", w związku z art. 104 § 1 kpa, oddalił odwołanie. W uzasadnieniu organ wskazał, że opisany wyżej konkurs został ogłoszony na podstawie art. 139 ust. 2 w związku z art. 139 ust. 9 ustawy o świadczeniach oraz przepisów Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U. poz. 1980 ze zm.), dalej przywoływanego jako rozporządzenie Ministra Zdrowia z 22 grudnia 2014 r. W ogłoszeniu tym zostały również wymienione podstawy prawne, które zawierały wymagania określone przez Ministra Zdrowia i Prezesa NFZ w odniesieniu do oferentów oraz stanowiły merytoryczną podstawę dla komisji konkursowej do dokonania rozstrzygnięcia postępowania konkursowego, tj.: 1) zarządzenie Nr 130/2016/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 grudnia 2016 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzajach rehabilitacja lecznicza oraz programy zdrowotne w zakresie świadczeń - leczenie dzieci i dorosłych ze śpiączką zmienionego zarządzeniem Nr 4/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 23 stycznia 2017 r., zarządzeniem Nr 33/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 22 maja 2017 r., zarządzeniem Nr 49/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 lipca 2017 r., oraz zarządzeniem nr 118/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 listopada 2017 r., 2) zarządzenie Nr 18/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionego zarządzeniem Nr 19/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 15 marca 2017 r. oraz - rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. poz. 1522 ze zm.), - rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz.U. poz. 1372 ze zm.), zwanym dalej "rozporządzeniem kryterialnym". Odwołujący dołączył do oferty oświadczenie, że zapoznał się z warunkami postępowania oraz z warunkami zawierania umów i nie zgłasza co do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania. W dniu [...] Oddział Wojewódzki NFZ na stronie internetowej podał do wiadomości cenę oczekiwaną jednostki rozliczeniowej (punktu rozliczeniowego) określoną zgodnie z rozporządzeniem kryterialnym m.in. dla zakresu fizjoterapia ambulatoryjna, tj. 1,03 zł. Komisja konkursowa została powołana zarządzeniem nr [...] Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ z dnia [...]i działała w oparciu o rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. Komisja konkursowa działając zgodnie z regulacją zawartą w art. 142 ustawy o świadczeniach, 9 stycznia 2018 r. stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu, wskazała na liczbę złożonych ofert, tj. 3 i dokonała ich oceny. W części jawnej postępowania komisja ustaliła, które z ofert spełniają warunki określone w przepisach wydanych na podstawie art. 31d oraz warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach. Oferta złożona przez Zakład Podstawowej Opieki Zdrowotnej w J. została w części jawnej postępowania konkursowego odrzucona i dlatego do części niejawnej postępowania komisja konkursowa przyjęła oferty odwołującej się oraz ofertę I.S. Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej "..." w K. Następnie 8 i 14 marca 2018 r. komisja konkursowa zgodnie z art. 142 ust. 6 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach przeprowadziła z oferentami negocjacje w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny za te świadczenia. Po przeprowadzeniu negocjacji odwołujący się, godząc się z przedstawioną przez organ propozycją liczby i ceny świadczeń podpisał protokół końcowy z negocjacji o statusie "pozycja zbieżna". Protokół ten zawierał ostateczne stanowisko stron w procesie negocjacji, co do liczby i ceny tych świadczeń. W myśl art. 151 ust. 1 ustawy o świadczeniach, rozstrzygnięcie niniejszego postępowania nastąpiło 16 marca 2018 r., a informacja o wynikach postępowania została opublikowana na tablicy ogłoszeń oraz na stronie internetowej organu. W wyniku powyższego rozstrzygnięcia obie oferty zostały zakwalifikowane do realizacji umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Postępowanie konkursowe prowadzone było zgodnie z zasadami określonymi w art. 134 ustawy o świadczeniach. Fundusz zapewnił równe traktowanie wszystkich oferentów w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje dotyczące prowadzonego postępowania zostały udostępnione oferentom na takich samych zasadach. Komisja konkursowa przeprowadziła analizę porównawczą ofert biorących udział w postępowaniu konkursowym. Analiza porównawcza obejmowała: 1) jakość ocenianą poprzez: zadeklarowany personel, zadeklarowany sprzęt i aparaturę medyczną, pomieszczenia, wyniki kontroli i inne nieprawidłowości, pozostałe warunki, 2) zapewnienie kompleksowości udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej rozumianej jako możliwość realizacji świadczeń opieki zdrowotnej w zakresach, o których mowa w art. 15 ust. 2 ustawy o świadczeniach, obejmującą niezbędne etapy i elementy procesu ich realizacji, w szczególności strukturę świadczeń opieki zdrowotnej w danym zakresie albo zakresach, 3) dostępność ocenianą poprzez dostępność do świadczeń, 4) ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej - rozumianą jako organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą kontynuację procesu diagnostycznego lub terapeutycznego, w szczególności ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów rozumianej jako organizację udzielania świadczeń opieki, 5) cenę ocenianą poprzez porównanie ceny oferowanej przez oferenta z ceną oczekiwaną przez Fundusz, czyli ceną wynikającą z wartości zamówienia i planowanej liczby świadczeń opieki zdrowotnej w danym rodzaju lub zakresie wskazaną przez dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu. Ocena punktowa poszczególnych kryteriów oceny ofert dokonywana była na podstawie wypełnionych przez oferentów ankiet, dotyczących danego kryterium, zawartych w części VIII formularza ofertowego. Wartość punktowa pozycji ofert w danym kryterium wynikała z sumowania punktów uzyskanych w poszczególnych pytaniach ankietowych na podstawie udzielonych przez oferentów odpowiedzi i ustalonej według załącznika nr 5 do rozporządzenia kryterialnego punktacją danej odpowiedzi. Pod uwagę wzięto wszystkie odpowiedzi na pytania ankietowe opracowane zgodnie z wymienionymi w tym załączniku parametrami oceny poszczególnych kryteriów. Kryteria oceny ofert, zasady punktowania i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania. Ocena ofert odbywała się w oparciu o enumeratywnie określone kryteria. W rozporządzeniu kryterialnym wskazane zostało, z jakimi okolicznościami przypisanymi poszczególnym kryteriom oceny wiążą się określone ilości punktowe. Komisja konkursowa sporządziła ranking otwarcia, w którym nie została ujęta oferta odrzucona i który uszeregował oferentów według malejącej łącznej liczby punktów, przyznanej wstępnie ich ofertom. W rankingu otwarcia oferta strony odwołującej znalazła się na pierwszym miejscu z wynikiem 51,53 punktów, podczas gdy druga oferta uzyskała 51 punktów. W dalszej części postępowania komisja konkursowa podjęła decyzję o przeprowadzaniu negocjacji. Za pomocą korespondencji elektronicznej 7 marca 2018 roku przeprowadzano negocjacje w zakresie ilości i ceny świadczeń. Drugi etap negocjacji w zakresie ilości i ewentualnie także ceny świadczeń został przeprowadzony 14 marca 2018 r. w siedzibie organu. Po przeprowadzeniu negocjacji komisja konkursowa 14 marca 2018 r. sporządziła ranking końcowy, w którym znalazły się wszystkie oferty zakwalifikowane do części niejawnej postępowania konkursowego. W rankingu końcowym oferta strony odwołującej znalazła się na drugim miejscu z wynikiem 49,9 punktów, uzyskując 8,4 punktów za ofertę cenową i 41,50 punktów za pozostałe kryteria oceny (niecenowe). Różnica w punktacji w stosunku do rankingu otwarcia, w którym oferent uzyskał 51,43 punktów wynika z uzyskanej punktacji za ofertę cenową po przeprowadzeniu negocjacji oraz ze zmiany przez komisję konkursową odpowiedzi na poszczególne pytania ankietowe. Komisja konkursowa stwierdziła bowiem rozbieżności pomiędzy odpowiedziami udzielonymi na pytania ankietowe a stanem faktycznym. Analizy dokonano w oparciu o bazy danych gromadzone przez OW NFZ wynikających z dotychczasowej realizacji umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Komisja dokonała negatywnej weryfikacji odpowiedzi na pytanie ankietowe nr 2.2.4. REH W - Nieprzekazanie przez stronę odwołującą wymaganych informacji o prowadzonych listach oczekujących na udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, co najmniej za dwa okresy sprawozdawcze (miesięcznie) w okresie 12 miesięcy poprzedzającym o 2 miesiące miesiąc obejmujący termin złożenia oferty z udzielonej odpowiedzi "NIE" na "TAK" (protokół z 20 lutego 2018 r.), na pytanie nr 2.2.2 REHW - Udzielenie świadczeń w sposób i w warunkach nieodpowiadających wymogom określonym w umowie - tylko na podstawie kontroli z udzielonej odpowiedzi "NIE" na "TAK", nr 2.2.6 REHW - Obciążenie świadczeniobiorców kosztami leków lub wyrobów medycznych, lub środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego w przypadkach, o których mowa w art. 35 ustawy o świadczeniach z udzielonej odpowiedzi "NIE" na "TAK", nr 2.2.10 REHW - Przedstawienie danych niezgodnych ze stanem faktycznym, na podstawie których dokonano płatności nienależnych środków finansowych lub nieprawidłowe kwalifikowanie udzielonych świadczeń opieki zdrowotnej - stwierdzone tylko na podstawie kontroli z udzielonej odpowiedzi "NIE" na "TAK" (protokół z 5 marca 2018 r.).. Oferta I.S., która zajęła pierwsze miejsce w rankingu końcowym uzyskała łącznie 51,35 punktów, w tym za cenę 9,85 punktów, a za pozostałe kryteria 41,5 punktów. Różnica w punktacji w stosunku do rankingu otwarcia, w którym oferent uzyskał 51 punktów wynikała również z punktacji uzyskanej za ofertę cenową po przeprowadzeniu negocjacji oraz ze zmiany przez komisję konkursową odpowiedzi na poszczególne pytania ankietowe. Komisja konkursowa w protokole z 6 marca 2018 r. dokonała negatywnej weryfikacji odpowiedzi tego oferenta (w uzasadnieniu organ omyłkowo wskazał, że strony odwołującej, co jednoznacznie wynika z dokumentów znajdujących się w skoroszycie nr 3) na pytania nr: 1. 2.2.4 REH_W - Nieprzekazanie wymaganych informacji o prowadzonych listach oczekujących na udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, co najmniej za dwa okresy sprawozdawcze (miesięcznie) w okresie 12 miesięcy poprzedzającym o 2 miesiące miesiąc obejmujący termin złożenia oferty, z udzielonej odpowiedzi "NIE" na "TAK", 2.2.5 REH_W - Nieprzekazanie wymaganych informacji o pierwszym wolnym terminie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, co najmniej za cztery okresy sprawozdawcze (tygodniowe) w okresie 12 miesięcy poprzedzającym o 2 miesiące miesiąc obejmujący termin złożenia oferty, lub przekazanie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym z udzielonej odpowiedzi "NIE" na "TAK", 3.3.1 REH_W - Odrębna aplikacja służąca wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu z udzielonej odpowiedzi "TAK" na "NIE". Podstawą zmian była negatywna weryfikacja odpowiedzi na powyższe pytania dokonana w oparciu o dane będące w dyspozycji organu. W dniu 9 marca 2018 r. komisja konkursowa sporządziła protokół, w którym przywróciła odpowiedź "NIE" na pytanie nr 2.2.4. Podstawą tego działania były wyjaśnienia strony odwołującej oraz ponowna analiza zgromadzonych danych. W wyniku przeprowadzonej analizy odpowiedzi ankietowej w oparciu o przeprowadzoną u I.S.( w decyzji omyłkowo wskazano, że u strony odwołującej) 19 lutego 2018 r. kontrolę oraz w oparciu o złożone przez nią wyjaśnienia z 4 marca 2018 r., komisja konkursowa protokołem z 8 marca 2018 r. dokonała zmiany odpowiedzi na pytanie nr 2.3.4 REH_2 Sala gimnastyczna stanowiąca odrębne pomieszczenie- w miejscu udzielania świadczeń z udzielonej odpowiedzi "TAK" na "NIE". Wśród pomieszczeń przypisanych na podstawie wyjaśnień do niniejszego postępowania konkursowego nie znajdowała się sala gimnastyczna będąca odrębnym pomieszczeniem. W wyniku kontroli z 19 lutego 2018 r. u oferenta I.S. stwierdzono, że w budynku znajduje się 6 pomieszczeń, w których udzielane są świadczenia w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej, jak i świadczenia rehabilitacji ogólnoustrojowej w ośrodku oddziale/dziennym. W związku z powyższym komisja konkursowa 2 marca 2018 r. wezwała oferenta do wyjaśnień. Komisja prosiła w nich o kategoryczne i finalne przypisanie urządzeń i pomieszczeń do poszczególnych zakresów świadczeń oraz wskazanie godzin udzielania świadczeń w poszczególnych zakresach z uwzględnieniem zasady rozdzielności czasu pracy zakładu i personelu. Wynikało to z faktu, że w ofertach złożonych przez I.S. w postępowaniach na dwa odrębne zakresy świadczeń: w postępowaniu niniejszym oraz postępowaniu w zakresie rehabilitacji ogólnoustrojowej w ośrodku/oddziale dziennym (...), pokrywał się czas pracy komórek wykorzystujących wspólną bazę lokalowo-sprzętową, a zasoby wymagane do realizacji umowy w ramach jednego zakresu nie mogą służyć jednocześnie do realizacji świadczeń w ramach innego zakresu. Oferent wyjaśnił, że zgodnie z zarządzeniem Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 grudnia 2016 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzajach rehabilitacja lecznicza oraz programy zdrowotne w zakresie świadczeń - leczenie dzieci i dorosłych ze śpiączką ze zm. "miejsce udzielania świadczeń - rozumie się przez to pomieszczenie lub zespół pomieszczeń, w tej samej lokalizacji, powiązanych funkcjonalnie i organizacyjnie, w celu wykonania świadczeń gwarantowanych". Przygotował zatem ofertę "z wyborem rodzaju dostępności zasobu w miejscu". Oferent przypisał do zasobów niniejszego postępowania konkursowego: 1. pomieszczenie do hydroterapii i krioterapii, 2. pomieszczenie do zabiegów fizykoterapii z wydzielonymi 5 odrębnymi boksami, 3. salę kinezyterapii z wydzielonym odrębnym boksem do masażu, szatnię oraz sprzęt. Komisja konkursowa przyjęła powyższe wyjaśnienia, ponieważ oferta, będąca przedmiotem niniejszego postępowania spełniała wszystkie wymaganie dotyczące pomieszczeń i sprzętu wynikające z przepisów prawa, które oferent zobowiązany był spełnić zgodnie z ogłoszeniem o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert z [...]zgodnie z harmonogramem czasu pracy komórki wykazanym w ofercie. Podane pomieszczenia i sprzęt nie kolidowały z zasobami wykazanymi do oferty w drugim postępowaniu. Komisja konkursowa uznała, że złożone wyjaśnienia oferenta są wystarczające do przyjęcia jego oferty i przeszła do dalszego procedowania. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ podał, że w trakcie postępowania komisja konkursowa dokonała analizy porównawczej ofert biorących udział w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zgodnie z art. 148 ust 1 ustawy o świadczeniach, według następujących kryteriów wyboru ofert: jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości i ceny udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej. Odwołujący nie wykazał, że komisja oceniła oferty z zastosowaniem różnych zasad czy kryteriów, obowiązujących w tym postępowaniu. Organ uznał za bezzasadny zarzut, że w toku postępowania zostały zmienione warunki oraz kryteria oceny ofert, które nie zostały podane przed wszczęciem postępowania, polegające na wprowadzeniu strategii wyboru świadczeniodawców. Organ zauważył, że w trakcie postępowania komisja przeprowadziła negocjacje w celu ustalenia dwóch niezbędnych składników oferty, tj. proponowanej liczby i ceny oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej. Organ podkreślił, że negocjacje przeprowadzane są w zakresie maksymalnej wartości świadczeń, którą Oddział Funduszu jest gotowy zakupić u oferenta. Tak więc z góry założona jest rozbieżność stanowiska oferenta i komisji konkursowej. Celem prowadzonych negocjacji jest ustalenie wspólnego stanowiska stron w zakresie ceny i liczby świadczeń opieki zdrowotnej. W każdym przypadku podstawą do zaproponowania oferentom przez zespół negocjacyjny liczby świadczeń różnej od tej przedstawionej przez nich w ofercie, był zamiar zakontraktowania optymalnej ilości świadczeń, biorąc pod uwagę po pierwsze pozycję oferenta w rankingu ofert, po drugie jego potencjał wykonawczy, po trzecie wreszcie realizację celu postępowania konkursowego - jak najlepszego z punktu widzenia świadczeniobiorców zaspokojenia potrzeb zdrowotnych w ramach zabezpieczonej na ten cel w planie finansowym organu kwoty środków finansowych. Wszystkim oferentom biorącym udział w postępowaniu, komisja konkursowa podczas negocjacji zaproponowała stosowną ilość jednostek rozliczeniowych (liczbę świadczeń opieki zdrowotnej), która uwzględniała wskazane wyżej warunki. Komisja zastosowała jednolitą zasadę gospodarowania i celowości wydatkowania środków publicznych względem wszystkich oferentów, składając każdemu z nich podczas negocjacji, zweryfikowaną wg tych samych kryteriów i tej samej reguły matematycznej jednakowo stosowanej wobec wszystkich oferentów, propozycję zakupu ilości świadczeń zdrowotnych (ich jednostek rozliczeniowych). Zastosowana reguła spowodowała redukcję ilości świadczeń wynikającej z oferty (z uwzględnieniem oczywiście jej pozycji w rankingu ofert) odpowiednio do faktycznych możliwości wykonawczych oferenta. Komisja porównała bowiem dane wykazane w ofercie z danymi wynikającymi z innych ofert w tym samym oraz równoległych postępowaniach, a także z danymi dostępnymi komisji z urzędu, tj. aktualnymi danymi z systemu informatycznego NFZ przeznaczonego do obsługi umów ze świadczeniodawcami. Wszystkim oferentom biorącym udział w postępowaniu komisja konkursowa podczas negocjacji proponowała ilość jednostek rozliczeniowych, wynikającą z przyjętego dla wszystkich takiego samego wzoru matematycznego. Podstawą do wyliczeń była pozycja oferty w rankingu (wskaźnik Woi) oraz urealniony czas pracy personelu wykazany w ofercie (wskaźnik WPi). W pierwszej kolejności komisja wyliczyła wskaźnik WOi, czyli wskaźnik uwzględniający pozycję oferty w rankingu za pomocą następującego wzoru matematycznego: Woi Woi Ofi - ocena punktowa oferty Ʃ - suma punktów dla wszystkich ofert zakwalifikowanych do negocjacji Podstawą do wyliczenia tego wskaźnika była liczba punktów danej oferty uzyskanej w rankingu w odniesieniu do sumy punktów rankingowych uzyskanych we wszystkich ofertach z danego postępowania zakwalifikowanych do negocjacji. W następnej kolejności komisja dokonała wyliczenia realnego wskaźnika wydajności personelu, tj. realnej ilości punktów rozliczeniowych na godzinę pracy. Przed wyliczeniem tego wskaźnika, z uwagi na znaczne rozbieżności pomiędzy ofertami w zakresie możliwej do zrealizowania liczby punktów na godzinę pracy personelu (niektórzy oferenci wykazali średnio 20 punktów, inni średnio 80 punktów), biorąc po uwagę wszystkie złożone oferty w każdym z równolegle prowadzonych postępowań konkursowych z omawianego zakresu świadczeń, komisja musiała dokonać wyliczenia średniej możliwej do wykonania liczby punktów na godzinę pracy. Należy zaznaczyć, że z dokonywanych wyliczeń wykluczono osoby, które nie są przeznaczone do realizacji świadczeń w rodzaju REH, np. pielęgniarki, położne, kierowca. Konieczność wyliczenia średniej możliwej ilości punktów do zrealizowania na godzinę pracy personelu wynikała nie tylko z rozbieżności wynikających ze złożonych ofert, ale również z dużej różnorodności zabiegów/świadczeń, które mogą być zrealizowane w kontraktowanym zakresie świadczeń oraz z uwagi na dbałość o wysoką jakość świadczeń, mając na uwadze dobro pacjentów. Zgłoszenie przez oferenta wysokiej ilości punktów, które realizować będzie na godzinę pracy personelu wskazywało, że jakość realizowanych świadczeń nie będzie należyta. Po zsumowaniu liczby świadczeń zdrowotnych (punktów rozliczeniowych) zgłoszonych w każdym z równolegle prowadzonych postępowań konkursowych w tym samym zakresie we wszystkich ofertach i zgłoszonej w tych ofertach łącznej liczby godzin pracy personelu (z wykluczeniem osób, które nie są przeznaczone do realizacja świadczeń w rodzaju REH, np. pielęgniarki) komisja ustaliła średnią wynoszącą 35,77 punktów do realizacji na godzinę pracy personelu, obiektywizującą wobec wszystkich oferentów ilość punktów przeliczeniowych na godzinę pracy. Przystępując do wyliczenia wskaźnika wydajności personelu w ofercie komisja przyjęła wobec wszystkich oferentów następujące zasady: 1) potencjał z oferty (z wykluczeniem osób, które nie są przeznaczone do realizacji świadczeń w rodzaju REH), zbadany został w stosunku co do każdej osoby pod kątem łącznej liczby godzin pracy wynikających z sumy godzin z: a) personelu zgłoszonego u danego oferenta i w równoległych postępowaniach konkursowych; b) potencjału osobowego z umów ze OW NFZ, aktywnych na [...], gdzie ujawniony został ten sam personel, c) potencjału osobowego umów z innymi Oddziałami NFZ, aktywnych na [...], gdzie ujawniony został ten sam personel. W stosunku do każdej osoby z oferty przyjęto, że jeżeli jej łączny wymiar godzin czasu pracy wynikających z pkt (a, b, c) stanowił: - do 37:30h - uwzględniono do dalszych wyliczeń 100 % godzin pracy z oferty; - powyżej 37:30h do 56 h - uwzględniono do dalszych wyliczeń 80 % godzin pracy z oferty; - powyżej 56h - uwzględniono do dalszych wyliczeń 50 % godzin pracy z oferty; 2) minimalną cenę oferty, 3) 39 tygodni jako pierwszy umowny okres finansowania przedmiotowych świadczeń wynikający z ogłoszenia postępowania, tj. od 01.04. do 31.12.2018 r. Wskaźnik wydajności personelu z oferty Wpi wyliczono według następującego wzoru: Wpi Wopi obliczono biorąc jako iloczyn: - liczby 35,77 (średnia liczba punktów wyliczona jak wyżej ze wszystkich ofert) - zweryfikowanej według zasad określonych w punkcie 1) z każdej oferty liczby godzin - ceny z oferty - liczby 39 (ilość tygodni pierwszego okresu finansowania świadczeń). Podstawą do wyliczenia wskaźnika Wpi była wartość Wopi danej oferty w odniesieniu do sumy Wopi z wszystkich ofert z danego postępowania zakwalifikowanych do negocjacji. Po obliczeniu dwóch wskaźników Woi i Wpi komisja dokonała wyliczenia ostatecznego wskaźnika, uwzględniającego pozycję oferty w rankingu i wydajność personelu danej oferty w stosunku do wszystkich ofert biorących udział w negocjacjach. Wskaźnik ten określono mianem Uoi. Jego zapis matematyczny to: Uoi Wskaźnik Uoi posłużył następnie komisji do ustalenia maksymalnej ilości punktów rozliczeniowych możliwych do zakupienia u danego oferenta, poprzez wyliczenie procentowego udziału oferty w kwocie zamówienia określonej w ogłoszeniu. Wyliczenia ilości punktów dokonano poprzez przemnożenie tego wskaźnika i liczby punków z ogłoszenia. Kwotę finansowania natomiast ustalono przemnażając tę ilość punktów i cenę z oferty za jeden punkt rozliczeniowy. Wobec wszystkich oferentów zakwalifikowanych do negocjacji komisja zastosowała jednakową dla wszystkich 20% redukcję wyliczoną z zastosowaniem wyżej wskazanych zasad kwoty, stanowiącej pozycję wyjściową komisji do negocjacji z oferentem. Jeśli oferent zaakceptował tę propozycję sporządzany był protokół zbieżności, jeśli nie, to kontynuowano negocjacje, przy czym konsekwentnie komisja trzymała się założenia nieprzekroczenia ilości i wartości świadczeń do zakontraktowania, wyliczonej zgodnie z przyjętymi założeniami. Odwołujący uzyskał drugie miejsce w rankingu otrzymując 49,90 punktów. Wskaźnik Woi zatem dla jego oferty wyniósł 0,49. W złożonej ofercie wykazał on 6 osób personelu: jednego lekarza w wymiarze czasu pracy 1h/tyg, oraz pięciu fizjoterapeutów w łącznym wymiarze czasu pracy 152,30 h/tyg. Uwzględniając powyższe kryteria skorygowano liczbę godzin pracy personelu z oferty i ta skorygowana liczba, została zastosowana do dalszych wyliczeń. I tak wyliczony dla omawianej oferty wskaźnik Wpi wyniósł 0,41. Wskaźnik Uoi jako iloczyn dwóch powyższych wskaźników (Woi i Wpi) został ustalony na poziomie 0,21 i w konsekwencji pozwolił określić procentowy udział oferty strony odwołującej w ilości punktowej zamówienia na poziomie 41,21%, co oznaczało, że maksymalną kwotą ewentualnego kontraktu mogła być kwota 138 732,26 zł. Podczas negocjacji 14 marca 2018 r. zespół negocjacyjny zaproponował odwołującemu kontakt na poziomie 108 723,84 zł (113 254 punktów po 0,96 zł), stosując przyjętą według zasad jak wyżej 20% redukcję. W związku z zaakceptowaniem tej propozycji zakończono negocjacje na tym poziomie. Dalej organ stwierdził, że komisja konkursowa na podstawie § 17 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. może żądać od oferenta złożenia wyjaśnień dotyczących oferty. Wezwanie do złożenia wyjaśnień ma na celu uzyskanie przez komisję konkursową dodatkowych informacji, dotyczących danych zawartych w ofercie, które z jakiegoś powodu wymagają uszczegółowienia albo rozwiania wątpliwości komisji konkursowej. Złożone przez oferenta 6 marca 2018 r. wyjaśnienia opierały się na danych zawartych w ofercie, były też spójne i logiczne, zostały zatem przez komisję konkursową przyjęte. Zgodnie z § 2 pkt 6 Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 roku w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej ze zm., miejscem udzielania świadczeń jest pomieszczenie lub zespół pomieszczeń w tej samej lokalizacji, powiązanych funkcjonalnie i organizacyjnie w celu wykonywania świadczeń gwarantowanych. Natomiast sformułowanie zawarte w załączniku nr 1 do tego rozporządzenia zatytułowanym Wykaz oraz warunki realizacji świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej - "w miejscu udzielania świadczeń" służy jedynie wskazaniu sposobu realizacji umowy przy wykorzystaniu możliwości organizacyjnej oferenta. Oferent odniósł określenie "w miejscu udzielania świadczeń" do całej bazy lokalowej i sprzętowej Rehabilitacji [...] znajdującej się pod adresem ul. [...] i przygotował ofertę z wyborem rodzaju dostępności zasobu w miejscu. Organ zaznaczył, że w księdze rejestrowej prowadzonej przez Wojewodę Opolskiego pod powyższym adresem zarejestrowane są dwie odrębne komórki organizacyjne: Dział (pracownia) fizjoterapii i Zakład/Ośrodek rehabilitacji leczniczej dziennej. Tym samym w obu tych komórkach mogą być realizowane świadczenia w dwóch zakresach, traktowanych jako odrębne miejsca udzielania świadczeń. Oferent w wyjaśnieniach podkreślił, że w tym samym czasie te same elementy wyposażenia nie będą wykorzystywane w różnych zakresach świadczeń. W wyniku przypisania urządzeń i pomieszczeń do poszczególnych zakresów świadczeń z uwzględnieniem zasady rozdzielności czasu pracy zakładu i personelu na podstawie wyjaśnień złożonych przez I.S. oferty złożone w niniejszym postępowaniu oraz w postępowaniu [...] spełniły wymagania określone w Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej ze zm. W stosunku do kryteriów rankingujących wynikających z załącznika nr 5 do rozporządzenia kryterialnego, oferent uzyskał dodatkowe punkty za następujące pytania ankietowe: 2.3.1 REH_2 urządzenie wytwarzające impulsowe pole elektromagnetyczne wysokiej częstotliwości - w miejscu udzielania świadczeń - wykazana diatermia do zakresu, 2.3.2 REH_2 wanny do masażu wirowego kończyn górnych i kończyn dolnych - w lokalizacji - wykazana do zakresu, 2.3.3 REH 2 zestaw do kriostymulacji parami azotu - w miejscu udzielania świadczeń - wykazana do zakresu 2.3.7 REH2 przebieralnia dla świadczeniobiorców stanowiąca odrębne pomieszczenie - w miejscu udzielania świadczeń - wykazana szatnia do zakresu. Organ podkreślił, że harmonogramy pracy personelu wykazane w części VI formularza ofertowego w niniejszym postępowaniu oraz nr [...] nie pokrywały się ze sobą. Przyjęcie wyjaśnień przez komisję konkursową spowodowało dostosowanie zasobów w postaci pomieszczeń i sprzętu do zgłoszonego w ofercie czasu pracy personelu. Zaproponowane zmiany nie ograniczały także świadczeniobiorcom dostępu do świadczeń. Oferta I.S. spełniała wszystkie wygania wynikające z aktów wskazanych w ogłoszeniu konkursowym co do miejsca udzielania świadczeń wskazanego w ofercie. Komisja konkursowa nie miała zatem podstaw do jej odrzucenia na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach. W omawianej sprawie nie został zatem naruszony art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, zobowiązujący NFZ do zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Dokonując wyboru oferty I.S. jak i oferty strony odwołującej, mając na względzie przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, przy weryfikowaniu informacji zawartych przez oferentów w ofertach komisja konkursowa uwzględniła także słuszny interes świadczeniobiorców usług opieki zdrowotnej, dokonała jednakże wyboru ofert na podstawie danych zawartych w ofercie. Dane te poprzez wyjaśnienia złożone przez I.S. w żaden sposób nie zostały wzbogacone, zasada zatem związanie oferenta treścią oferty począwszy od upływu terminu do składania ofert nie została naruszona. W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję M. B. [..] w J. , domagając się stwierdzenia jej nieważności na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 kpa, bądź jej uchylenia, zarzuciła naruszenie: I. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy: 1. zasady równego traktowania świadczeniodawców, zapisanej w art. 134 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach, 2. § 3 pkt 5 rozporządzenia kryterialnego oraz zawartego w załączniku nr 5 do rozporządzenia wykazu szczegółowych kryteriów wyboru ofert wraz z wyznaczającymi je warunkami oraz przypisaną im wartością w rodzaju rehabilitacja lecznicza poprzez przyjęcie, że zawarte w rozporządzeniu kryteria nie są jedynymi kryteriami i wprowadzenie dodatkowych kryteriów przydzielenia środków finansowych, niezależnie od wyniku postępowania konkursowego i miejsca w rankingu, 3. § 3 pkt 5 rozporządzenia kryterialnego poprzez zaproponowanie skarżącej zbyt niskiej ilości punktów (wartości kontraktu) nieproporcjonalnie w stosunku do wykazanego potencjału, co naruszyło jej interes prawny, 4. art. 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez bezpodstawne przyjęcie, że rozstrzygnięcie konkursu w zakresie podziału środków finansowych może odbywać się w oparciu o kryteria inne niż określone w art. 148 ust. 1 tej ustawy, 5. art. 147 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania, a które to kryteria oceny ofert zostały zmienione w trakcie postępowania konkursowego; 6. art. 148 ust. 3 ustawy o świadczeniach w związku z art. 31d pkt 2 tej ustawy poprzez wkraczanie w kompetencje Ministra Zdrowia, który na mocy delegacji ustawowej wymienionego przepisu jest wyłącznie uprawnionym do określenia warunków realizacji danego świadczenia gwarantowanego; 7. art. 142 ust. 2 i 5 ustawy o świadczeniach w związku z § 6 ust. 1, § 7 ust. 6, § 10 ust. 2, § 14, § 17 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. poprzez przekroczenie uprawnień komisji konkursowej i przejęcie przez tę komisję kompetencji prawo kształtujących, co nie wynika z zakresu zadań i kompetencji przydzielonych na mocy przepisów regulujących zakres jej zadań; 8. § 3 ust. 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. poprzez brak umieszczenia w ogłoszeniu informacji o zastosowaniu dodatkowych warunków oceny oferty poprzez zastosowanie algorytmu dla wyliczenia procentowego udziału danej oferty w kwocie zamówienia, 9. art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach poprzez nieodrzucenie oferty I.S. z powodu braku spełnienia wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2. II. Przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy: 1. art. 7 w zw. z art. 80 kpa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy przez wybiórczą ocenę materiału dowodowego, 2. art. 8 kpa przez dokonanie niewłaściwego wyjaśnienia okoliczności sprawy, braku konkretnego ustosunkowania się do żądań i twierdzeń strony oraz nieuwzględnienia w decyzji zarówno interesu społecznego, jak i słusznego interesu obywateli. W obszernym uzasadnieniu skargi jej autorka podniosła, że z art. 147 ustawy o świadczeniach wynika, że warunki przeprowadzenia każdego konkursu są stałe, tzn. ogłaszane są przed wszczęciem postępowania konkursowego i w czasie jego trwania nie podlegają zmianie. Powyższa norma służy zapewnieniu jednolitych warunków dla wszystkich oferentów od dnia ogłoszenia konkursu i w sposób bezpośredni koresponduje z zasadą równości oferentów wyrażonej w art. 134 ust. 2 ustawy o świadczeniach. Artykuł 147 ustawy o świadczeniach uniemożliwia wprowadzanie dodatkowych kryteriów, które nie zostały wskazane przed wszczęciem postępowania, jak miało to miejsce w niniejszym postępowaniu konkursowym w zakresie algorytmu dla wyliczenia procentowego udziału danej oferty w kwocie zamówienia. Jeżeli wśród kryteriów zawartych w rozporządzeniu nie ma jakiegoś kryterium, nie może ono stanowić podstawy niewybrania oferty bądź jej oceny, i odwrotnie, jeżeli do oceny ofert jest przewidziana grupa kryteriów, komisja nie może wybiórczo stosować kryteriów i np. jedno czy dwa pominąć, czy też zmieniać treść aktu powszechnie obowiązującego, jakim jest m.in. rozporządzenie kryterialne. Strona skarżąca wskazała, że złożyła do oferty oświadczenie, że zapoznała się z warunkami postępowania w sprawie zawarcia umów, nie zgłasza zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania. Składając takie oświadczenie potwierdziła, że miała pełną wiedzę dotyczącą zasad i kryteriów oceny ofert, którymi miała kierować się komisja konkursowa. Oświadczenie to w kontekście zastosowania dodatkowych kryteriów oceny ofert w postaci algorytmu stawia ją w błędzie, co do oświadczenia woli i skutkuje jego nieważnością. Organ w uzasadnieniu decyzji sam odniósł się do tego oświadczenia w postaci zapoznania się z przepisami zarządzenia oraz warunkami zawierania umów. Skarżący nie oświadczył, że zna strategię obliczania wskaźnika wydajności personelu. Niezaprzeczalnym pozostaje, że zarówno ilość świadczeń jak i cena jest warunkiem zawarcia umowy, co w konsekwencji powoduje, że dodatkowy warunek, jaki został zastosowany do wyliczenia wartości umowy jest naruszeniem przepisów dotyczących zawierania umów. Wprowadzenie algorytmu na etapie toczącego się już postępowania konkursowego, kiedy komisja konkursowa ma wiedzę na temat potencjału wykonawczego poszczególnych oferentów, budzi wątpliwość co do przejrzystości i transparentność oceny poszczególnych ofert. Wnosząca skargę podkreśliła, że zaproponowana jej oferta, co do ilości świadczeń oraz ceny nie odpowiadała jej potencjałowi wykonawczemu oraz pozostającym w dyspozycji Funduszu środkom finansowym na kontraktowane świadczenia opieki zdrowotnej w tym zakresie i rodzaju, a podpisanie protokołu zbieżności oznaczało jedynie akceptację przedstawionej przez komisję propozycji finansowej. Powyższe świadczy o naruszeniu przez komisję konkursową zasady określonej w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, bowiem niezależnie od stopnia spełnienia przez oferentów kryteriów porównywania ofert i ceny jednostkowej, komisja konkursowa całkowicie intencjonalnie zaoferowała ilość świadczeń na poziomie wskazanego w ofercie potencjału. Zasady te zostały jednak ustalone już w trakcie trwania konkursu i nie były znane oferentom w chwili składania ofert. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wskazał, że nie ma żadnych podstaw prawnych, które obligują komisję konkursową do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń zgodnie z oświadczeniem ofertowym. Zakup świadczeń w taki sposób i na takich warunkach wypaczyłby całkowicie proces negocjacji i spowodowałby, że komisja realizowałaby "życzenia" oferentów o ile ich oferty spełniałyby warunki konieczne postępowania, a więc zostały zakwalifikowane do negocjacji. Zadaniem ustawowym organu jest taki zakup świadczeń zdrowotnych, by zapewnić prawidłowe gospodarowanie publicznymi środkami finansowymi. W kontekście powyższego organ odniósł się do zarzutu, że opracowanie algorytmu dopiero na etapie toczącego się postępowania konkursowego było nieprawidłowe, ponieważ komisja konkursowa miała wtedy już wiedzę na temat potencjału wykonawczego poszczególnych oferentów. Zauważył, że formułowanie takiego zarzutu wynika zapewne z niezrozumienia celów i założeń kwestionowanego przez skarżącego wzoru matematycznego. Otóż dopiero na tym etapie postępowania konkursowego było możliwe i konieczne dokonanie urealnienia złożonych ofert, gdyż dane niezbędne do ustalenia racjonalnej liczby punktów na godzinę czasu pracy personelu zgłoszonego w ofertach uzyskała komisja dopiero po otwarciu wszystkich złożonych ofert. Dopiero wówczas porównując wszystkie oferty stwierdzono bardzo dużą rozbieżność w liczbie punktów do wykonania na godzinę pracy personelu u poszczególnych oferentów oraz całkowicie nieracjonalną ilość godzin w harmonogramie czasu pracy niektórych rehabilitantów wykazanych w ofertach. Komisja ustaliła zatem za pomocą kwestionowanego algorytmu średnią liczbę punktów do wykonania na godzinę pracy personelu w oparciu o średnią arytmetyczną wynikającą z zsumowania wszystkich punktów rozliczeniowych podanych w ofertach i urealniony czas pracy zgłoszonego personelu. Konieczność podjęcia takich działań wynikała ze wskazanych powyżej znaczących rozbieżności pomiędzy oferentami w ilości punktów rozliczeniowych na jedną godzinę pracy personelu medycznego, ponadto z dużej różnorodności procedur medycznych potencjalnie możliwych do wykonania w kontraktowanym zakresie świadczeń i wreszcie z powodu rażącego zawyżania przez oferentów tygodniowego czasu pracy personelu zgłaszanego w ofertach. W ocenie komisji, którą podzielił organ, udzielanie świadczeń rehabilitacyjnych przez wiele godzin na dobę (nawet po 10-12 godzin bez przerwy) przez jednego fizjoterapeutę przez wiele dni w tygodniu (5,6), nie gwarantuje właściwej jakości realizowanych świadczeń, zwłaszcza, że ich charakter (zabiegi rehabilitacyjne), wymaga aktywnego, osobistego udziału personelu przy ich wykonywaniu. Komisja musiała zatem w celu zakontraktowania prawidłowej ilości świadczeń wziąć pod uwagę takie okoliczności jak konieczność przerw, zmęczenie osób wykonujących zabiegi, zmniejszenie ich wydajności wraz z upływem czasu pracy. Jest oczywiste, że wykonywanie przez kilka dni po 10 godzin dziennie masaży przez jedną osobę zadeklarowaną w ofercie powoduje, że po kilku godzinach takie zabiegi nie będą już wykonywane w należyty sposób, gwarantujący osiągnięcie zamierzonego celu terapeutycznego. Organ dodał, że gdyby komisja nie dokonywała urealnienia ofert i opierała się tylko na danych zaproponowanych przez oferentów w zakresie czasu pracy personelu i ilości świadczeń do wykonania, to skutkiem tego byłoby takie zakontraktowanie na okres pięcioletni świadczeń, które nie gwarantowałoby ani właściwej jakości świadczeń, ani rzetelności ich wykonywania. Skoro Fundusz jest jedynym płatnikiem świadczeń w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, a ilość publicznych środków finansowych, którymi dysponuje, jest ograniczona i stale niewystarczająca w stosunku do wzrastających potrzeb zdrowotnych ubezpieczonych, jego nadrzędnym celem jest takie gospodarowanie tymi środkami, by zapewnić jak największej grupie pacjentów dostęp do świadczeń o możliwie najwyższej jakości. Pozbawienie komisji konkursowej narzędzi urealnienia ofert prowadziłby do absurdalnej funkcji Funduszu, który musiałby bez weryfikacji merytorycznej zasobności ofert powielać je automatycznie w umowach, a tym samym wydatkować środki publiczne wbrew zasadzie racjonalności. To z kolei zarówno w kontekście ograniczoności tych środków jak i obowiązujących przy dysponowaniu środkami publicznymi zasad prawa jest niedopuszczalne. Na zakończenie organ wskazał, że skarżąca nie ma interesu prawnego do złożenia skargi, o czym świadczy fakt, że w trakcie negocjacji doszło pomiędzy stronami do porozumienia, którego efektem jest zawarcie 1 kwietnia 2018 r. umowy na udzielanie świadczeń zdrowotnych, która to umowa obowiązuje do 31 marca 2023r,. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Jej przedmiotem jest decyzja oddalająca odwołanie od ogłoszonego w dniu 16 marca 2018 r. rozstrzygnięcia postępowania przeprowadzonego w trybie konkursu ofert. Rozstrzygnięciem tym komisja konkursowa poinformowała, że w wyniku przeprowadzonego postępowania wybrano następujących oferentów : - [..] M. B. (ze wskazaniem adresu oferenta, miejsca udzielania świadczeń oraz identyfikatora komórki), a więc skarżącą oraz - I.S. Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej "..." (ze wskazaniem tych samych danych, co wyżej). Poza powyższym, rozstrzygnięcie wskazuje na skład komisji, datę umieszczenia ogłoszenia na stronie internetowej oraz pouczenie o sposobie jego zaskarżenia. W odwołaniu od tego rozstrzygnięcia skarżąca zarzuciła, że z naruszeniem przepisów komisja konkursowa, wprowadzając strategię negocjacji, dokonała zmiany warunków zawierania umowy, nieokreślonych w ogłoszeniu o postępowaniu konkursowym, proponując kwotę 108 723,83, co stanowiło 57,19 % wartości oferty, oraz że liczba uzyskanych przez odwołującą punktów powinna wynosić 52,5 zamiast 48,93. Natomiast w uzupełnieniu odwołania dodatkowo zarzuciła, że oferta I.S. powinna być odrzucona. Podnoszone w skardze zarzuty sprowadzają się do trzech kwestii: 1/ że oferta I.S. powinna być odrzucona – naruszenie art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach, 2/ że "wątpliwości budzi przyznanie temu oferentowi dodatkowych punków za posiadanie przebieralni dla świadczeniobiorców stanowiącej odrębne pomieszczenie w miejscu udzielania świadczeń", 3/ że komisja konkursowa zaproponowała skarżącej zbyt małą ilość świadczeń do wykonania w stosunku do jej potencjału. Tej ostatniej kwestii dotyczą wszystkie pozostałe zawarte w skardze zarzuty zakwalifikowane przez jej autora jako naruszenia prawa materialnego oraz prawdopodobnie zarzuty naruszenia przepisów procesowych. Ad.1/ Zgodnie z art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach odrzuca się ofertę, jeżeli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2. Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 Prezes Funduszu określa szczegółowe warunki umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, obejmujące w szczególności obszar terytorialny, dla którego jest przeprowadzane postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, z uwzględnieniem taryfy świadczeń w przypadku jej ustalenia w danym zakresie. W ocenie Sądu za prawidłowe uznać należy stanowisko organu, szczegółowo uzasadnione w zaskarżonej decyzji, że po odebraniu przez komisję konkursową od I.S. stosownych wyjaśnień (do czego komisja była uprawniona w świetle § 17 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z 22 grudnia 2014 r., zgodnie z którym w toku postępowania komisja może żądać od oferenta złożenia wyjaśnień) i przypisaniu urządzeń oraz pomieszczeń do poszczególnych zakresów świadczeń z uwzględnieniem zasady rozdzielności czasu pracy zakładu i personelu, spełnione są wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych zakresu rehabilitacji leczniczej. Brak jest także podstaw do uznania, że nie jest spełniona przesłanka określona w § 6 zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z 30 grudnia 2016 r. nr 130/2016/DSOZ, zgodnie z którym świadczeniodawca realizujący umowę obowiązany jest spełniać wymagania określone w niniejszym zarządzeniu oraz w przepisach odrębnych, w szczególności w rozporządzeniu w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji oraz w rozporządzeniu w sprawie programów zdrowotnych, które to wymagania dotyczą wszystkich miejsc udzielania świadczeń, w których realizowana jest umowa. Brak jest także jakichkolwiek podstaw do uznania, że przyjęta oferta I.S. nie zapewnia dostępności do świadczeń zgodnie z harmonogramem, świadczeń udzielanych przez osoby posiadające określone kwalifikacje. Ad.2/ Wątpliwości skarżącej odnośnie przyznania I. S. dwóch punktów za posiadanie przebieralni, jak wynika z uzasadnienia tego zarzutu zawartego w skardze, wynikają z tego, że na stronie 18 decyzji przyznano punkty za posiadanie przebieralni, podczas gdy jednocześnie na str. 11 decyzji organ powołał się "na oświadczenie oferenta dotyczące deklarowanych zasobów pomieszczeń do hydroterapii i krioterapii, pomieszczeń do zabiegów fizykoterapii z wydzielonymi 5 boksami oraz sale do kinezyterapii z wydzielonym boksem do masażu". Autor skargi zdaje się nie zauważać, że na stronie 11 decyzji zostało także wymienione w punkcie 3 pomieszczenie szatni. Pod tym zaś pojęciem w placówce służby zdrowia mieścić się może także przebieralnia. W tym miejscu podkreślić należy, że jak wynika z oświadczenia złożonego na rozprawie przed Sądem przez pełnomocnika skarżącej, poza przyznaniem I.S. dwóch punktów za posiadanie przebieralni, nie kwestionuje ona ilości punktów uzyskanych w rankingu końcowym przez oba podmioty biorące udział w konkursie, czyli skarżącą i I.S.. Ad. 3/ Jak już była o tym mowa na wstępie, wszystkie pozostałe zarzuty wiążą się z kwestią ilości zaproponowanych skarżącej przez komisję konkursową świadczeń do wykonania. W związku z tym zauważyć należy, że: - zgodnie z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach komisja w części niejawnej konkursu może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej i ceny za te świadczenia, - takie negocjacje zostały przeprowadzone i skarżąca w toku postępowania konkursowego nie składała żadnego protestu, w tym dotyczącego tych negocjacji, - w toku tychże negocjacji podpisała ona bez żadnych uwag protokół końcowy z negocjacji, - w dniu 1 kwietnia 2018 r. zawarła umowę na świadczenie usług zdrowotnych na warunkach wynikających z negocjacji. Skoro, stosownie do art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, komisja konkursowa jest uprawniona do prowadzenia negocjacji w celu ustalenia liczby świadczeń, oznacza to, że nie jest ona związana ofertą w tej części, czyli że może zaproponować oferentowi biorącemu udział w konkursie inną (w tym wypadku mniejszą) ilość świadczeń. Żadne przepisy nie regulują kwestii związanej z tym, jakimi argumentami/kryteriami komisja konkursowa może się kierować w trakcie negocjacji przy proponowaniu oferentom określonej liczby świadczeń. Nie oznacza to jednak, jak zarzuca skarżąca, że poprzez kierowanie się jakimiś kryteriami (w tym przypadku wzorem pozwalającym na ustaleniu wskaźników, przy zastosowaniu których na podstawie danych zawartych w ofertach komisja następnie oceniała faktyczne możliwości oferentów co do ilości wykonywanych przez nich świadczeń i w zależności od tego w toku negocjacji proponowała określoną ich ilość), komisja naruszyła wynikającą z art. 147 zasadę jawności oceny i warunków wymaganych od świadczeniodawców czy też, że w ten sposób wprowadziła dodatkowe kryteria, do czego nie była uprawniona, naruszając § 3 pkt 5 rozporządzenia kryterialnego oraz art. 148 ust. 3 w zw. z art. 31d pkt 2 ustawy o świadczeniach. Negocjacje i ich wynik stanowią przejaw autonomii woli stron, co do poczynionych uzgodnień końcowych. W związku z tym należy zauważyć, że podczas negocjacji skarżąca i komisja konkursowa zaproponowali taką samą liczbę punktów rozliczeniowych. W protokole z negocjacji zgodnie przyjęto, że zawiera on ostateczne stanowisko stron, co do ilości i ceny oferowanych świadczeń. Uwzględniając istotę i cel negocjacji prowadzonych w ramach niejawnej części konkursu ofert należy zauważyć, że skarżąca miała możliwość aktywnego udziału w negocjacjach, w tym miała prawo negocjować zarówno cenę jak i liczbę świadczeń planowanych do udzielenia. Ustalenie wspólnego ostatecznego stanowiska przez strony prowadzące negocjacje oznacza, że skarżąca zaakceptowała propozycję Komisji Konkursowej, nawet jeżeli nie spełniała ona jej oczekiwań. Brak jest także uzasadnionych podstaw do przyjęcia, że w niniejszej sprawie komisja konkursowa proponując skarżącej w trakcie negocjacji liczbę planowanych do udzielenia świadczeń ustaloną przy zastosowaniu szczegółowo opisanych w zaskarżonej decyzji wskaźników naruszyła wynikającą z art. 134 ustawy o świadczeniach zasadę równego traktowania, zwłaszcza, że wskaźniki te stosowała w trakcie negocjacji do obu oferentów (a także, jak wynika z zaskarżonej decyzji, do innych postępowań konkursowych dotyczących takich świadczeń). Zasadę równego traktowania oferentów i zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji należy rozumieć jako generalny nakaz stworzenia jednakowych możliwości udziału w konkursie, w tym pozyskiwania informacji dotyczących postępowania konkursowego, warunków jego przeprowadzania, dostępu do informacji ze strony organu, a także zastosowanie jednakowych kryteriów i metod oceny składanych ofert, zapewnienie jednakowych warunków udziału w negocjacjach itp. Inaczej rzecz ujmując zasada równego traktowania wymaga, by wszystkie podmioty prawa charakteryzujące się daną cechą istotną w równym stopniu, były traktowane równo, tj. bez zróżnicowań zarówno faworyzujących, jak i dyskryminujących. Znamienne jest, że jak wynika z oświadczenia złożonego na rozprawie przed Sądem przez pełnomocnika skarżącej, gdyby komisja konkursowa przedstawiła mniejszą ilość świadczeń niż zaoferowana przez skarżącą, ale nie kierowała się przy tym żadnymi algorytmami, wówczas nie kwestionowałaby rozstrzygnięcia. Tymczasem w ocenie Sądu właśnie wskazanie argumentów, jakimi kieruje się komisja konkursowa przy proponowaniu w trakcie negocjacji liczby planowanych do udzielenia świadczeń przemawia za uznaniem, że zachowana jest zasada równego traktowania biorących udział w konkursie oferentów, co dodatkowo świadczy o tym, że komisja w trakcie tego etapu konkursu nie działała w sposób dowolny. Ponownie jednak trzeba podkreślić, że argumenty (kryteria, wskaźniki) jakimi kieruje się komisja konkursowa w trakcie negocjacji przy proponowaniu liczby świadczeń nie są dodatkowymi kryteriami oceny oferty. Natomiast wynik przeprowadzonych negocjacji podlega ocenie na podstawie kryteriów ustawowych. Właśnie na skutek przeprowadzonych negocjacji oferta skarżącej z uwagi na uzgodnioną w ich trakcie cenę znalazła się na drugim miejscu, ale również kwalifikującym do zawarcia umowy. Zgodnie z art. 151 ust. 2 ustawy o świadczeniach, o rozstrzygnięciu konkursu ofert ogłasza się w miejscu i terminie określonych w ogłoszeniu o konkursie ofert. Stosownie zaś do ust. 4 tego samego artykułu ogłoszenia, o których mowa w ust. 2 i 3 zawierają nazwę (firmę) albo imię i nazwisko oraz siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres świadczeniodawcy, który został wybrany. Jak już wskazano na wstępie rozważań, rozstrzygnięcie, od którego skarżąca złożyła odwołanie zawierało wskazanie dwóch oferentów - w tym skarżącej - którzy zostali wybrani. W rozstrzygnięciu tym nie ma żadnych informacji dotyczących wyników przeprowadzonych w trakcie postępowania konkursowego negocjacji w zakresie zaoferowanej przez komisję konkursową poszczególnym oferentom ilości świadczeń. Ponadto, jak wynika z wyjaśnień skarżącej złożonych na rozprawie przed sądem, przeprowadzony konkurs, którego rozstrzygnięcie zaskarżyła, nie doprowadził do wyczerpania całej kwoty przeznaczonej w tym konkursie na kontrakty. W rezultacie uznać dodatkowo należy, że zakwalifikowanie do zawarcia umowy drugiego oferenta nie miało wpływu na ustaloną zgodnie przez strony w trakcie negocjacji ilość świadczeń zaproponowanych skarżącej, tak więc nie mogło spowodować uszczerbku w jej interesie prawnym. Jak słusznie wskazał organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, stosownie do art. 152 ust. 1 oraz art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach odwołanie przysługuje świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W związku z tym odwołanie podlega uwzględnieniu, gdy stwierdzony zostanie uszczerbek w interesie prawnym świadczeniodawcy, będący wynikiem naruszenia zasad postępowania. Organ rozpoznający odwołanie bada, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję konkursową zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego strony odwołującej, przy czym dla uwzględnienia odwołania obie te przesłanki muszą wystąpić łącznie. Chodzi tutaj o zbadanie, czy nie zostały naruszone wymagania formalnoprawne, zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania świadczeniodawców przez nierównoprawne stosowanie kryteriów przyjętych jako podstawa dokonanych ocen. Zdaniem Sądu słusznie organ uznał, że w sprawie nie doszło do naruszenia ani wymagań formalnoprawnych ani też wynikających z przepisów dotyczących postępowania w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami zasad. Jak już wcześniej wskazano, skarżąca zawarła z Funduszem umowę na udzielanie świadczeń w rodzaju rehabilitacja lecznicza, w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej, których dotyczył konkurs. Jak wskazał NSA w wyroku z 5 kwietnia 2017 r. sygn. II GSK 2209/15, jaki zapadł w analogicznej sprawie, kwestionowanie rozstrzygnięcia konkursu poprzez wniesienie odwołania, w trybie art. 152 ustawy o świadczeniach, z powodu niesatysfakcjonujących skarżącą warunków, na jakich została zawarta umowa jest bezzasadne. Ten tryb nie jest bowiem właściwy do podważania postanowień umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia konkursu na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a do tego w istocie zmierzają zarzuty podniesione w skardze. Mając na uwadze, że doszło do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stwierdzić należy, że zgodnie z art. 155 ust. 1 ustawy o świadczeniach, do wspomnianych umów stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W związku z tym skarżąca, chcąc zakwestionować warunki umowy powinna skorzystać ze środków prawnych przewidzianych w Kodeksie cywilnym (wyrok dostępny w internetowej bazie orzecznictwa sądów administracyjnych). W niniejszej sprawie skarżąca nie skorzystała ze środków przewidzianych w kodeksie cywilnym, a przeciwnie, realizuje umowę, a ponadto strony zawarły aneks do tej umowy, którym zwiększono liczbę świadczeń. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko NSA wyrażone w przywołanym wyroku, iż nie jest możliwa do zaakceptowania sytuacja, w której skarżąca z jednej strony wykonuje umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawartą na warunkach uzgodnionych podczas negocjacji, z drugiej zaś, powołując się na art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, kwestionuje przebieg tych negocjacji w zakresie zaproponowanej jej liczby świadczeń. Skarżąca ma oczywiście prawo do zmiany stanowiska odnośnie do warunków zawartej umowy, lecz realizacja przysługujących jej uprawnień powinna nastąpić z wykorzystaniem właściwych środków prawnych. Mając powyższe na uwadze w świetle dotychczasowych rozważań należy stwierdzić, że Dyrektor Oddziału NFZ należycie i wszechstronnie wyjaśnił wszystkie okoliczności faktyczne istotne w sprawie. Złożone przez skarżąca dokumenty mające potwierdzać jej większe od ustalonych przez komisję konkursową możliwości wykonywania świadczeń z przyczyn wyżej wskazanych nie mają żadnego wpływu na ocenę prawidłowości zaskarżonej decyzji. Z kolei zawarte w skardze zarzuty naruszenia przepisów procesowych ograniczają się do przytoczenia ich treści oraz ich wykładni, bez wskazania, w jaki sposób organ przepisy te naruszył. Mając powyższe na uwadze skargę jako niezasadną należało oddalić, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302). ----------------------- [pic] [pic] [pic] [pic]