II SA/Ke 493/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal (spr.), Protokolant Starszy inspektor sądowy Katarzyna Tuz-Stando, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2016r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia 1 kwietnia 2016 r. znak: 340000-IAGW.8720.345.2015, po rozpatrzeniu odwołania [...] od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...], wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automacie o nazwie [...], na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), dalej O.p., art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. Uz 2015r. poz. 990), art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201. poz. 1540 ze zm.), dalej u.g.h., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...], przeprowadzili w dniu 9 grudnia 2013 r. kontrolę w punkcie [...], w którym działalność gospodarczą prowadził [...]. W lokalu tym ujawnili urządzenie do gier [...], należące do spółki [...]. Kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. W celu ustalenia zasad działania ujawnionego automatu funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nim gier, ustalenia eksperymentu opisane zostały w protokole z kontroli. Dowód z eksperymentu procesowego jednoznacznie potwierdził, że gry prowadzone na ujawnionym automacie są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Prowadzone są bowiem na urządzeniu elektronicznym, zawierają element losowości oraz umożliwiają wygrane pieniężne. Organ odwoławczy wskazał, że jako dowód w sprawie do akt została włączona opinia biegłego sądowego uzyskana w prowadzonym równolegle śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe. W opinii tej biegły stwierdził, że gry prowadzone na skontrolowanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Organ dodał, że również przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego dowody z przesłuchania świadków potwierdzają, iż ujawniony automat do gier umożliwia gry hazardowe. Dalej organ podał, że pomiędzy ww. Spółką, a [...] (serwisant) zawarto w dniu 2 września 2013 r. umowę serwisową. Na mocy tej umowy serwisant w zamian za wynagrodzenie zobowiązywał się do prowadzenia stałego serwisu urządzeń posiadanych przez Spółkę. Serwis obejmował stały nadzór nad stanem technicznym urządzeń, wykonywanie napraw każde na żądanie Spółki, aktualizowanie programowania oraz pobieranie gotówki z urządzeń i przekazywanie jej do Spółki. Odwołując się do opinii biegłego wskazano, że w przypadku gdy w automacie do gry brakuje monet na wypłatę wygranej graczowi, automat ulega zablokowaniu uniemożliwiając dalszą grę. Dopiero po uzupełnieniu brakujących środków i odblokowaniu tego automatu automat umożliwiał dalszą grę. Wszystkie te czynności wykonywał [...] na polecenie [...]. Dodatkowo, już po przeprowadzonej kontroli i zatrzymaniu ww. automatu [...] za pośrednictwem swojego pracownika kolejny raz zaproponował wstawienie automatu do przedmiotowego lokalu. Z powyższego, zdaniem organu wynika, że [...] podejmował szereg innych czynności, które znacznie przekraczały zapisy zawartej umowy serwisowej. Reasumując, organ stwierdził, że serwisant [...] jest osobą urządzającą grę na skontrolowanym automacie. Realizował on bowiem za pośrednictwem swoich pracowników bieżącą obsługę ujawnionego automatu, zapewniając w ten sposób przebieg nielegalnych gier hazardowych. Ustosunkowując się do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz z art. 91 u.g.h. w związku z art. 6 i 14 u.g.h. polegające na wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. Dyrektor stwierdził, że nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również związek tego przepisu z art. 14 u.g.h., nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej na podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry (wyrok NSA w sprawie II GSK 183/14). Dalej organ II instancji powołał się na wyrok TK z 25 marca 2010 r., P 9/08). Organ nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej. Wskazał, że jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie faktu urządzania gry poza kasynem gry, czyli każdy urządzający grę na automacie poza kasynem gry, bez względu na jego formę prawna, podlegać będzie karze pieniężnej. W związku z powyższym nie zasługuje również, zdaniem organu, na uznanie zarzut naruszenia art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dyrektor nie zgodził się również z zarzutem niedokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, gdyż w jego ocenie organy celne podjęły wszelkie działania w trakcie, których zebrano wystarczający materiał dowodowy pozwalający bezsprzecznie stwierdzić, że [...] jest osobą urządzającą nielegalne gry na przedmiotowym automacie. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...] wniósł [...], zarzucając decyzji organu odwoławczego naruszenie: I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej poprzez błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie ustawy, która nie została uprzednio notyfikowana; II. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej (O.p.) poprzez brak rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.; III. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; IV. art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; V. art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automacie poza kasynem gry; skarżący nie dokonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń; w konsekwencji organ prowadził postępowanie w sposób nie budzący zaufania do organu podatkowego; VI. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez pociągnięcie Skarżącego do odpowiedzialności w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary – wobec stwierdzenia, że wykonywane czynności nie mogą być zakwalifikowane jako urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; VII. art. 2 Konstytucji w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie, zakładającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 i w zw. z art. 24 kks; VIII. art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia 5 sierpnia 2015 r. Skarżący wniósł również o zawieszenie postępowania sądowego do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości UE orzeczenia w sprawie C-303/15. W obszernym uzasadnieniu skargi strona podkreśliła, że dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest łączne ustalenie, że gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy oraz że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem albo bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Jednocześnie wskazano, że art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz 14 ust. 1 u.g.h., a co za tym idzie również art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. są niewątpliwie przepisami technicznymi. W wyniku braku notyfikacji u.g.h. przepisy te są nieobowiązujące od chwili ich uchwalenia i nie mogą być stosowane przez polskie sądy, a ich naruszenie nie może być podstawą odpowiedzialności podatkowej czy administracyjnej. Skarżący przywołał pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. II KK 55/14, zgodnie z którym przepisu u.g.h., w szczególności art. 14 ust. 1 i art. 6 tej ustawy, to przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE. W konsekwencji, z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej – nie powinny być stosowane. Następnie skarżący zacytował wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych potwierdzające, że art. 14 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu ww. dyrektywy. Przywołał również wyroki TSUE, z których wynika, że jednostki mogą powoływać się na obowiązek notyfikacji bezpośrednio przed sądem krajowym. Skarżący podniósł, że SN w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13, nie zgodził się z możliwością poszukiwania uzasadnienia dla zaniechania obowiązku notyfikacji w treści art. 10 cyt. dyrektywy, a to z tego względu, że przepisy regulujące gry hazardowe nie zostały objęte harmonizacją na poziomie UE. Podstawy do zaniechania obowiązku notyfikacji nie stanowi również pkt 4 preambuły ww. dyrektywy. Jednocześnie w skardze zarzucono przywołanemu orzeczeniu SN przyjęcie roli interpretatora prawa unijnego, poprzez dokonanie błędnej wykładni cyt. dyrektywy, polegającej na przyjęciu, że odnosi się ona wyłącznie do fazy procesu legislacyjnego. Ta błędna wykładnia doprowadziła SN do nieuprawnionej konstatacji, że między przedmiotową dyrektywą, a u.g.h. nie ma kolizji. Tymczasem TSUE wielokrotnie wskazywał, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji powoduje, że przepisy techniczne nie mogą być stosowane. Na poparcie tego stanowiska przywołano stosowne orzecznictwo. W dalszej części uzasadnienia skarżący przedstawił obszerne stanowisko w sprawie interpretacji, zakresu i mocy wiążącej wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Uzasadniając natomiast zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., strona skarżąca poddała w wątpliwość legalność przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Wskazano, że zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. warunkiem nabycia przez funkcjonariuszy wykonujących kontrolę uprawnienia do "przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub możliwości odtworzenia gry" jest uprzednie "zaistnienie uzasadnionego przypadku". Natomiast w protokole z eksperymentu przeprowadzonego w tej sprawie brak jest przedstawienia jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków" warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do rzeczonego eksperymentu, a stosownej oceny w tym przedmiocie nie zawarto także w uzasadnieniu decyzji. Tym samym wykorzystanie jako dowodu w sprawie protokołu z eksperymentu stanowi naruszenie art. 180 § 1 O.p., w świetle którego, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Postanowieniem, wydanym na rozprawie w dniu 29 września 2016r., tut. Sąd oddalił wniosek o zawieszenie postępowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga nie jest zasadna. Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718), dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Wychodząc z tak zakreślonych granic kognicji Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji lub stwierdzenia jej nieważności stosownie do treści art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a. Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201. poz. 1540 ze zm.), zwana dalej u.g.h. Zgodnie z tymi przepisami karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów skargi zawartych w jej dwóch pierwszych punktach (w pierwszej kolejności, gdyż uwzględnienie stanowiska zaprezentowanego przez skarżącego powodowałoby konieczność uwzględnienia skargi z tego tylko powodu i związaną z tym bezprzedmiotowość rozważań w zakresie wszystkich pozostałych podniesionych w niej zarzutów), dotyczących braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów u.g.h. przez Rzeczpospolitą Polską, stanowiących, zdaniem strony, przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.), wskazać należy, że powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie sądów administracyjnych. W następstwie rozpoznania wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2016 r., Sąd ten w uchwale z 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ug.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA - że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C - 267/03). Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami. Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C-217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, " (...), iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tekst jedn.: po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier. Tym samym, jak podkreślił NSA w wymienionej na wstępie uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł także, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 ustawy P.p.s.a., o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ - jak podkreślono już na wstępie - skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Z uzasadnienia wskazanej wyżej uchwały wynika także, że bez znaczenia dla możliwości nałożenia kary pieniężnej na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem jest to, czy podmiot ten jest w ogóle w stanie uzyskać koncesję o jakiej mowa w art. 6 u.g.h. Możliwość nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h. na osobę fizyczną potwierdził także Trybunał Konstytucyjny w swoim wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12, o którym będzie jeszcze mowa w dalszej części uzasadnienia. Z przedstawionych powyżej szczegółowo względów Wojewódzki Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw prawnych do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na którym organ oparł rozstrzygnięcie w sprawie. W związku z tym należało przystąpić do merytorycznej oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Na początku tej części rozważań Sąd zauważa, że ustalony w sprawie stan faktyczny znajduje potwierdzenie w zgromadzonych w sprawie dowodach. Wynika z nich bowiem, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...], realizując w trybie art. 30 ust. 2 pkt 3, art. 54 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 z późn. zm.) czynności kontrolne, ujawnili w dniu 9 grudnia 2013 r. w punkcie[...]urządzenie do gier Apex nr AP00787, należący do [...], które mogło stanowić automat służący do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h. Przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 u.g.h. eksperyment kontrolny polegający na bezpośrednim odtworzeniu przebiegu gry na tym urządzeniu doprowadził do ustalenia, że stanowi ono automat do gier, które mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach oraz charakter komercyjny, ponieważ automat wypłaca środki pieniężne z uzyskanych wygranych. Ustalenia te zostały również potwierdzone włączonymi do akt sprawy materiałami w postaci opinii biegłego R. R. oraz zeznań świadków. Bezsporne w sprawie było, że przedmiotowy automat został ujawniony poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h., skarżący nie uzyskał koncesji na prowadzenie kasyna, a zakwestionowany automat do gier nie został zarejestrowany. Oznacza to pominięcie wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Przesądza to o wypełnieniu znamienia "poza kasynem" przewidzianego w stwierdzonym w sprawie delikcie administracyjnym, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przeprowadzone w sprawie dowody pozwoliły również na niewadliwe ustalenie przez rozstrzygające sprawę organy, że [...] prowadzący działalność gospodarczą pod firmą [...] jest podmiotem urządzającym gry na zakwestionowanym automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ta kwestia wymaga jednak dokładniejszego omówienia, ponieważ rozstrzygnięcie, czy za urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. można uznać osobę fizyczną, która świadczyła na rzecz spółki będącej właścicielem automatów do gier usługi serwisowe w takim zakresie, jak to ustalono w niniejszej sprawie – było w sprawie kwestionowane. Na wstępie tej części rozważań Sąd w składzie rozpoznającym sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd na temat zakresu treściowego nie zdefiniowanego legalnie w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzającego gry hazardowe" (por. wyrok WSA w [...] z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 459/15). Zgodnie z tym poglądem należy odróżnić legalne urządzanie gier na automatach, od prowadzenia i urządzania gier hazardowych wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Jeśli chodzi bowiem o działania legalne, podejmowane przez podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, należy do nich zaliczyć ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych. Można tu zaliczyć w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Założenie prawodawcy polegające na skumulowaniu tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry, może jednak nie być przestrzegane, z czego ustawodawca zdawał sobie sprawę wprowadzając regulację zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. Istota tego deliktu administracyjnego polega bowiem właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem często w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, bądź dla utrudnienia jego wykrycia, względnie w celu rozłożenia odpowiedzialności za urządzanie gier - wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Powyższe uwagi należy, zdaniem Sądu, odnieść również do okoliczności niniejszej sprawy, w której za urządzającego gry na automatach organy administracji uznały osobę fizyczną, która świadczyła na rzecz spółki będącej właścicielem automatów do gier usługi serwisowe w zakresie ustalonym w niniejszej sprawie. Należy jednak zauważyć, że ocena roli skarżącego przy zarzucanym mu urządzaniu gier na automatach nie może wynikać wyłącznie z jego sytuacji prawnej ukształtowanej pisemną umową serwisową, jaka została zawarta pomiędzy skarżącym, a spółką [...], lecz musi uwzględniać rzeczywistą treść stosunku prawnego łączącego go z tą spółką. Jak wynika natomiast z ustaleń organów administracji, skarżący przy serwisowaniu przedmiotowego automatu nie ograniczał się do wykonywania swych zobowiązań określonych we wspomnianej umowie. Z umowy tej wynika bowiem, że jej przedmiotem miał być stały serwis urządzenia należącego do [...], które to pojęcie zostało na użytek tej umowy zdefiniowane jako obejmujące w szczególności świadczenie przez serwisanta usług polegających na: 1. stałym nadzorze nad stanem technicznym urządzeń, 2. wykonywaniem napraw na każde żądanie Spółki i 3. aktualizowaniu oprogramowania (pkt 1.2. umowy z dnia 2 września 2013 r., k. 36). Ponad tak zdefiniowane serwisowanie serwisant zobowiązał się również, do pobierania 1 raz w miesiącu gotówki z urządzeń i przekazywania jej do Spółki w terminie, którego nie określono (pozostawiono niewypełnione pole) – pkt 2.5 ww. umowy. O zakresie obowiązków serwisanta mieszczących się w usługach zdefiniowanych w umowie jako będące jej przedmiotem, świadczy również swoista preambuła do tej umowy. Zgodnie z jej brzmieniem, strony uzgodniły treść umowy zważywszy między innymi, że "Serwisant dysponuje niezbędną wiedzą, doświadczeniem i zapleczem technicznym zapewniającym utrzymanie urządzeń w dobrym stanie technicznym, przez który strony rozumieją stałe i nieprzerwane działanie urządzeń bez limitu pojedynczych użyć oraz bez względu na warunki techniczne lokalu, w którym urządzenia są wystawione". Z takich sformułowań wynika, że w ramach obowiązków obciążających serwisanta zgodnie z przedmiotową umową, mieściły się również czynności polegające na pobieraniu pieniędzy z urządzenia (które wprost zostały przypisane serwisantowi w punkcie 2.5 umowy) oraz uzupełnianiu urządzenia monetami służącymi do prowadzenia gry i wypłacania wygranych (które nie zostało wprost uwzględnione w wiążącej strony umowie). Bez takich czynności bowiem, niemożliwym byłoby utrzymanie przedmiotowego automatu w stanie nieprzerwanego działania, który to wymóg został wskazany w przytoczonej wyżej preambule do umowy z dnia 2 września 2013 r. Wymienione powyżej czynności w świetle przyjętej przez Sąd, przedstawionej wyżej definicji urządzającego gry na automatach, świadczą o tym, że skarżącego [...] można uznać za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Działania skarżącego świadczą bowiem o bezpośrednim zainteresowaniu i idącym za tym zaangażowaniu skarżącego w nielegalny proceder urządzania w punkcie [...] gier hazardowych na przedmiotowym automacie. Znajdującą potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym aktywność skarżącego należy, zdaniem Sądu, odczytywać jako współdziałanie przy urządzaniu gier na automacie, w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., motywowane wspólnym zamiarem urządzania tych gier w celu osiągnięcia przez obie strony korzyści ekonomicznych płynących z ich urządzania. Nie może być przy tym wątpliwości, że bez zaangażowania skarżącego [...], działającego przez pracowników jego przedsiębiorstwa, urządzanie gier na przedmiotowym automacie zainstalowanym w punkcie [...], w ogóle nie miało by miejsca. Nie zasługiwały na uwzględnienie pozostałe zarzuty skargi. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, wyjaśnić należy, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne (por wyrok WSA w Gliwicach III SA/Gl 1471/15 i wyrok WSA w Olsztynie lI SA/Ol 849/15). Za nieuprawniony uznać należy także zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kks. W kwestii tej wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny we wspomnianym wyżej wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12. Należy więc powtórzyć, że zdaniem Trybunału art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 Kks są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wnikającego z przepisu prawa. Celem administracyjnej kary pieniężnej nie jest bowiem karanie za naruszenie dóbr prawnie chronionych (np. zdrowie obywateli, porządek publiczny), a więc nie mamy do czynienia z sankcją penalną, której charakter wymagałby, aby kara była adekwatna do stopnia zawinienia. Administracyjna kara pieniężna stanowi konsekwencję stwierdzenia obiektywnego naruszenia określonego w ustawie zakazu, niezależnie od możliwości przypisania danemu podmiotowi winy. Jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatków od gier prowadzonych nielegalnie. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia każdej osoby urządzającej gry na automatach wbrew przepisom wskazanej ustawy od odpowiedzialności administracyjnej osłabiałoby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 ustawy o grach hazardowych, a tej właśnie funkcji w ustawowym mechanizmie regulacji o kontroli gier hazardowych należy przypisać zasadnicze znaczenie. Organy celne nie naruszyły również art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m. in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry. Materiał dowodowy zawarty w aktach sprawy przekazanych tut. Sądowi wraz ze skargą został zgromadzony zgodnie z przepisami postępowania. Nie sposób podzielić poglądu skarżącego o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych – którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawniony w lokalu automat jest automatem do gier hazardowych. Zgodnie z art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r., poz. 1404) kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem należy do obowiązków Służby Celnej. W świetle zaś art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment znajdował umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli. Nie pozbawia wartości dowodowej tego eksperymentu, podkreślany przez skarżącego, brak przedstawienia jakichkolwiek motywów "uzasadnionego przypadku", warunkującego prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do ww. eksperymentu. Niewątpliwe stwierdzenie bowiem przez przeprowadzających kontrolę funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [...], że zakwestionowany automat do gier zainstalowany jest w lokalu, który w żaden sposób nie przypomina kasyna gry zdefiniowanego w art. 4 ust. 1 pkt 1) lit. a) u.g.h., pozwalały zdaniem Sądu na nabranie przez nich przekonania, że mają do czynienia z uzasadnionym przypadkiem pozwalającym na przeprowadzenie eksperymentu. Wobec ponadto wykazania w toku tego eksperymentu spełnienia przez sporny automat przesłanek ujętych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., uznać należy, że organy celne były uprawnione do przeprowadzenia eksperymentu, który jest jednym ze środków dowodowych, określonych wart. 180 § 1 Ordynacji podatkowej. Sąd nie uwzględnił wniosku o zawieszenie postępowania – z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15). Zauważyć należy, że zawieszenie postępowania określone w art. 125 § 1 pkt 1 ustawy p.p.s.a. ma charakter fakultatywny, bowiem ocena jego zasadności pozostawiona została uznaniu sądu, który wydając postanowienie w tej kwestii powinien rozważyć, czy w danym przypadku celowe jest wstrzymanie biegu sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny przesądził w sposób wiążący, zależność pomiędzy mającym zastosowanie w sprawie przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a unormowaniem z art. 14 u.g.h. wskazując jednoznacznie, że stanowiący materialnoprawną podstawę orzekania przez organy art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, jak również, że dla stosowalności tego przepisu nie ma znaczenia techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy też mieć na względzie, że sprawa C-303/15 została zainicjowana pytaniem prejudycjalnym sądu karnego, dla którego bezpośrednią podstawą orzekania jest przepis art. 107 § 1 k.k.s., nie zaś przepis art. 89 u.g.h. Uwzględniając powyższe rozważania Sąd skargę oddalił na podstawie art. 151 p.p.s.a.