II SA/Ke 504/06

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Żak, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal (spr.),, Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Asystent sędziego Katarzyna Dziubińska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 8 grudnia 2006 r. sprawy ze skargi B.B. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] nr [...] w przedmiocie naruszenia stosunków wodnych na gruncie oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] nr: [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze po rozpatrzeniu odwołania J. K. uchyliło w całości decyzję Burmistrza Miasta i Gminy O. z [...] znak: [...] mocą której orzeczono o nałożeniu na J. K. obowiązku wyprofilowania podwyższonego gruntu na działce nr 150 położonej w T. w terminie do 30.07.2006r. i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że wnioskiem z dnia 25.05.2005r. K. T. wystąpiła do Burmistrza Miasta i Gminy w O. w sprawie naruszenia przez J. K. stosunków wodnych na gruncie poprzez podwyższenie poziomu nieruchomości oznaczonej numerem działki 150. Organ I instancji po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w dniu 26.09.2005 r., wydał decyzję o umorzeniu postępowania w sprawie naruszenia stosunków wodnych. Decyzja ta została uchylona przez organ II instancji decyzją z dnia [...] znak: [...], a sprawa została przekazana do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Rozpoznając ponownie sprawę organ I instancji przeprowadził dowód z oględzin przedmiotowych nieruchomości oraz dowód z opinii biegłego i decyzją z dnia [...] znak: [...] zobowiązał J. K. do przywrócenia nieruchomości nr 150 do stanu poprzedniego poprzez wyprofilowanie jej poziomu. Od decyzji tej J. K. złożył odwołanie. Organ II instancji uznając zarzuty odwołania za zasadne, w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. uchylił decyzję organu I instancji w całości i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu decyzji przytoczył treść art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 18.07.2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2001 r. nr 115, poz. 1229 ze zm.) i wskazał, że na gruncie rozpoznawanej sprawy istotą postępowania wyjaśniającego jest ustalenie, czy istnieje związek przyczynowy pomiędzy podwyższeniem przez J. K. poziomu swojej działki a zmianą stanu wody na gruncie ze szkodą dla gruntu sąsiedniego stanowiącego własność B.B. W razie udowodnienia przez organ, że taki związek przyczynowy istnieje, może on nałożyć na właściciela gruntu, który zmianę stanu wód spowodował, obowiązki wskazane w tym przepisie. Ustalenie istnienia tego związku stanowi podstawowy warunek przypisania J. K. odpowiedzialności za naruszenie stosunków wodnych i nałożenia na niego jednego z obowiązków alternatywnie wyliczonych w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo wodne. Dla ustalenia tej okoliczności organ I instancji przeprowadził w dniu 27.03.2006r. dowód w postaci oględzin nieruchomości nr 149/1 i nr 150. O terminie przeprowadzenia tego dowodu J. K. nie został zawiadomiony, co stanowi naruszenie art. 10 § 1 i art. 79 § 1 k.p.a. poprzez niezapewnienie stronie czynnego udziału w postępowaniu. Dokonane bez udziału strony czynności winny zostać powtórzone, po uprzednim zawiadomieniu stron postępowania o terminie ich przeprowadzenia. Organ odwoławczy podniósł także, że po sporządzeniu opinii przez biegłego, J. K. zgłaszał do jej treści pisemne zastrzeżenia (pismo z dnia 15.05.2006r.). Organu II instancji zwrócił uwagę, że w takim przypadku obowiązkiem organu I instancji było umożliwienie skarżącemu zadawania pytań biegłemu i żądania od niego wyjaśnień. Organ I instancji powinien zatem przesłuchać biegłego w obecności skarżącego z uwzględnieniem wymogów przewidzianych w k.p.a. Naruszenie przez organ administracji publicznej zasady czynnego udziału strony w postępowaniu stanowi przesłankę do wznowienia postępowania na podstawie art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., przy czym jest tutaj bez znaczenia, czy brak uczestnictwa strony w postępowaniu miał wpływ na treść decyzji. Brak uczestnictwa strony w postępowaniu dostrzeżony przez organ odwoławczy skutkuje koniecznością uchylenia rozstrzygnięcia organu I instancji i przekazania mu sprawy do ponownego rozpoznania. Wada ta jest bowiem wadą tego rodzaju, iż nie może być w żaden sposób usunięta przez organ odwoławczy w postępowaniu drugoinstancyjnym. Organ odwoławczy podkreślił, że zawarty w decyzji zapis o terminie wykonania nałożonego obowiązku do dnia 30.07.2006 r. nie ma umocowania w przepisach k.p.a. Zasadą polskiego sytemu prawa administracyjnego jest zasada niewykonalności decyzji przed uzyskaniem cechy ostateczności, zaś wyjątek od tej zasady formułuje art. 108 k.p.a. regulujący przesłanki nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności. Nieostateczna decyzja z [...], aby mogła zostać wykonana w terminie do 30.07.2006 r. musiałaby mieć nadany rygor natychmiastowej wykonalności, a skoro decyzja organu I instancji nie zawiera takiego postanowienia, to nie mogła być wykonana przed uzyskaniem przez nią cechy ostateczności. Powyższe uchybienia w sposobie procedowania przez organ I instancji spowodowały uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie mu sprawy do ponownego rozpatrzenia. W ponownym postępowaniu organ I instancji winien zapewnić stronom możliwość czynnego udziału w prowadzonym postępowaniu dowodowym, zgodnie z wymogami k.p.a. Skargę na powyższe rozstrzygnięcie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach wniosła B.B. zarzucając, że działania J. K. zmierzają do przedłużenia procedury w sprawie, a zatem organ odwoławczy nie powinien przy podejmowaniu decyzji opierać się na faktach przez niego przedstawianych. Podniosła, że nie jest prawdą, że J. K. nie wiedział o terminie przeprowadzania dowodu z opinii biegłego, gdyż w czynnościach tych uczestniczyła jego żona - L. K.. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko prezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje: Stosownie do art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej w skrócie ustawą p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Sąd bada legalność zaskarżonej decyzji, tj. jej zgodność z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz prawem procesowym regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Sąd nie jest uprawniony do badania celowości i słuszności wydanych decyzji. Zgodnie z art. 145 § 1 ustawy p.p.s.a, decyzja / lub postanowienie/ podlega uchyleniu, jeżeli Sąd stwierdzi: - po pierwsze, naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, - po drugie, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, - po trzecie, inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Rozpatrując skargę w ramach tak zakreślonej kognicji sądu administracyjnego - sąd nie stwierdził, aby w toku postępowania administracyjnego doszło do naruszenia prawa materialnego bądź procesowego, które mogłoby stanowić podstawę uwzględnienia skargi z przyczyn wskazanych w art. 145 ustawy p.p.s.a. Tym samym, wbrew zarzutom skargi, kwestionowana decyzja nie budzi zastrzeżeń z punktu widzenia jej legalności. W sprawie niniejszej organ odwoławczy uchylił w całości decyzję organu I instancji i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia, uznając, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części albowiem strona zgłosiła zastrzeżenia i uwagi do opinii biegłego, a nadto wbrew dyspozycji m.in. art. 10 i 79 k.p.a. uniemożliwiono jej czynny udział w postępowaniu dowodowym przed organem I instancji. Zaskarżona decyzja ma charakter kasacyjny i jako taka jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygania spraw w postępowaniu odwoławczym, znajdując podstawę prawną w art. 138 § 2 k.p.a. W kwestii uprawnień organu odwoławczego, o których mowa w art. 138 § 2 k.p.a., wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale Siedmiu Sędziów z 4 maja 1998r. publik. ONSA nr 3 z 1998r. poz. 79. Odwołując się do treści tej uchwały należy podnieść, że według art. 138 § 2 k.p.a organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Zatem decyzja kasacyjna może być wydana tylko wówczas, gdy spełnione są przesłanki określone w powołanym przepisie, a więc wtedy, gdy - zdaniem organu odwoławczego - organ I instancji nie przeprowadził postępowanie wyjaśniającego albo przeprowadzone przez tenże organ postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające do rozstrzygnięcie sprawy i brak jest podstaw do zastosowania w postępowaniu odwoławczym art. 136 k.p.a. Taka sytuacja zaistniała w badanej sprawie, albowiem wyjaśnienie wskazanych przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze okoliczności nie mogło nastąpić w trybie dodatkowego uzupełniającego postępowania odwoławczego, czyli poprzez zastosowanie art. 136 k.p.a. Takie postępowanie może przeprowadzić tylko organ I instancji. Należy podnieść, że przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w znacznej części przez organ odwoławczy naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania, której istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzyganiu sprawy administracyjnej. Na gruncie rozpoznawanej sprawy trafnie organ odwoławczy wskazał, iż strona postępowania nie brała czynnego udziału w postępowaniu dowodowym prowadzonym przez organ I instancji, a uchybienie to jest wadą tego rodzaju, że nie może być usunięte przez organ II instancji w postępowaniu odwoławczym. Jak wynika z akt sprawy Burmistrz Miasta i Gminy O. w ramach prowadzonego postępowania dowodowego przeprowadził w dniu 27.03.2006r m. in. dowód z oględzin nieruchomości ozn. nr 149/1 i 150. Z protokołu oględzin tych nieruchomości wynika, że J. K. o terminie przeprowadzenia tego dowodu nie został zawiadomiony, gdyż "nikt nie odbierał telefonu". Nadto, po sporządzeniu przez biegłego opinii hydrogeologiczno - hydrologicznej , J. K. zgłaszał w piśmie z dnia 15.05.2006r. zastrzeżenia do jej treści. Podnosił jednocześnie, że pomimo iż w piśmie Urzędu Miasta z dnia 09.03.2006r. zawarto informację, że strony o terminie przeprowadzenia oględzin przez biegłego zostaną powiadomione, zawiadomienia takiego nie otrzymał. Okoliczności powyższe dowodzą, że organ odwoławczy słusznie wskazał, że działanie organu I instancji należy zakwalifikować jako naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym, stanowiące przesłankę do jego wznowienia, przy czym bez znaczenia jest czy brak uczestnictwa strony w tym postępowaniu miał wpływ na treść decyzji. W tym miejscu należy przypomnieć, że stosownie do art. 10 § 1 k.p.a. organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Zasada czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym sformułowana została we wskazanym przepisie w postaci dwóch obowiązków prawnych nałożonych na organy administracji publicznej. Pierwszym z nich jest zapewnienie stronom czynnego udziału w każdym stadium postępowania, drugim zaś - umożliwienie stronom wypowiedzenia się, co do całokształtu zebranych w sprawie dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Obowiązek zapewnienia stronom czynnego udziału w postępowaniu obejmuje fazę wszczęcia postępowania, fazę postępowania wyjaśniającego, fazę między zakończeniem postępowania wyjaśniającego a wydaniem decyzji oraz fazę podejmowania decyzji (por. G. Łaszczyca, Cz. Martysz, A.Matan, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Tom I i II, Zakamycze, 2005r. - komentarz do art.10). W fazie wszczęcia postępowania strona ma m.in. prawo do inicjowania postępowania poprzez złożenie wniosku o jego wszczęcie, zaś w razie wszczęcia postępowania z urzędu - prawo do uzyskania zawiadomienia o tym fakcie ( art. 61§ 1 i 4 k.p.a.). W fazie postępowania wyjaśniającego strona dysponuje prawem m.in. do zgłaszania dowodów (art.75, art.78, art. 90 § 2 pkt. 1, art. 95 k.p.a.), zawiadomienia jej przez organ o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, przesłuchania świadków, oględzin lub innych dowodów. Prawo strony w tej fazie postępowania obejmuje również czynny jej udział w postępowaniu dowodowym obejmujący prawo m.in. do składania wyjaśnień, żądań i propozycji oraz zarzutów, jak również przedkładania dowodów na ich poparcie. Strona ma prawo brać udział w postępowaniu dowodowym w sposób czynny, co oznacza, że organ administracji publicznej ma obowiązek zapewnić stronie realną możliwość czynnego uczestniczenia w czynnościach postępowania dowodowego, stwarzając prawne możliwości podejmowania przez stronę czynności procesowych w celu obrony swoich interesów prawnych. Czynny udział w czynnościach postępowania dowodowego może wymagać od strony przygotowania, polegającego na przykład na zapoznaniu się z aktami, czy też zgromadzeniu materiału dowodowego, stąd też k.p.a. nakłada na organ administracji publicznej obowiązek zawiadomienia o zamiarze przeprowadzenia dowodu na siedem dni przed planowanym terminem. Termin siedmiodniowy jest skierowany do strony, zatem jego bieg inicjuje doręczenie stronie zawiadomienia o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu (por. Hanna Knysiak- Molczyk, "Uprawnienia strony w postępowaniu administracyjnym", Zakamycze 2004r.str. 154 i następne, a także wyrok NSA z 28.09.1999r. sygn. akt I SA/Wr 294/ 97- niepublikowany). Wymaga podkreślenia, że absencja strony w postępowaniu administracyjnym obejmuje zarówno przypadki, gdy strona w ogóle nie brała udziału w postępowaniu jak i gdy nie brała udziału w istotnych czynnościach przygotowawczych organu, przy czym to nie strona winna wykazywać dostateczną aktywność, aby zapewnić dla siebie czynny udział w postępowaniu, lecz z mocy art. 10 k.p.a. taki obowiązek spoczywa na organach administracji publicznej. Na taką wykładnię art. 10 k.p.a. wskazał NSA w wyroku z 01.07.1999r., IV SA 595/99 - Lex nr 47888, a Sąd, w składzie rozpoznającym niniejszą skargę, w całości ten pogląd podziela. Niedopuszczenie strony do udziału w całym ciągu czynności postępowania wyjaśniającego skutkuje naruszeniem prawa, obligującym do wznowienia postępowania z powodu wypełnienia przesłanki z art. 145 § 1 pkt. 4 k.p.a. Należy podkreślić, że brak udziału strony w całym ciągu czynności przygotowawczych organu nie może zostać konwalidowany przez postępowanie dowodowego dokonywane w postępowaniu odwoławczym, już chociażby z tej przyczyny, iż naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wyrażoną w art.15 k.p.a. W fazie między zakończeniem postępowania wyjaśniającego a podjęciem rozstrzygnięcia w sprawie organ administracji publicznej ma obowiązek umożliwić stronie wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Swoistą sankcję za złamanie tej zasady przewiduje art. 81 k.p.a. Okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możliwość wypowiedzenia się, co do przeprowadzonych dowodów, na podstawie których została ustalona. Zachowanie tych wymagań nie jest pozostawione uznaniu organu, lecz stanowi jego bezwzględny obowiązek, niezależnie od treści i wagi przeprowadzanego dowodu ( por. wyrok NSA z 13.02.1986r., II SA 2015/ 85, ONSA 1986, nr 1 poz.13). Przepis art. 81 k.p.a. odnosi się ogólnie do zebranych dowodów, stąd też przewidziane w nim obowiązki organów rozciągają się na wszelkie środki dowodowe jakie zostały uzyskane w postępowaniu wyjaśniającym w danej sprawie. Obowiązkowi organu w tym zakresie odpowiada samoistne prawo strony do żądania, aby po zakończeniu postępowania wyjaśniającego, a przed wydaniem decyzji w sprawie organ umożliwił jej zajęcie stanowiska wobec całości dowodów, materiałów i żądań zawartych w aktach sprawy. Organ powinien pouczyć stronę o przysługującym jej uprawnieniu, wyznaczyć jej stosowny termin do zapoznania się z aktami sprawy i do złożenia końcowego oświadczenia, jak również powstrzymać się od wydania decyzji do czasu upływu wyznaczonego stronie terminu. Pogląd taki prezentował NSA w wyroku z dnia 06.10.2000r. sygn. akt. V SA 316/00, niepublikowany, jak również W. Dawidowicz, "Postępowanie administracyjne", Warszawa, str.93-94. Sąd, w składzie rozpoznającym niniejszą skargę, stanowisko to w całości podziela. Jak wyżej wskazano, realizacja zasady ogólnej czynnego udziału strony w postępowaniu wyraża się w prawie strony do wypowiedzenia się w przedmiocie zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie jak i w prawie do czynnego, aktywnego udziału w toczącym się postępowaniu. Pozbawienie strony możliwości realizacji choćby jednego z wskazanych wyżej uprawnień prowadzi do naruszenia zasady wyrażonej w art. 10 k.p.a. Naruszenie to jest kwalifikowaną wadą procesową i stanowi podstawę do wszczęcia postępowania nadzwyczajnego w sprawie o wznowienie postępowania na wniosek strony. Z uwagi na to, że powyższa przesłanka wznowienia postępowania ma charakter formalny, sam fakt jej zaistnienia stanowi dostateczny powód wznowienia postępowania - bez względu na to, czy brak udziału strony w postępowaniu miał jakikolwiek wpływ na treść decyzji ( por. Hanna Knysiak- Molczyk, "Uprawnienia strony w postępowaniu administracyjnym", Zakamycze 2004r.,str.161 oraz wyrok NSA z 26.01.1999r., IIISA 979/98, niepublikowany, wyrok NSA z dnia 04.04.1997r., IIISA 1795/95, niepublikowany, wyrok NSA z dnia 28.09.1999r., II SA / Wr 294/97 niepublikowany). W konsekwencji przestawionych wywodów Sąd w całości podziela argumentację organu odwoławczego zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że brak uczestnictwa strony w postępowaniu dostrzeżony przez organ odwoławczy skutkuje koniecznością uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Słusznie również organ II instancji podkreślił, że przedłożenie przez J. K. zastrzeżeń do opinii biegłego winno skutkować uzyskaniem od biegłego stanowiska w tym zakresie. Jak podniesiono powyżej okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możliwość wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów na podstawie których została ustalona. W konsekwencji dopiero przeprowadzenie postępowania dowodowego z zachowaniem zasady czynnego udziału stron w tym postępowaniu może być uznane za należyte i wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. Skoro decyzja kasacyjna może być wydana, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części z zachowaniem wymogów m.in. art. 10 k.p.a. - to nie może budzić wątpliwości, że organ odwoławczy przy jej wydawaniu ogranicza się do oceny potrzeby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego oraz jego zakresu. Organ ten nie rozstrzyga wówczas o meritum sprawy. Nie przeprowadza też merytorycznej kontroli decyzji wydanej przez organ administracji publicznej I instancji. Podkreślenia również wymaga, że decyzja organu I instancji wydana bez przeprowadzenia niezbędnego postępowania wyjaśniającego pozbawiona jest pełnych ustaleń, które mogłyby stanowić przedmiot tej kontroli, w tym również w zakresie kręgu osób posiadających przymiot strony w rozumieniu art. 28 k.p.a. Należy dodać, że przepis art. 138 § 2 zdanie drugie k.p.a. pozostawia organowi odwoławczemu prawną możliwość wskazania jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy przez organ I instancji. Z prawa tego w rozpoznawanej sprawie organ odwoławczy skorzystał. Reasumując powyższe, Sąd nie stwierdził, aby zaskarżona decyzja naruszała prawo, a w szczególności, aby podjęta została z naruszeniem przepisu art. 138 § 2 k.p.a. Skoro podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.).