II SA/Ke 514/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Armański, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Protokolant Starszy inspektor sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2018r. przy udziale Wiesławy Klimontowicz Prokuratora Prokuratury Rejonowej Kielce-Zachód w Kielcach delegowanej do Prokuratury Okręgowej w Kielcach sprawy ze skargi W. W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej decyzją z [...], po rozpatrzeniu odwołania W.W. od decyzji Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego z [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 100.000 zł posiadaczowi zależnemu lokalu w [...], w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier i w którym prowadzona była działalność handlowa - sklep spożywczy, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 800), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu Dyrektor Izby podał, że w wyniku czynności procesowych wykonywanych w ramach postępowania przygotowawczego 29 sierpnia 2017 r. funkcjonariusze Urzędu Celno-Skarbowego ujawnili w sklepie spożywczym w M., w którym działalność gospodarczą prowadziła W.W. jedno urządzenie, stanowiące automat służący do urządzania gier hazardowych. W celu ustalenia zasad działania tego automatu w odniesieniu do przepisów ustawy o grach hazardowych, funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nim gier. W jego wyniku ustalono, że aby zagrać w gry zainstalowane na automacie, należy go zasilić środkami pieniężnymi, które zostają zapisane w polu CREDIT. Następnie gracz wybiera grę i ustala wysokość stawki. Naciśnięcie pola na ekranie dotykowym o treści BUY rozpoczyna grę tj. obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności gracza. Powyższe potwierdziło, że gra na kontrolowanym automacie rozgrywa się z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, a sam grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek wpływu na jej przebieg. Wynik eksperymentu odtworzenia przebiegu gry potwierdza, że zawiera ona element losowości, ponieważ jej tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i jest on niezależny od zdolności psychomotorycznych gracza. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach, może jedynie bębny uruchamiać, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji, a w przypadku aktywacji opcji "AUTOBUY" gracz nawet nie inicjuje gry, tj. nie uruchamia cyfrowych bębnów. Tym samym nie ma on wpływu również na wynik tej gry. Nie jest on bowiem w stanie przewidzieć i wytypować układu symboli skutkujących wygraną. W wyniku podjętych czynności ujawniono także na podstawie wydrukowanych paragonów, że obsługa sklepu wypłaca graczom pieniądze stanowiące wygraną pieniężną z gier rozgrywanych na kontrolowanym automacie, który nie posiadał poświadczenia rejestracji. Ponadto, również przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego dowody z przesłuchania świadków włączone do niniejszego postępowania z postępowania w sprawie o przestępstwo skarbowe potwierdziły, że ujawniony automat do gier umożliwiał gry hazardowe. Organ odwoławczy podkreślił, że ujawniony w kontrolowanym lokalu automat do gier nie jest własnością W.W. nie przedstawiła ona również dokumentów, na podstawie, których automat ten został zainstalowany i był użytkowany w lokalu. Organ wskazał, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji posiadacza samoistnego czy zależnego lokalu i dlatego zastosowanie w tym zakresie będą miały uregulowania kodeksu cywilnego – art. 336. Posiadanie zależne powstaje na ogół w wyniku wydania rzeczy na podstawie umowy o czasowe z niej korzystanie. Cechą posiadania zależnego jest to, że nie jest ono oparte na grzecznościowym pozwoleniu, lecz ma trwać przez czas pozwalający na przyjęcie, że nastąpiło przejęcie atrybutu władztwa nad rzeczą. Do tak pojmowanego posiadania zależnego zalicza się często stosowane w praktyce użyczenie lokalu. Jak wynika z akt sprawy właścicielem lokalu, w którym ujawniono skontrolowany automat do gier jest mąż W. W. Natomiast z treści umowy użyczenia z 1 lipca 2008 r. wynika, że lokal ten został wydzierżawiony stronie. Umowa została zawarta bezterminowo. Zatem w dniu kontroli W.W. była posiadaczem zależnym skontrolowanego lokalu. Dyrektor Izby zauważył, że w trakcie kontroli stwierdzono niezarejestrowany automat do gier. Z posiadanych przez organ I instancji informacji wynika, że nie wydano żadnemu podmiotowi koncesji na prowadzenie kasyna gry w skontrolowanym lokalu, co oznacza, że gry na automatach w tym lokalu urządzane były bez koncesji, a więc poza kasynem gry, zaś automat nie jest zarejestrowany. Ponadto organ podkreślił, że w lokalu prowadzona jest działalność handlowa - sklep spożywczy. Reasumując, przytoczone ustalenia prowadzą do stwierdzenia, że zostały wypełnione wszystkie przesłanki do nałożenia kary pieniężnej. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ II instancji podał, że materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji jest art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 pkt 3 ustawy o grach hazardowych, dalej u.g.h., w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r. nadanym ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 poz. 88). W przypadku naruszenia art. 89 ust. 3 u.g.h. ustawodawca nie przewidział innej wysokości kary pieniężnej niż wymieniona w art. 89 ust. 4 pkt 3 kara 100.000,00 zł od każdego automatu. Wynika z tego, że organ podatkowy, w przypadku naruszenia tego przepisu nie ma możliwości nałożenia kary pieniężnej w innej wysokości. Dyrektor Izby zaznaczył, że organ zobowiązany jest do stosowania obowiązującego prawa i nie ma uprawnień do jego kwestionowania przed stwierdzeniem niezgodności przez uprawniony organ. Dodał, że nie jest możliwe uznanie przepisów ustawowych uchwalonych przez demokratycznie wybrany parlament zgodnie z procesem legislacyjnym za nieobowiązujące. W zaistniałym w sprawie stanie faktycznym i prawnym inne rozstrzygnięcie stanowiłoby naruszenie obowiązujących przepisów prawa. Cytując treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, organ II instancji wskazał, że ingerencja ustawodawcy w sferę praw i wolności jednostki może nastąpić wyłącznie w formie ustawy, przy czym ograniczenia takie muszą być uzasadnione interesem publicznym, nie mogą one przekroczyć zakresu naruszającego zasadę proporcjonalności oraz nie mogą naruszać istoty praw i wolności. Z kolei zgodnie z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego zasada proporcjonalności nakazuje stosowanie środków, które umożliwiają skuteczną realizację zamierzonych celów, stosowanie środków niezbędnych, tzn. środków najmniej uciążliwych dla jednostki, zachowanie odpowiedniej proporcji między korzyścią, którą przynoszą zastosowane środki, a ciężarem nałożonym na jednostkę. Wskazane wymogi określa się, jako przydatność, konieczność oraz proporcjonalność sensu stricte. Odnosząc się do kolejnego zarzutu, organ podniósł, że w postępowaniu administracyjnym nie ma żadnego znaczenia, czy skarżąca miała świadomość, że automat był automatem do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, czy też tej świadomości nie miała. Przepisy ustawy o grach hazardowych z taką okolicznością nie wiążą żadnych skutków prawych. Brak ewentualnej świadomości może natomiast podlegać badaniu w postępowaniu karnym. Organ zwrócił uwagę, że rzeczą przedsiębiorców jest dbałość o własne interesy i takie zorganizowanie działalności gospodarczej, aby nie dochodziło do naruszeń przepisów prawa. W interesie tych osób leży podjęcie działań, które wyeliminowałyby ryzyko współpracy z nierzetelnymi podmiotami, gdyż to podatnik ponosi negatywne konsekwencje. Organ dodał, że strona skarżąca, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, prowadziła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne. Następnie organ odniósł się do zarzutu, że art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 pkt 3 u.g.h. w sposób szczególnie restrykcyjny traktuje posiadaczy zależnych lokalu, w którym ujawniono automat do gry. Podał, że jak wskazał ustawodawca, celem noweli z 2016 r. było stwierdzenie, że projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych ma służyć przede wszystkim wzmocnieniu kontroli państwa nad rynkiem gier hazardowych, a także zrealizować cele polegające na ochronie społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, ochronie praworządności, w tym walki z szarą strefą. Osiągnięcie tych celów jest możliwe m.in. dzięki wprowadzeniu restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów naruszających przepisy ustawy o grach hazardowych. Wysokość kary za urządzanie gier na automatach bez wymaganej koncesji wynosząca 100.000 zł wynika z dokonywanych przez Służbę Celną szacunków średnich przychodów z automatu. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach, domagając się jej uchylenia, wniosła W. W. W uzasadnieniu skarżąca zarzuciła, że ukaranie jej karą w wysokości 100.000 jest nieproporcjonalne do wagi naruszenia i w związku z tym godzi w podstawową zasadę prawa wspólnotowego – zasadę proporcjonalności. Charakteryzując tę zasadę autorka skargi nie zgodziła się z formalistycznym odczytaniem art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., które uchybia przede wszystkim tej zasadzie oraz zasadzie równości wobec prawa. Dodała, że konstrukcja tego przepisu czyni proces orzekania kary automatycznym, bez jakiejkolwiek analizy jednostkowego przypadku. Nadto wnosząca skargę dodała, że nie miała świadomości, że posiadanie w sklepie automatu może być nielegalne i wiążą się z tym sankcje karne. Stwierdziła, że znajomość tak specjalistycznych przepisów nie jest powszechna, w szczególności dla osoby, która zajmuje się zupełnie inną działalnością. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. O oddalenie skargi wniósł także Prokurator, który przystąpił do postępowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1302), zwanej dalej "P.p.s.a.", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a.). Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 P.p.s.a.). Przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest decyzja utrzymująca w mocy decyzję nakładającą na skarżącą karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gospodarcza, handlowa lub usługowa. Niesporne jest, że w lokalu, w którym została przeprowadzona 29 sierpnia 2017 r. kontrola, skarżąca prowadziła działalność handlową – sklep spożywczy. Lokal ten użytkuje ona na podstawie zawartej 1 lipca 2008 r. z właścicielem tego lokalu – J. W. - umowy użyczenia. Nie jest także kwestionowane w skardze, ani nie było w toku postępowania przed organami administracyjnymi, że stwierdzony w tym lokalu w czasie przeprowadzonej 29 sierpnia 2017 r. kontroli, niezarejestrowany automat umożliwia gry hazardowe, o których mowa w art. 3 ust. 2 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przeprowadzony w sprawie eksperyment oraz zeznania świadków wskazują, że wynik gier prowadzonych na znajdującym się w lokalu skarżącej automacie był niezależny od zręczności gracza, wygrana umożliwiała dalszą grę lub też wypłatę pieniędzy. Jak wynika z zeznań skarżącej, to ona wypłacała wygrane. Tak więc niewątpliwie wszystkie przesłanki wymienione w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. zostały spełnione. W myśl ust. 4 pkt 3 art. 89 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4 wynosi 100 tys. złotych od każdego automatu. W niniejszej sprawie została nałożona kara w takiej właśnie wysokości. Brak jest w związku z tym podstaw do zarzucenia organowi naruszenia przepisów czy to prawa materialnego czy też procesowego. Ustawodawca nie pozostawił organom żadnej możliwości miarkowania tej kary. Skarżąca podnosi, że nie była świadoma, że posiadanie w lokalu automatu do gier może być nielegalne i że wiążą się z tym sankcje karne. Jak słusznie jednak zauważył organ, kary pieniężne przewidziane w art. 89 u.g.h. są karami administracyjnymi, które cechuje m.in. to, że są one nakładanymi niezależnie od winy podmiotu naruszającego prawo oraz jego świadomości co do bezprawności czynu. Dlatego też jedynie na marginesie zauważyć należy, że od wielu lat obowiązuje reglamentacja działalności hazardowej i zakaz jej prowadzenia bez posiadania stosownej koncesji, a wcześniej zezwolenia. Skarżąca nie może dla uniknięcia odpowiedzialności w niniejszej sprawie powoływać się skutecznie na to, że osoby, które wstawiły jej ten automat zapewniły ją o jego legalności. Prowadząc własną działalność gospodarczą skarżąca, jako przedsiębiorca, powinna wykazać się takim stopniem staranności, który pozwoli jej na prowadzenie tej działalności zgodnie z prawem, w czym mieści się też dbałość o to, aby do lokalu, w którym ta działalność jest prowadzona nie były wstawiane niezarejestrowane automaty do gier hazardowych. Odnośnie zarzutu, iż nałożona kara jest nieproporcjonalna do wagi naruszenia, stwierdzić ponownie należy, że ustawodawca nie przewidział jej miarkowania. Niewątpliwie jest ona wysoka. Jednakże zauważyć należy, że kary przewidziane przed nowelizacją ustawy o grach hazardowych, która zaczęła obowiązywać od 1 kwietnia 2017 r., w dużo niższej wysokości, w ogóle nie były skuteczne, o czym świadczy znany Sądowi z urzędu fakt, że czasami na drugi dzień po zabraniu przez funkcjonariuszy celnych automatów do gier, wstawiano do tych samych lokali nowe automaty do gier. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy z 15 grudnia 2016 r. "należy podkreślić, że zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12) "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.". Cele, których urzeczywistnieniu ma służyć projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, to przede wszystkim wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem gier hazardowych, a także cele polegające na ochronie społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, ochronie praworządności, w tym walka z szarą strefą. Osiągnięcie tych celów jest możliwe m.in. dzięki wprowadzeniu restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów naruszających przepisy ustawy o grach hazardowych. /.../ Proponowana wysokość kary za urządzanie gier na automatach bez wymaganej koncesji wynosząca 100 000 zł wynika z dokonywanych przez Służbę Celną szacunków średnich przychodów z automatu. Zgodnie z posiadanymi danymi średni roczny przychód z automatu znajdującego się poza kasynem gry wynosi ok. 300 000 zł, a w kasynie gry 500 000 zł. Zauważyć przy tym należy, że szacunki te odnoszą się do legalnych automatów, które mają określony prawnie poziom minimalnych wygranych w stosunku do wpłaconych stawek. Automaty działające nielegalnie nie podlegają takim ograniczeniom, w związku z czym przychód z nich może być jeszcze większy. Podobnie wpływ na rentowność nielegalnych automatów ma niestosowanie się do limitów lokalizacyjnych i ograniczeń wiekowych uczestników gier. Tym samym podniesienie wysokości kary z 12 000 zł do 100 000 zł nie zmienia jej restytucyjnego charakteru i służy jedynie dostosowaniu jej wysokości do poziomu rzeczywistych strat ponoszonych przez Skarb Państwa". Podkreślić również należy, że projekt ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych został notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 29 lipca 2016 r. Brak jest w sprawie podstaw do uznania, że zastosowana wobec skarżącej sankcja jest "nieracjonalna", czy też, że narusza zasadę równości wobec prawa. Dlatego też skargę jako niezasadną należało oddalić, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł na podstawie art. 151 P.p.s.a.