II SA/Ke 504/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Żak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Joanna Dziopa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2016 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 3 listopada 2014 r. znak: [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę. Decyzją z dnia 3 listopada 2014r. znak: [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania P. Sp. z o.o., utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 12 września 2014r. znak: [...] orzekającą o: - cofnięciu zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa, udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej decyzją z dnia 7 października 2009r. znak: [...] ze zm. w związku z zaprzestaniem wykonywania działalności objętej tym zezwoleniem w części dotyczącej pkt II – poz. 8, 15, 19 i 45 załącznika nr 1 do zezwolenia, - umorzeniu postępowania w pozostałym zakresie. W uzasadnieniu organ podał, że postanowieniem z dnia 28 maja 2013r. wszczął postępowanie w sprawie cofnięcia ww. zezwolenia. Do postępowania włączono protokół z kontroli przeprowadzonej w dniu 16 maja 2013r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w punktach gier w Sklepie Spożywczym w J. 42, gmina P. oraz w J. na os. W. 109 w O.. W trakcie pierwszej z ww. kontroli przeprowadzono eksperyment, który wykazał, że na dwóch znajdujących się tam automatach o niskich wygranych B., należących do Spółki, możliwa jest gra na stawkach wyższych niż wynikające z art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, zwanej dalej ustawą o grach hazardowych. Ponadto, jak wynika z materiałów uzyskanych od Prokuratury Apelacyjnej w B., sposób przeprowadzenia badań przedrejestracyjnych dwóch ujawnionych w lokalu J. automatów był nierzetelny. Natomiast w wyniku prowadzonego innego postępowania decyzją z dnia 8 lutego 2013r., utrzymaną w mocy decyzją z dnia 19 czerwca 2013r., Dyrektor Izby Celnej cofnął ww. zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa – w związku z zaprzestaniem działalności objętej wyżej wymienionym zezwoleniem, w części dotyczącej pkt II - poz. 7, 9, 12, 18, 21, 26, 29 i 40 załącznika nr 1 do tego zezwolenia. Z kolei w niniejszym postępowaniu organ przeprowadził analizę w zakresie prowadzonej przez podmiot działalności również objętej ww. zezwoleniem – która wykazała, że Spółka zaprzestała działalności przez okres dłuższy niż 6 m-cy w kolejnych 4 punktach gier na automatach o niskich wygranych, objętych tym zezwoleniem (Sklep Spożywczo-Przemysłowy – W. W. w S. 16, PPHU G. Sp. z o.o. w B. 142, PPHU G. Sp. z o.o. w G., Sklep U. – K. C. w O.). Organ wezwał Spółkę do przedstawienia wyjaśnień i stosownych dokumentów dotyczących przyczyn zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem w wyżej wymienionych punktach gier. W odpowiedzi na wezwanie organu Spółka wyjaśniła, że działalność ww. punktach została zawieszona ze względu na brak jej rentowności i przynoszenie strat – co jej zdaniem stanowiło siłę wyższą, przesądzając o braku podstaw do cofnięcia w niniejszej sprawie zezwolenia. Mając na względzie powyższe organ wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 12 września 2014r., powołując w podstawie prawnej art. 207 § 1, 2, art. 208 Ordynacji podatkowej oraz art. 129 ust. 1 w zw. z art. 59 pkt 4 u.g.h. Uzasadniając częściowe umorzenie prowadzonego postępowania wskazano na brak podstaw do cofnięcia w całości przedmiotowego zezwolenia. Dyrektor Izby Celnej, utrzymując w mocy ww. decyzję, wskazał że z posiadanych informacji wynika, że część automatów do gier o niskich wygranych umożliwiała de facto także wysokie wygrane (poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką) – co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej. Ujawnione liczne tego rodzaju praktyki świadczą o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały gry zarówno zgodne, jak i sprzeczne z ustawą. W tym zakresie wskazano, że nawet jeśli część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości) jaką jest urządzanie gier hazardowych. Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. uzależnił ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Zdaniem organu, tego rodzaju skutków nie sposób wyprowadzić z art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, który niejako dostosowuje sytuację prawną (zakres udzielonego zezwolenia) do istniejącej już sytuacji faktycznej zaprzestania lub niewykonywania przez podmiot działalności objętej zezwoleniem. W ocenie organu stanowisko Spółki o braku podstaw do zastosowania w sprawie art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, z powodu braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. nie zasługuje na uwzględnienie. Podkreślono przy tym, że przedmiotowa sprawa nie dotyczy zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, tj. kwestii objętej hipotezą art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych., lecz zaprzestania wykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy prowadzenia działalności objętej zezwoleniem na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc kwestii, którą reguluje art. 59 pkt 4 . Przepisy te regulują bowiem zupełnie inne zagadnienia, które również były odmiennie normowane w dotychczasowym stanie pranym. Nie ma więc podstaw do ich utożsamiania oraz łącznego ich rozpatrywania w kontekście wymogu notyfikacji. W decyzji zwrócono uwagę, że obowiązująca ustawa o grach hazardowych wprowadziła korzystniejsze rozwiązanie dla przedsiębiorców, albowiem w art. 59 pkt 4 wprowadziła wymóg dłuższego niż sześciomiesięczny okresu niewykonywania lub zaprzestania działalności objętej zezwoleniem, podczas gdy w analogicznym art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych, wystarczający dla cofnięcia zezwolenia był okres dłuższy niż trzy miesiące zawieszenia działalności. W konsekwencji, zdaniem organu, brak podstaw by uznać, że doszło do naruszenia zasady ochrony interesów w toku, czy zasady swobody działalności gospodarczej. Natomiast podejmując działalność na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy, skarżąca – podobnie jak każdy inny przedsiębiorca – musiała uwzględnić tego rodzaju regulację i mieć świadomość, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż określony w ustawie (obecnie dwukrotnie wydłużony) spowoduje skutek w postaci cofnięcia zezwolenia. W konsekwencji brak jest podstaw do uznania, aby art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych mógł stanowić, choćby potencjalnie "przepis techniczny" w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE. Odnosząc się do zarzutów odwołania wskazano, że przyczyny powodujące niewykonywanie działalności przez Spółkę są rezultatem przyjętego sposobu zarządzania i kierowania interesami majątkowymi przedsiębiorstwa i nie wynikają ze skutków prawnych wprowadzenia nowych uregulowań ustawowych. Niewykonywanie przez skarżącą działalności nie było następstwem działania siły wyższej – co przesądza o prawidłowym zastosowaniu przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Organ II instancji nie podzielił również stanowiska Spółki, zgodnie z którym podwyższenie należności publicznoprawnych i w konsekwencji nierentowność przedmiotowych punktów gier stanowi przypadek siły wyższej, o którym mowa w art. 59 pkt 4. Siłą wyższą jest bowiem zdarzenie przypadkowe lub naturalne (żywiołowe), takie, nad którym człowiek nie panuje, np. działanie sił przyrody, wojny, zamieszki, zakazy władzy państwowej, wywłaszczenie. Natomiast w wyniku zmiany stanu prawnego strona nie utraciła żadnego prawa podmiotowego, a jedynie została zmieniona stawka podatku, przy czym to Spółka jako przedsiębiorca ponosi ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej. Nierentowność nie jest wiec zjawiskiem nadzwyczajnym i niezależnym od woli człowieka w rozumieniu siły wyższej w prawie cywilnym. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach P. Sp. z o.o. zarzuciła decyzji organu odwoławczego naruszenie: 1. postanowień dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., w szczególności art. 1 pkt. 11 oraz art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy poprzez dokonanie błędnej wykładni wskazanych powyżej przepisów, co skutkuje przyjęciem, iż przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji nie podlegały obowiązkowi notyfikacji; 2. przepisów prawa materialnego tj. art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych przez jego zastosowanie, tj. wydanie decyzji w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, w sytuacji gdy w niniejszej sprawie zachodzą okoliczności będące efektem działania siły wyższej, co w konsekwencji powoduje, że art. 59 pkt 4 nie ma zastosowania i tym samym decyzja o cofnięciu w części zezwolenia jest bezzasadna; 3. przepisów prawa materialnego tj. art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, przez jego niesłuszne zastosowanie, podczas gdy przepis ten stanowi "regulację techniczną", w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji w braku notyfikacji tejże ustawy, nie może być stosowany; 4. art. 2 Konstytucji poprzez niesłuszne uznanie, iż w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia zasady ochrony interesów w toku, w sytuacji gdy zasada ta została naruszona, ponieważ Spółka w chwili uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych mogła bez ograniczeń dokonywać zmiany decyzji, również i w zakresie wyznaczenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności, jak i zmiany lokalizacji, co w konsekwencji dawało jej gwarancję korzystania w całości (z każdego punktu) w ramach uzyskanego zezwolenia; 5. art. 22 Konstytucji RP przez uznanie, że w niniejszej sprawie nie została naruszona zasada swobody działalności gospodarczej, w sytuacji gdy wydana przez organ decyzja narusza wskazaną wyżej zasadę, ponieważ uniemożliwia swobodne prowadzenie działalności gospodarczej na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, 6. art. 120 ordynacji podatkowej (o.p.) przez działanie na podstawie nie obowiązujących przepisów prawa; 7. art. 121 o.p. poprzez prowadzenie postępowania i wydanie decyzji w sposób nie budzący zaufania do organu; 8. art. 122 o.p. przez niedokładne wyjaśnienie sprawy i tym samym wydanie decyzji niezgodnej z prawem; 9. przepisów postępowania tj. art. 187 o.p. przez brak zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, w sytuacji gdy prawidłowe i wyczerpujące zebranie materiału dowodowego w sprawie umożliwiałoby wydanie właściwego rozstrzygnięcia - co miało wpływ na treść wydanej decyzji; 10. art. 191 o.p. przez uznanie, że w postępowaniu nie zostało udowodnione, że stosowanie względem Skarżącej przepisów ustawy o grach hazardowych nie powoduje ograniczenia obrotu automatami; 11. art 201 § 1 pkt 2 o.p. przez nie wydanie postanowienia w przedmiocie zawieszenia przedmiotowego postępowania, w sytuacji gdy zostały spełnione do tego wszystkie przesłanki przewidziane prawem; 12. § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, prowadzące do przyjęcia, że przepis ten nie obejmuje regulacji prawa krajowego wprowadzających zakaz zmiany zezwoleń w zakresie wydłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności, polegającą na przyjęciu, że art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanych norm. Mając na uwadze powyższe Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w zakwestionowanym rozstrzygnięciu. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016r. poz. 718), zwanej dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa). Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 Ppsa). Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej o cofnięciu P. Sp. z o.o. - w związku z zaprzestaniem działalności -zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 7 października 2009 r. znak [...] na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa, w części dotyczącej punktu II poz.8,15,19 i 45 załącznika nr 1 do zezwolenia. Podstawą prawną wydania kontrolowanej decyzji był przepis art. 129 ust.1 w związku z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U 2015.612 j.t.) dalej powoływanej jako ustawa o grach hazardowych. Zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, że do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy. Stosownie do art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Z tego ostatniego przepisu wynika, że cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych następuje w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem. Jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ administracji publicznej jest ustalenie, że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej. W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że skarżąca Spółka zaprzestała działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w kolejnych 4 punktach gier na automatach o niskich wygranych objętych decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 7.10.2009r. znak [...] ze zm.: w sklepie spożywczo-Przemysłowym W. W. w B. zaprzestano działalności 31 marca 2013r., PPHU G. Sp. z o.o. w B. 142 – zaprzestano działalności 31 lipca 2013r., PPHU G. Sp. z o.o.w B.-sklep – zaprzestano działalności 31 stycznia 2013r. G., Sklep U.- K. C. O. – zaprzestano działalności w dniu 31 grudnia 2010. W odpowiedzi na wezwanie organu z dnia 4 lipca 2014r. Spółka wyjaśniła, że działalność w tych punktach została zawieszona z uwagi na brak ich rentowności i przynoszenie strat, co jest siła wyższą i nie daje podstaw do cofnięcia zezwolenia (k.104, 108-109 akt adm.) Dyrektor Izby Celnej, w zaskarżonej decyzji wskazał i swoje stanowisko uzasadnił , że brak pozytywnych wyników ekonomicznych w prowadzonej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest następstwem siły wyższej. Stanowisko organu jest trafne. Ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia siły wyższej i brak jest legalnej definicji tego pojęcia na użytek stosowania tej ustawy. Siła wyższa jest zdarzeniem o charakterze przypadkowym lub naturalnym (żywiołowym), nie do uniknięcia, takim, nad którym człowiek nie panuje. Siła wyższa charakteryzuje się także tym, że jest zdarzeniem zewnętrznym, niemożliwym lub prawie niemożliwym do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec. Ocena, czy w danym przypadku zachodzi siła wyższa, powinna być dokonywana "z zewnątrz", przy uwzględnieniu jednak indywidualnej sytuacji ocenianego, co ma istotne znaczenie, gdy oceny dokonuje się w realiach postępowania administracyjnego zmierzającego do rozstrzygnięcia indywidualnej sprawy administracyjnej. Może zdarzyć się, że poza klasycznymi przykładami zdarzeń z kręgu "siły wyższej", jak różnego rodzaju działania sił przyrody lub tych, których przyczyn należy szukać w zakrojonych na różną skalę konfliktach społecznych, występować będą szczególne sytuacje, które dla strony postępowania będą zdarzeniami nagłymi i nie do przewidzenia lub zapobieżenia. W rozpoznawanej sprawie taki szczególny stan rzeczy nie zachodzi. Zaprzestanie działalności punktu gier ze względów ekonomicznych nie mieści się w nawet szeroko rozumianym pojęciu "siły wyższej". Skarżąca jako przedsiębiorca ponosi ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej i musi mieć świadomość wystąpienia ewentualnego braku pozytywnych wyników ekonomicznych, a nawet strat. Nierentowność nie jest zjawiskiem nadzwyczajnym i niezależnym od woli człowieka w rozumieniu siły wyższej. Podsumowując stwierdzić należy, że niewykonywania działalności przez skarżącą w wyżej wymienionym punkcie gier przez okres przekraczający 6 miesięcy, nie można w żaden sposób łączyć ze skutkami siły wyższej uniemożliwiającej prowadzenie gier o niskich wygranych. Przyczyny powodujące niewykonywanie działalności przez skarżącą są rezultatem przyjętego przez nią sposobu zarządzania i kierowania interesami majątkowymi przedsiębiorstwa. Nie wynikają też ze skutków prawnych wprowadzenia nowych uregulowań ustawowych. Z tych względów nie jest uzasadniony podnoszony w skardze zarzut , że w sprawie zachodzą okoliczności będące efektem działania siły wyższej. Nie jest także trafny zarzut "niesłusznego" zastosowania art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem skarżącej, przepis ten stanowi "regulację techniczną", w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji w braku notyfikacji tej ustawy, nie może być stosowany. W ocenie Sądu, trafnie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wywiedziono, że brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych przez Komisję Europejską nie jest przeszkodą do zastosowania art. 59 pkt 4 tej ustawy. Należy w tym miejscu odnieść się do wymogów notyfikacyjnych określonych w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. w sprawie ustanowienia procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z dnia 21 lipca 1998 r., ze zm.; dalej powoływanej jako dyrektywa 98/34/WE) Niezbędne jest także odwołanie się do powołanego przez skarżącą w uzasadnieniu skargi wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11, w którym to Trybunał udzielił łącznej odpowiedzi na przedstawione przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, postanowieniami z dnia 16 listopada 2010 r., na postawie art. 267 TFUE, trzy pytania prejudycjalne w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Przedmiotowe pytania dotyczyły właściwej interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE co do ewentualnego technicznego charakteru: przepisów ustawy hazardowej zakazujących: przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (sprawa C-214/11), wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (sprawa C-217/11), oraz zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (sprawa C-213/11). Rozstrzygając powyższe pytania prejudycjalne Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Wskazał jednocześnie, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał Sprawiedliwości uzależnił zatem ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. W ocenie Sądu tego rodzaju skutków nie sposób wyprowadzić z art. 59 pkt 4 ustawy, który niejako dostosowuje sytuację prawną (zakres udzielonego zezwolenia) do istniejącej już sytuacji faktycznej długotrwałego, bo trwającego dłużej niż 6 miesięcy stanu zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej zezwoleniem, przy czym wiąże cofnięcie zezwolenia jedynie z sytuacjami, gdy niewykonywanie tej działalności nie jest następstwem działania siły wyższej. Podkreślić należy, że w przypadku przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, żaden ze wskazanych warunków, stanowiących w świetle ww. wyroku Trybunału kryterium weryfikacji technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, nie występuje. W pierwszej kolejności należy wskazać, że zarówno z treści uzasadnienia wyroku Trybunału, jak i zakresu przedstawionych Trybunałowi pytań prejudycjalnych, wynika że problem ewentualnego braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie dotyczy wszystkich przepisów wskazanej ustawy, lecz wyłącznie tych z nich, jak podkreślił to Trybunał w sentencji wyroku, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry. Tymczasem stanowiący podstawę prawną, zaskarżonej do tutejszego Sądu decyzji, przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, zastosowany w sprawie w związku z treścią art. 129 ust. 1 i 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, ani nie stanowi przepisu zakazującego wydawanie, przedłużanie i zmianę zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jak miało to miejsce w przypadku spraw w których zwrócono się z pytaniem prejudycjalnych do Trybunału, ani też nie wprowadza on jakichkolwiek nowych, w stosunku do tych istniejących w dotychczasowym stanie prawnym, warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier, będąc w ten sposób obojętnym dla chronionej dyrektywą 98/34/WE zasady swobody przepływu towarów. Wymaga również podkreślenia, że przepis art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zawiera normę analogiczną do przepisu art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa o grach hazardowych w stosunku do poprzednio obowiązującej ustawy przedłużyła okres, po którym organ ma obowiązek cofnąć zezwolenie. Z treści poprzednio obowiązującego przepisu wynikało, że organ udzielający zezwolenia, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w całości lub części, w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie jest następstwem działania siły wyższej. Porównanie treści obu unormowań wskazuje, że nowa regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla skarżącej ze względu na wydłużenie okresu zaprzestania lub niewykonywania działalności z 3 do 6 miesięcy Ze swej istoty przepis art.59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych nie wprowadza jakichkolwiek nowych warunków mających wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, nie może powodować ograniczenia ani nie uniemożliwia prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry. Nie ma więc podstaw, w świetle treści ww. wyroku Trybunału Sprawiedliwości oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, do stwierdzenia technicznego charakteru przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, a tym samym, wbrew zarzutowi skarżącej, nie zachodziły przesłanki do poddania tego przepisu procedurze notyfikacyjnej określonej w art. 8 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 28 marca 2014 r. sygn. akt II GSK 1920/12 i z dnia 14 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1650/15 stwierdził, że art. 59 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie należy do przepisów, w przedmiocie których wypowiedział się Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Regulacja ta, dotycząca cofnięcia koncesji lub zezwolenia w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem nie należy do kategorii przepisów zawierających zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, które to zakazy mogą wpływać bezpośrednio na obrót tymi automatami. Natomiast wyroku z dnia 31 marca 2016r. w sprawie II GSK 974/14 NSA stwierdził, że art. 59 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepis techniczny. Stanowi on w istocie powtórzenie treści art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.) i z mocy art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych znajduje zastosowanie do podmiotów, które prowadzą działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010 r. Następnie wskazał, co w pełni należy odnieść do niniejszej sprawy, że już w momencie ubiegania się przez Spółkę o zezwolenie, miała ona świadomość tego, że zawieszenie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące skutkuje cofnięciem zezwolenia. Nowa ustawa w stosunku do poprzednio obowiązującej przedłużyła jedynie okres, po którym organ ma obowiązek cofnąć zezwolenie. Skoro zatem norma zawarta w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych nie wprowadza w omawianym zakresie żadnej nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, nie ma podstaw do przyjęcia, że może powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry, co zakwalifikowałoby ją do potencjalnych przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE oraz wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. Z podniesionych wyżej względów za nieuzasadnione należy uznać zarzuty dotyczące braku notyfikacji tego przepisu. Nie jest także uzasadniony zarzut naruszenia art.2 i art. 22 Konstytucji RP. W ocenie Sądu zastosowaniu art. 59 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie stoją na przeszkodzie zasady wynikające z tych przepisów. Wolność gospodarcza, jak podkreślono w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 kwietnia 2001r. sygn. akt U 7/00 (OTK ZU z 2001r., nr 3, poz. 56), musi we współczesnym państwie podlegać różnego rodzaju ograniczeniom, co wynika choćby z zaakcentowania w art. 20 Konstytucji RP socjalnego charakteru gospodarki rynkowej. Ograniczenia tej wolności dopuszczalne są przy spełnieniu dwóch warunków wynikających z art. 22 Konstytucji RP – w płaszczyźnie materialnej ograniczenia te muszą znajdować uzasadnienie w "ważnym interesie publicznym", a w płaszczyźnie formalnej – muszą być wprowadzone "tylko w drodze ustawy". Pełna, niczym nieograniczona swoboda działalności gospodarczej we wszystkich dziedzinach mogłaby zagrażać wartościom, o których mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Samo ograniczenie zasady wolności gospodarczej w postaci wymogu uzyskania koncesji czy też zezwolenia (a następnie kontroli przestrzegania ich warunków, z sankcją w postaci cofnięcia tej koncesji lub zezwolenia) jest zatem uznane za konstytucyjnie dopuszczalne, jeśli zostało wprowadzone w drodze ustawy oraz z uwagi na ważny interes publiczny. Należy zauważyć, że według art. 75 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. – o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 z późn. zm.), wykonywanie działalności w zakresie określonym przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych (obecnie ustawy o grach hazardowych) wymaga uzyskania zezwolenia. Zatem urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nigdy nie mieściło się i nadal nie mieści się w sferze objętej pełną swobodą działalności gospodarczej. Za bezskuteczny należało uznać zarzut naruszenia art. § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE prowadzące do przyjęcia, że przepis ten nie obejmuje regulacji prawa krajowego wprowadzających ograniczenie obrotu automatami o niskich wygranych polegająca na przyjęciu, że art. 48 ust.2 ustawy o grach hazardowych nie są przepisem technicznym w rozumieniu ww. norm. W niniejszej sprawie nie miał zastosowania art.48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który dotyczy innego stanu faktycznego niż ustalony w tej sprawie. Zastosowanie w tej sprawie miał art.59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, który jak wyżej wywiedziono nie ma technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. Nie są także usprawiedliwione zarzuty naruszenia przepisów procesowych art. 120,121,122,187 i 191 ordynacji podatkowej. W sprawie bezsporne było ,że skarżąca zaprzestała przez okres dłuższy niż 6 miesięcy prowadzenia działalności objętej zezwoleniem w przedmiotowych punktach gry, materiał dowodowy potwierdził ten stan rzeczy, a także to, że zaprzestanie działalności nie było wynikiem działania siły wyższej, lecz określonej polityki ekonomicznej Spółki. W tych okolicznościach zaistniały określone w art. 59 pkt 4 warunki do cofnięcia w określonej części udzielonego Spółce zezwolenia. Spółka zarzuciła także naruszenie przez organ art. 201 § 1 pkt 2 ordynacji podatkowej przez odmowę zawieszenia postępowania przez organ. Jak wynika z akt sprawy( k.144 i 148-150), skarżąca Spółka w odwołaniu od decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia 12 września 2014r. wniosła o zawieszenie postępowania administracyjnego do czasu zakończenia postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym w sprawie o sygn. akt P 4/14, z uwagi na jej prejudycjalny charakter. Organ rozpoznał ten wniosek i postanowieniem z dnia 13 października 2014r odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego uznając, że orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego w w/w sprawie z uwagi na to, że dotyczy innej problematyki (art.89 ust.1 pkt 2 i art.14 ust.1 ustawy o grach hazardowych) nie jest zagadnieniem wstępnym w rozumieniu art. 201 § 1 pkt 2 ordynacji podatkowej. Na postanowienie to Spółka nie wniosła zażalenia, jest ono ostateczne, wobec tego zarzut naruszenia art. art. 201 § 1 pkt 2 ordynacji podatkowej jest całkowicie chybiony. Mając powyższe na względzie Sąd skargę oddalił na podstawie art. 151 p.p.s.a.